oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Komplementární a alternativní medicína pohledem zdravotnického práva

autor: prof. JUDr. Ivo Telec, CSc.
publikováno: 03.05.2017

Lidské právo na zdraví umožňuje rozmanitý výkon podle jedinečnosti a preferencí pacienta. Platí to obzvláště v pluralitní a otevřené občanské společnosti. Každý má právo léčit se, jak uzná za vhodné. Na trhu jsou proto nabízeny zdravotní služby i tzv. komplementární a alternativní medicíny. Jde o dlouhodobě klinicky zavedenou součást českého zdravotnictví. Výkon tohoto medicínského zaměření, zejména všeobecného lékařství, je vázán jen na splnění obecných veřejnoprávních předpokladů zdravotnického práva. Základy spočívají ve volbě různorodých metod plnění závazku, jakož i používání rozličných výrobků se zdravotními účinky, vedle léčiv podle lékového práva.

Prof. JUDr. Ivo Telec, CSc.V kulturně spřízněném Bavorsku po pětadvacet let působí nemocnice zaměřená na tradiční čínskou medicínu, TCM-Klinik Bad Kötzting.[1] Vedle ní můžeme zmínit například mnichovskou nemocnici Krankenhaus für Naturheilweisen,[2] navazující na Münchner homöopathische Spitalverein založený roku 1851. Mnichovskou integrovanou nemocnici tvoří odborná klinika vnitřního lékařství, přírodně léčebné péče a homeopatie. Připomenout si také můžeme hamburskou podnikovou nemocniční pokladnu Securvitas anebo wuppertalskou zdravotní pojišťovnu Barmenia. Obě nabízejí zdravotně pojistné služby v oboru Naturheilverfahren, včetně smluvního připojištění hrazení nákladů léčitelských služeb (Heilpraktikern). Zdravotní pojišťovna Barmenia ve věcném rozsahu pojistitelné přírodně léčebné péčeuvádí čtyřicet druhů této péče.[3] Zmínit musíme též hamburskou Techniker Krankenkasse. Švýcarská spolková ústava po lidovém hlasování z května roku 2009 praví: „Spolek a kantony pečují v rámci rozsahu svých pravomocí o zohlednění doplňujícího lékařství.“ (čl. 118a nazvaný Doplňující lékařství, Komplementärmedizin).  Také ve Švýcarsku je několik oborů komplementární medicíny hrazeno ze zákonného veřejného zdravotního pojištění. Od května 2017 se tak má stát definitivně. V Kanadě lze zase získat státem akreditované vysokoškolské vzdělání naturopatického lékaře na torontské Canadian College of Naturopathy Medicine. Zdravotnímu výzkumu komplementární a alternativní medicíny bývá věnována řada světových vědeckých časopisů.[4]

 V západním civilizačním okruhu bývá v lékařství používán pojem „komplementární a alternativní medicína“[5]poměru k tzv. konvenční, tzv. školské či západní biomedicíně. Obsah tohoto pojmu bývá různorodý a liší se i v místě a čase. Srov. např. tradiční evropské lékařství. Jelikož jde o pojem odborně lékařsky používaný a známý. přidržuji se jej v této práci, ačkoli podle českého práva nejde o pojem právní.[6] Namísto uváděného pojmu bývá někdy používán, například v USA nebo Německu, věcně pokročilejší pojem „integrativní medicína“ scelující oba západní přístupy v jeden.[7]

V rámci lékařství a dalších zdravotních služeb na trhu existující různé postupy navzájem se věcně doplňující anebo nahrazující. Používají se podle okolností zdravotní služby, zejména vzhledem k jedinečnosti každého pacienta a individuálního stavu jeho duševního nebo tělesného zdraví. Podobně to platí též o diagnostických nebo léčebných zdravotnických prostředcích. Roli sehrává i zdravotnická vzdělanost lékaře, zejména zahraniční, anebo přístrojová vybavenost apod. Srov. například pacienta s odolností vůči antibiotikům nebo s alergií na určitou látku apod.  Právně přesnější by snad bylo hovořit o postupech, resp. metodách v místě a čase standardních, anebo nikoli; Namísto pojmu „standardní“, který je zdravotnickému právu znám, se v praxi někdy říká „konvenční“, což ale není právní pojem.

Kupříkladu lázeňské lékařství (balneologie) bývá v některých zemích řazeno do komplementární a alternativní medicíny, zatímco v Česku (nebo na Slovensku) je součástí tzv. konvenční medicíny též hrazení zdravotních výkonů lázeňské léčebné rehabilitační péče je z veřejného zdravotního pojištění.

Postupy komplementární a alternativní medicíny mívají své věcné místo nejen v prevenci neduhů, ale například i u léčby chronických nemocí anebo jako doplňující léčba rozvinutých závažných onemocnění, včetně snižování zdravotně nebezpečných vedlejších následků chemické farmakoterapie, lékařského ozařování apod. Setkáváme se s těmito postupy též v diagnostice; viz např. pulzní diagnostika, hrazená v Česku z veřejného zdravotního pojištění v rámci akupunktury před dubnem 1997. Připomeňme si také lékařská opatření proti získání pacientovy odolnosti vůči antibiotikům. Sledované postupy bývají brány v potaz v rámci celostní medicíny. Ta sleduje nejen molekulární mechanismy v těle po stránce biofyzikální a biochemické, nýbrž i psychosomatický stav nemocného člověka v jeho jedinečnosti, včetně vnitřní duchovnosti a možného vlivu společenských příčin; např. potíží v rodině, na pracovišti apod. Patří sem též pastorální medicína, která je součástí praktického bohosloví, včetně klinické pastorační péče; nebo sociální služby manželských a rodinných poradců. Naopak, postupy komplementární a alternativní medicíny se běžně nepoužívají v urgentní medicíně, při lékařské první pomoci, zdravotnické záchranné službě, resp. při úrazech apod. Věcné meze bývají dány i genetickými zátěžemi při genetické rozmanitosti.

Zvláštní věcnou roli sehrává akupunktura, která v Česku patří mezi zavedené a tradiční postupy již z doby československého tzv. socialistického zdravotnictví. V dřívější době ale bývala akupunktura u nás chápána zejména v západním, teoreticky změněném, stylu.

S ohledem na pestrost komplementární a alternativní medicíny se v ní můžeme potenciálně setkávat s veřejnoprávně hraničními případy. Na mysli mám veřejnoprávní třídění léčiv, potravin, kosmetických prostředků, jakož i zdravotnických prostředků; tedy rozmanitých druhů výrobků se zdravotními účinky. Výrobky komplementární a alternativní medicíny mívají své nezastupitelné místo v lékárnách.[8]

Jedna ze společenských pohnutek rozvoje komplementární a alternativní medicíny spočívá v hospodářské efektivitě zdravotní péče a bezpečnosti. Srov. zdravotnický problém úmrtí nebo újem na zdraví pacientů následkem zdravotně nebezpečných vedlejších účinků některých uměle syntetizovaných chemických léčiv vydávaných na lékařský předpis a hrazených z veřejného zdravotního pojištění.

Sledovaná oblast se dílem opírá o některé vědecké poznatky teoretické fyziky, resp. o teoretické a empirické důkazy s tím spojené, včetně poznatků tzv. učebnicových.[9] Ačkoli se tato část lékařství věnuje spíše tradičním a přírodním látkám a postupům, vyskytují se i zde nová technická řešení či nové designy zdravotnických prostředků, popř. vznikají nové zdravotnické metody, kupř. psychoterapeutické. Výzkum zde ale obvykle nesměřuje k patentovaným farmaceutickým vynálezům, které by chemicky obsahovaly nové syntetické molekuly, resp. jejich sloučeniny.[10] Tato skutečnost nakonec může být zdravotní výhodou, protože nemusí jít o následné zbavování lidského těla zátěží v podobě jedovatých látek.

Zdravotně právní těžiště problému

Zdravotnické právo se potenciálně věcně týká komplementární a alternativní medicíny v šesti svých částech. Jde o následující oblasti:

  1. zdravotnické vzdělávání, které je podrobně veřejnoprávně regulováno státem a profesní veřejnoprávní korporací, Českou lékařskou komorou,
  2. zdravotnická povolání, která patří mezi státem a částečně i stavovsky veřejnoprávně regulované profese na trhu, což souvisí s odbornou způsobilostí,
  3. lékařský stav v souvislosti s odborností a etikou,
  4. zdravotní služby, které kromě jejich veřejnoprávní tržní regulace představují soukromoprávní závazek péče o zdraví, který je příkazního typu; patří sem i soudní nebo mimosoudní řešení sporů,
  5. veřejné nebo soukromé zdravotní pojištění,
  6. zdravotní výzkum, jak kvantitativní, tak kvalitativní.[11]

V našem pohledu se pro zjednodušení budeme přehledově zabývat jen některými částmi zdravotnického práva v poměru ke komplementární a alternativní medicíně. Zejména půjde o zdravotní služby, resp. soukromoprávně přesněji závazek péče o zdraví. Tyto právní otázky totiž mívají největší význam v běžné praxi (vedle veřejného zdravotního pojištění).

Předesílám, že celá právní otázka komplementární a alternativní medicíny je z hlediska zdravotní péče v podstatě zúžena do tří tematických či problémových okruhů:

  1. používání určitých diagnostických, léčebných, preventivních, popř. dalších zdravotnických metod nebo zdravotnických prostředků jako způsobů plnění závazku péče o zdraví,
  2. dokazování řádného splnění závazku péče o zdraví, popř. vzniku závazku z deliktu újmy na zdraví při plnění tohoto závazku,
  3. dokazování vzniku práva (pohledávky) na peněžité plnění spočívající v úhradě zdravotní služby z veřejného zdravotního pojištění (otázka nároku).

V českém zdravotnictví, přesněji při poskytování zdravotních služeb, bývají různé diagnostické, léčebné, preventivní, popř. další metody, mimoprávně označované jako tzv. komplementární nebo alternativní, používány některými lékaři, zejména praktickými, jakož i specializovanými rehabilitačními lékaři či psychosomatiky. Stejně tak klinickými psychology a ostatními psychology ve zdravotnictví anebo fyzioterapeuty či tzv. léčebnými maséry.

Pro snadnější právní pochopení si v dalším textu uvedeme přehled právních požadavků. Text je zaměřen na zodpovězení právní otázky, za jakých právních předpokladů lze komplementární a alternativní medicínu používat při poskytování zdravotních služeb na českém hospodářském trhu.

Půjde nám o stručné vystižení základních právních zásad, resp. hodnotových požadavků zdravotnického práva použitých z hlediska komplementární a alternativní medicíny. Zodpovězení načrtnuté právní otázky se týká zejména právního postavení poskytovatelů zdravotních služeb, resp. výkonu zdravotnických povolání.

Předesílám, že v našem případě jde o splnění pouze běžných právních požadavků týkajících se všech zdravotních služeb, resp. zdravotnických povolání, nebo hrazení zdravotních výkonů z veřejného zdravotního pojištění. Tyto předpoklady platí všeobecně pro veškeré případy. Nemusíme proto právně rozlišovat mezi komplementární a alternativní medicínou anebo lékařstvím jinak zaměřeným, tzv. konvenčním; např. biomedicínsko-inženýrským. Právo takto vůbec nerozlišuje.

Jedinou výjimkou je zákonný zákaz hrazení akupunkturních zdravotních výkonů z veřejného zdravotního pojištění, který bez vládního udání důvodu v Česku nastal od dubna 1997; např. oproti Německu nebo Švýcarsku.

Nadřazenost zájmu a blaha pacienta

Nadpis této části vystihuje tradiční hodnotu chráněnou zdravotnickým právem a lékařskou etikou: Salus aegroti, suprema lex, Zdraví pacienta nejvyšším zákonem. Rozhodné proto bývá, zda určitá metoda, látka nebo prostředek mohou alespoň potenciálně přispět s jistou mírou pravděpodobnosti k uzdravení apod., resp. vyvolat příznivý zdravotní účinek na duši nebo těle nemocného v jeho individuální situaci. A to i bez zřetele na to, zda a nakolik je „mechanismus účinku“ pokaždé dostatečně prozkoumán zdravotním nebo farmakologickým výzkumem, popř. klinickým hodnocením zdravotnického prostředku.

Podle mezinárodního, evropského, práva platí právní princip (hodnota) nadřazenosti zájmu a blaha lidské bytosti:

  1. zájmům společnosti, včetně nadřazenosti zájmům zdravotnictví, farmaceutického či jiného průmyslu, zájmům zdravotního pojištění a zdravotních pojišťoven anebo zájmům lékařského stavu, což všechno jsou podřazené součásti společnosti,[12]
  2. zájmům vědy,včetně vědy lékařské, jiných zdravotnických věd nebo psychologie;[13] sem patří i podřazený zájem nauky o nemocech (epidemiologie),

a to vše podle čl. 2 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně z roku 1997,vyhlášené pod č. 96/2001 Sb. m. s.

Jde o základní hodnotové východisko (devizu) zdravotnického práva, které je vyjádřeno právním principem nadřazenosti (primacy) člověka (pacienta) v duchu mezinárodního řádu lidských práv. Mezinárodněprávně bývá lidská podstata konvenčně univerzalisticky spatřována v přirozené lidské důstojnosti, na které panuje politické, kulturní a náboženské dorozumění, a samozřejmě ve svobodě.[14]

O právní pojetí nadřazenosti zájmu a blaha lidské bytosti lze opřít kupříkladu lékařský přístup typu patient-based medicine, který může být nápomocen při právním posuzování řádnosti plnění jednotlivého závazku péče o zdraví vůči konkrétnímu pacientovi. Srov. Zdravotnicko-právní pojmy „individuální léčebný postup“ nebo „individualita pacienta“.

V čem může spočívat „zájem pacienta“ s ohledem na dobro jeho zdraví?

Nepochybně půjde o zájem na uzdravení či zlepšení zdravotního stavu po stránce duševní nebo tělesné, o zájem na alespoň zmírnění bolesti, udržení dosavadního stavu před zhoršováním apod. Zájem pacienta vyplývá z jeho osobnosti. Může se proto týkat i pacientovy spirituality, včetně zájmu na přednostním použití určité metody, látky nebo prostředku; třeba zájem o předpis specifického homeopatického přípravku s léčebnou indikací vzhledem k jeho bezpečnosti bez zdravotně nebezpečných vedlejších účinků anebo specifického tradičního rostlinného léčivého přípravku s léčebnou indikací v lékové formě léčivého čaje nebo směsi. A to třeba s ohledem na světonázor pacienta nebo jeho náboženskou víru či přesvědčení, včetně jeho možného zaujetí přírodní nebo tradiční medicínou na základě dobré zkušenosti, rodinného prostředí, školní výchovy apod.

Filozofická míra racionality nebo iracionality (duchovnosti, ale i pouhé emocionality), resp. míra přírodovědeckého objektivismu či pozitivismu je věcí pacientovy odpovědnosti za vlastní zdraví, jehož svobodu volby musí uznávat každý podnikatel poskytující zdravotní služby na trhu. Na možná zdravotní nebezpečí, pokud by hrozila, však musí lékař odpovědně upozornit. Úkolem poskytovatele zdravotních (a podobně např. rodinně-právních) služeb je posloužit zákazníkovi v záležitostech týkajících se jeho osobní, často intimní, sféry. Nikoli snad hodnotit, zda, nakolik a proč je smluvní strana zaujata například indickou ájurvédou nebo tradičním korejským lékařstvím po návratu z Koreje.[15] Mohou ale nastat věcně odůvodněné případy, kdy k řádnému splnění závazku péče o zdraví, zvláště duševní, musí být přiměřeně zohledněn pacientův světonázor anebo jeho filozofické postoje či víra apod., pokud by je projevil anebo byly jinak známy; např. u psychoterapie. Určitá pacientova spiritualita, tedy jeho individualita, by mohla být důvodem pro taktní volbu jedné, nebo druhé metody, pakliže by pacient ponechal tuto volbu na odborném uvážení dlužníka (poskytovatele služby) při individuálním léčebném postupu.[16] Srov. též klinickou pastorační péči apod.

Odborná způsobilost k výkonu zdravotnického povolání lékaře

Co se týče komplementární a alternativní medicíny, je v Česku situace právně jednoduchá. Otázkou ovšem zůstává, zda a nakolik to je vhodné. Neexistuje totiž žádná lékařská ani jiná zdravotnická odbornost tohoto druhu a zaměření, což platí i pro přírodní, resp. tradiční lékařství. Oproti tomu srov. např. německou lékařskou odbornost Arzt für Naturheilverfahren, lékař pro přírodní postupy.

Podle českého zdravotnického práva postačuje pouhá odborná způsobilost k výkonu zdravotnického povolání lékaře podle zákona č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře nebo farmaceuta, ve znění pozdějších předpisů. Anebo odborná způsobilost k výkonu nelékařského zdravotnického povolání, například klinického psychologa, podle zákona č. 96/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání a k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotní péče a o změně některých souvisejících zákonů (zákona o nelékařských zdravotnických povoláních), ve znění pozdějších předpisů. Žádná specializovaná způsobilost ani jí předcházející zvláštní praxe není podle českého zdravotnického práva vyžadována.

Splnění veřejnoprávních podmínek k výkonu soukromé lékařské praxe

Spíše jen na doplnění a okrajově můžeme upozornit na veřejnoprávní předpoklad, který se týká výkonu lékařského povolání v soukromé praxi. Půjde o splnění podmínek k výkonu soukromé lékařské praxe, resp. i k některým dalším činnostem, stanovených Českou lékařskou komorou svým nuceným členům [§ 2 odst. 2 písm. c) zák. č. 220/1991 Sb., o České lékařské komoře, České stomatologické komoře a České lékárnické komoře, ve znění pozdějších předpisů]; dále viz stavovský předpis České lékařské komory č. 11, kterým se stanoví patřičné podmínky soukromých praxí.

U jiných zdravotnických povolání, například klinických psychologů a psychologů ve zdravotnictví („zdravotních psychologů“), žádné takovéto veřejnoprávní předpoklady stanoveny nejsou. Přes pokus u psychologů z počátku 90. let v Československu[17], přesahující ovšem rámec zdravotnictví, nebyla ani zřízena žádná veřejnoprávní profesní korporace nelékařských zdravotnických povolání.

Péče řádného odborníka

Zdravotní služby na trhu představují odbornou, někdy i vysoce odbornou, činnost, která podléhá právně normativnímu příkazu péče řádného odborníka. V této souvislosti hovoříme o pojetí lege artis medicinae neboli o pravidlech lékařského (a podobně i jiného zdravotnického) oboru. Rozumíme tím oborová pravidla či standardy (vodítka) apod., a to bez ohledu na to, jsou-li vyjádřeny právním předpisem, anebo nikoli. 

mezinárodním lidskoprávním významu půjde o plnění profesních povinností a postupu podle standardů čili vodítek odborně správného postupu;[18] (čl. 4 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně). Mezi standardy (vodítka, popř. měřítka) mohou patřit i české technické normy.[19]

Z hlediska českého zákona o zdravotních službách řádnost dlužníkova splnění závazku (§ 1908 odst. 2 o. z.) obsahově splývá s odbornou správností kupříkladu diagnózy, léčby nebo prevence či konzultace; tzn. bez dlužníkovy (poskytovatelovy) odpovědnosti za dostavení se příznivého výsledku na pacientově zdraví, ač jím byl vynaložen odborně správný postup ve snaze o příznivý výsledek; viz příkazní typ závazku péče o zdraví, resp. smlouvy vedoucí k jeho založení mezi stranami podle občanského zákoníku.[20]

Srov. též zdravotnicko-právní pojem posouzení „správného postupu“ příslušným krajským úřadem podle zákona o zdravotních službách (§ 94 odst. 4). Odborně nesprávný postup by mohl být příčinou eventuální újmy na pacientově zdraví, anebo by nemusel. Zdravotní újma, k níž by u pacienta došlo, by totiž nemusela být následkem příčiny spočívající v odborně nesprávném postupu, pakliže by k odborné nesprávnosti prokazatelně došlo, ale mohla by spočívat například v pacientově porušení léčebného režimu, nedbání medikace apod. 

Dále musíme zmínit rozvedení mezinárodního práva do českého práva vnitrostátního. Jde o péči řádného odborníka v českém zdravotnicko-právním významu náležité odborné úrovně poskytování zdravotních služeb, lege artis medicinae, [§ 45 odst. 1 nebo § 49 odst. 1 písm. a) ve spojení s § 4 odst. 5 zák. č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách].[21] Souhrnně jde o pět legálních pojmových znaků plnění závazku péče o zdraví, zásadně rozvádějících „profesní povinnosti a standardy“ podle výše citované mezinárodní lidskoprávní úmluvy; tzn. podle:

  1. pravidel vědy;[22] nikoli například podle pravidel náboženství jako jsou pravidla svátosti pomazání nemocných, svátosti pokání a usmíření, služby osvobozování od zlého anebo léčby modlitbou ani podle pravidel zdravotní politiky nebo zdravotnického hospodaření, výtvarného nebo jiného umění apod. Právní pojem „pravidel“, ať vědy, práva nebo morálky apod., významově obsahuje příkazy, zákazy nebo dovolení lidského chování; zde v oboru vědy jako takové. Poskytovatel zdravotních služeb, třeba praktický lékař pro dospělé v soukromé praxi, ale není vědcem či výzkumníkem, nýbrž odborníkem v praktické činnosti. Proto bývá obtížné, resp. objektivně nemožné (věcně nepřípadné) některá „pravidla vědy“, tzn. pravidla vědecké tvorby za účelem vzniku vědeckých děl obsahujících nové vědecké poznatky, resp. za účelem vědeckých objevů, vůbec použít při zdravotních službách, a to na rozdíl od zdravotního výzkumu, který se může odvíjet podle pravidel vědy obecně i lékařské vědy zvlášť.[23] Pojem „pravidel vědy“ patří mezi objektivní právní pojmy podléhající právnímu posouzení (právní kvalifikaci). Nejde o skutkový stav. Srov. podobně zásady (principy) spravedlnosti, slušnosti, lidskosti apod. právní pojmy, které právně výkladově podléhají racionální úvaze, nepříčící se obyčejnému lidskému cítění,
  2. uznávaných medicínských postupů (dispozitivně); jde o skutkový stav psaného nebo nepsaného soukromého, popř. úředního „uznávání“ určitého diagnostického, léčebného, preventivního nebo jiného zdravotnického postupu v místě a čase plnění závazku, a to z hlediska uznávání postupu lékařskou obcí, resp. jinou odbornou obcí zdravotnických povolání, např. klinických psychologů; a to i s přihlédnutím k patřičným specializacím. Pragmatickým hlediskem bývá uznávání většinovou částí odborné obce, neboť stoprocentní shody zřejmě nelze pokaždé reálně dosáhnout;[24] a to kupř. ve formální podobě přijetí oborového či spolkového standardu (vodítka),odborného doporučení apod., anebo jakkoli jinak; třeba nepsaným faktickým dorozuměním projeveným zachováváním se určitým způsobem v klinické praxi. Otázkou zůstává uznávání medicínského postupu pacientskou veřejností. Pro případ střetu mezi odbornou obcí a pacientskou veřejností nutno dát, alespoň v obecné rovině, přednost pacientské veřejnosti v duchu právní nadřazenosti zájmu a blaha pacienta před zájmem společnosti, jejíž součástí jsou zdravotnické obce, jakož i před zájmem lékařské a jiné vědy.
  3. při respektování individuality pacienta; též ve spojení se zdravotním stavem určitého pacienta [§ 49 odst. 1 písm. a) cit. zák.]; srov. patient-based medicine,
  4. s ohledem na konkrétní podmínky, např. personální nebo přístrojovou vybavenost či provozní dobu určitého poskytovatele zdravotní služby, což by bylo samozřejmé i bez zákona, protože každý poskytovatel služby může poskytnout jen takovou službu, které je schopen, což platí pro jakékoli služby na trhu, aniž by to musel stát pokaždé výslovně zmiňovat zákonem. Není-li toho někdo schopen, pak smlouvu neuzavře a vůbec se nebude zavazovat; srov. např. „konkrétní podmínky“ určitých advokátních služeb týkajících se výkladu a použití cizozemského práva. Zřejmě je zde sledována subjektivní stránka, tj. postavení dlužníka a jeho osobní a majetkové poměry a jejich vliv na vznik závazku,
  5. s ohledem na objektivní možnosti. Soukromoprávní otázka nemožnosti plnění je řešena občanským zákoníkem, tudíž zvláštní zmínka je zbytečná a vyznívá právně laicky. Pojem nemožnosti plnění patří do obecného základu závazkového práva, což platilo i podle předchozího občanského zákoníku platného v době přijetí zákona o zdravotních službách roku 2011.[25] Proto může být uváděný znak lege artis medicinae ve zdravotnickém právu matoucí, když by platil beztak přímo na základě občanského zákoníku. Nejde o žádné právní specifikum zdravotních služeb. Nezbývá proto nežli zmiňovaný znak vyložit v duchu občanského zákoníku. Jde proto o dva legální případy objektivní nemožnosti plnění dluhu.

Zaprvé, o počáteční nemožnost plnění (§ 580 odst. 2 o. z.), kdy právní jednání je neplatné, má-li být podle něho plněno něco objektivně nemožného; například poskytování zdravotní péče o dorůstání odňatého údu, který se přirozenou cestou neobnovuje. Anebo půjde, zadruhé, o následnou nemožnost plnění (§ 2006 až 2008 o. z.), kdy k objektivně nemožnému plnění došlo až po uzavření smlouvy. Jde o stav, kdy dluh se stane po vzniku závazku objektivně nesplnitelným; například žena pacientka po vzniku závazku otěhotní, čímž není objektivně možné provést dohodnutý zdravotní zákrok na jejím těle. Závazek proto zaniká. Podstatné je ovšem to, že dluh není objektivně nemožný, lze-li jej splnit za ztížených podmínek, s většími náklady, s pomocí jiné osoby, například lékaře specialisty, nebo až po určené době; např. až po slehnutí. V takovém případě závazek nezaniká. Platí též pravidlo pro částečnou následnou nemožnost plnění (§ 2007 o. z.). Následnou nemožnost plnění prokazuje dlužník (poskytovatel zdravotní služby), který též nese oznamovací povinnost vůči věřiteli (pacientovi). Na okraj poukazuji na následnou pouhou obtížnost plnění v rámci změny okolností po uzavření smlouvy, která nemá vliv na povinnost splnit dluh (§ 1764 až 1766 o. z.); vyjma zvlášť hrubého nepoměru mezi stranami, který by nastal například neúměrným zvýšením nákladů dlužníkova plnění. Pro takový případ platí zvláštní režim, včetně možné soudní ochrany v podobě změnění nebo zrušení závazku ze smlouvy, (§ 1765 o. z.).

Právní příkaz řízení se etickými principy

Právní řád jako nezávislý soubor právních norem v objektivním právním smyslu nelze ztotožňovat s etikou obsahující soubor morálních norem; zde veřejné morálky lékařského (a podobně jiného zdravotnického) povolání (deontologického řádu). Přesto existuje řada průniků mezi oběma nezávislými společenskými řady, jež se vzájemně podporují. Srov. např. předpoklad poctivosti právního jednání podle občanského zákoníku, což platí i pro uzavírání smlouvy o péči o zdraví; dále srov. zásady slušnosti, dobré mravy apod. tradiční právní pojmy.

V našem ohledu musíme zmínit právní příkaz řízení se etickými principy, pokud jde o chování zdravotnického pracovníka[26] při poskytování zdravotních služeb [§ 49 odst. 1 písm. a) cit. zák. č. 372/2011 Sb.]; viz např. Etický kodex České lékařské komory, stavovský předpis této komory č. 10. Podle cit. kodexu platí, že „Lékař v rámci své odborné způsobilosti a kompetence svobodně volí a provádí ty preventivní, diagnostické a léčebné úkony, které odpovídají současnému stavu lékařské vědy a které pro nemocného považuje za nejvýhodnější.“ [§ 2 odst. 1 cit. kodexu a duplicitně též § 1a odst. 1 písm. a) Disciplinárního řádu cit. komory, stavovského předpisu č. 4]. Jinak řečeno, lékař musí uplatňovat tzv. vědeckou medicínu v její současné poznatkově obsahové podobě. Nikoli tedy poznatky zastaralé, překonané, vyvrácené apod. Nejde ani o léčebné úkony náboženské nebo léčitelské, které by nemusely odpovídat „současnému stavu lékařské vědy“

V klinické praxi ale může docházet k potížím. Objektivně dostupný stav lékařské vědy v rozhodné době totiž nemusí z různých příčin obsáhnout veškeré použitelné poznatky. Také se může míjet s dobrou klinickou zkušeností.[27] Nastával by tak rozpor mezi vědomím lékaře o potenciální neúplnosti dostupného stavu poznání lékařské vědy a jeho svědomím obsahujícím přesvědčení nabyté i dobrou klinickou zkušeností, popř. jiným způsobem mimo lékařskou vědu, třeba dobrou tradicí, dobrou zavedeností v klinické praxi apod.

Řešení potenciálního střetu nabízí samo stavovské právo.

Podle cit. etického kodexu lékař sice má znát a dodržovat předpisy ohledně výkonu povolání, avšak „s vědomím osobního rizika se nemusí cítit být jimi vázán, pokud svým obsahem nebo ve svých důsledcích narušují lékařskou etiku či ohrožují základní lidská práva.“ (§ 1 odst. 3 cit. etického kodexu). Srov. nadřazenost zájmů a blaha lidské bytosti zájmům společnosti nebo vědy podle Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, viz výše. O žádném „osobním riziku“ ale nemůže být řeč, jde-li o výklad a použití práva ve prospěch pacienta, a to event. i proti podřazeným stavovským zájmům lékařského stavu. Ústavnímu založení občanské společnosti a svobodě vědeckého bádání a hlásání jeho výsledků odpovídá pluralitní metodologie, která se projevuje i pluralitní medicínou. Naopak, co by se dostávalo do právního rozporu, by byl korporativismus, například ve stavovském pojetí. Anebo protiústavní vázanost státu na výlučnou ideologii, včetně výlučného vědeckého světového názoru, např. v podobě vědeckého naturalismu, dříve i „marxismu-leninismu“.

Stavovské příkazy odbornosti, etičnosti a způsobnosti

Zdravotnické právo je, pokud jde o lékaře, nemalou, někdy i podstatnou, měrou ovládáno stavovským právem. Platí zde právní příkaz výkonu lékařského povolání nejen odborně, v souladu s jeho etikou a způsobem stanoveným zákony (srov. „náležitou odbornou úroveň zdravotních služeb“), ale též způsobem v souladu s řády České lékařské komory[28] [§ 2 odst. 1 písm. a) cit. zák. č. 220/1991 Sb.)]; zejména viz Etický kodex a Disciplinární řád.

Právní normy upravující „náležitou odbornou úroveň“ zdravotních služeb mají právní povahu donucující. Znamená to, že strany závazku péče o zdraví, tj. poskytovatel zdravotní služby a pacient, si v důsledku výslovného zákonného zákazu nemohou – až na výjimku – ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona o zdravotních službách nebo jiného zákona. Donucující právní povahu postupu lege artis medicinae vyvozujeme jednak z níže uvedeného ustanovení o výjimečné odchylce (a contrario platí kogentnost), jednak na základě podobnosti péčí řádného odborníka při plnění závazku péče o zdraví podle § 2645 o. z., včetně podobného účelu. Srov. též nepřihlížení k ujednání, které předem omezuje nebo vylučuje povinnost k náhradě újmy na přirozených právech člověka, tedy i na právu na zdraví, resp. duševní a tělesnou integrituve smyslu občanského zákoníku (§ 2898 o. z.).

Výjimkou je poskytování zdravotních služeb podle „uznávaných medicínských postupů“, od nichž se mohou strany výslovně odchýlit [§ 47 odst. 3 písm. a) cit. zák. č. 372/2011 Sb.]; viz výše. Poskytovatel je přitom povinen odůvodnit odchylku ve zdravotnické dokumentaci za účelem zajištění kvality a bezpečnosti služeb podle cit. zákona. Z povahy a obsahu plnění závazku péče o zdraví vyplývá, že obsah odůvodnění odchylky spočívá v důvodech odborné správnosti ujednaného odchylného postupu od „uznávaných medicínských postupů“; a to zejména s ohledem na individualitu pacienta, včetně jeho zdravotního stavu a potenciálně možného přínosu pro pacienta v tomto stavu, resp. za konkrétních okolností případu. V úvahu lze vzít též pacientovy osobní preference, včetně pacientových hodnot vyjádřených jeho zájmem o vlastní zdraví. Srov. § 81 odst. 1 věta druhá o. z., podle kterého je každý povinen ctít svobodné rozhodnutí člověka, tedy i nemocného člověka (pacienta), žít podle svého. Vše je přitom odvislé od vzniku nebo zániku závazku mezi poskytovatelem zdravotní služby a pacientem.

Nelze proto paušálně dovozovat, že by odchýlení se od „uznávaného medicínského postupu“ muselo být pokaždé méně kvalitní nebo méně bezpečné či dokonce odborně nesprávné než v případě použití postupu uznávaného. Uvážit je nutno okolnosti konkrétního případu. Sám právní pojem individuality pacienta spoluvytváří pravidla zdravotnického oboru (lege artis medicinae). Zřejmé je, že odchýlení se týká jednotlivých pacientských případů. Může ovšem jít i o okruh případů druhově podobných, pakliže tak vyplývá z okolností plnění závazku, včetně naplňování podobných individuálních léčebných postupů při zohledňování podobných individualit (konstitucí) pacienta a sledování právního principu nadřazenosti zájmu a blaha pacienta zájmům společnosti, včetně nadřazenosti například stavovským zájmům lékařským apod., resp. nadřazenosti zájmům lékařské vědy. „Jakost a bezpečnost“ zdravotních služeb jsou samozřejmými předpoklady týkajícími se každých služeb na hospodářském trhu, třeba ozdobného propichování kůže, tetování, nebo léčebné pedikúry.

Právně je podstatný závěr, že postup, který by neodpovídal „uznávaným medicínským postupům“, by nemusel být odborně nesprávný při vyvíjení snahy o dosažení příznivého výsledku na pacientově duševním nebo tělesném zdraví. Nešlo by tedy nutně o vadné plnění závazku. A to za předpokladu odborné odůvodněnosti odchylky s přihlédnutím k okolnostem případu, jakož i dalším pojmovým znakům „náležité odborné úrovně“ zdravotní služby podle zákona o zdravotních službách. „Odborná správnost“ medicínského postupu je obsahově širším pojmem, nežli jeho „uznávanost“, protože zahrnuje i neuznávané, ovšem odborně odůvodněné, medicínské postupy, pakliže by byly odborně správné vzhledem ke snaze o příznivý výsledek na zdraví pacienta. Odborná správnost odchylného medicínského postupu by odvisela od jeho odborné odůvodněnosti.

V případě pochyb rozhoduje blaho a zájem lidské bytosti (pacienta), jíž je slouženo. Soukromoprávní postavení příkazce ostatně svědčí pacientovi, nikoli snad sloužícímu „poskytovateli služby“.

Nic, leč odůvodněná odborná správnost, proto smluvním stranám nebrání ujednat si práva a povinnosti týkající se plnění závazku péče o zdraví takovým medicínským (a podobně jiným zdravotnickým) postupem, který není v místě a čase plnění uznáván z hlediska převážné části odborné obce; tzv. nekonvenční či nestandardní metodou. Například může jít o nestandardní vynechání určitého zdravotního výkonu, záměnu pořadí zásahů anebo o použití v místě a čase sice nestandardní („nekonvenční“) zdravotnické metody, avšak metody do klinické praxe zavedené v jiné zemi EU, EHP nebo Švýcarsku (viz dále), apod.

K „uznávání“ určitého postupu by mohlo, spíše výjimečně, dojít prostřednictvím stanovení „obecné závaznosti“ určitého postupu právním předpisem v důsledku politického dorozumění. Běžně se to ale nestává, protože právo zpravidla tyto odborné otázky neřeší.

Vše z toho skutkově podléhá volnému hodnocení důkazů soudem v občanském soudním řízení, popř. krajským úřadem při mimosoudním řešení pacientské stížnosti (spotřebitelského sporu) podle správního řádu.

Používání klinicky zavedených zdravotnických metod

S ohledem na dobro pacientů zdravotnické právo rozlišuje klinicky zavedené (někdy jako „standardní“) zdravotnické metody a vedle nich metody do klinické praxe dosud nezavedené; tj. potenciálně zdravotně nebezpečné.[29]

Z hlediska výkonu povolání tak platí příkaz používat diagnostické, léčebné, preventivní, popř. jiné zdravotnické metody, které byly zavedeny v klinické praxi v některém ze států EU, EHP nebo Švýcarsku (tzv. evropsky klinicky zavedené metody). Anebo používat modifikace již zavedené metody, jejíž použití nemá nepříznivé účinky na zdravotní stav pacienta. K tomu viz § 33 zák. č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách.

 V opačném případě by platila zákonná povinnost ověřování nezavedené metody na základě jeho veřejnoprávního povolení Ministerstvem zdravotnictví ve veřejném zájmu na ochraně života a zdraví pacientů za předpokladů podle zákona o specifických zdravotních službách, resp. následné uznání nezavedené metody správním rozhodnutím Ministerstva zdravotnictví jako standardní metody; např. u metody zavedené do klinické praxe ve třetí zemi, kupř. v USA, Rusku, Číně nebo Indii, anebo u metody nové, dosud do klinické praxe nezavedené; a to vše i bez ohledu na možné teoretické „uznávání“ klinicky nezavedené metody vědeckou či odbornou obcí a bez ohledu na možnou „výuku o metodě“ při zdravotnickém vzdělávání, aniž by ale došlo k zavedení metody do klinické praxe.

Pojmovým znakem není, zda určitá metoda je v klinické praxi „dobře zavedena“, anebo nikoli; např. pro nákladnost, obtížnou obchodní dostupnost nebo vysokou odbornou či časovou náročnost jejího používání anebo z důvodů jiných, kupř. menší míry spolehlivosti v porovnání s metodou jinou (z důvodu horší kvality) či odborné kritiky slabin metody vědeckou nebo odbornou obcí apod.[30]

Pojmovým znakem „zavedení“ metody do klinické praxe není ani to, zda jde o metodu ve shodě s veřejnou morálkou lékařského nebo jiného zdravotnického povolání, popř. veřejnou morálkou obecně. Pokud by se v klinické praxi vyskytly metody v rozporu s veřejnou morálkou, mohlo by se jednat o správní delikt profesně kázeňské veřejnoprávní povahy podle stavovského práva. Srov. Etický kodex České lékařské komory. Na samém faktu „zavedení“ do klinické praxe by to ale nic neměnilo. Pouze postihovalo používání takové metody v klinické praxi.

Nikoli na posledním místě musíme upozornit, jak již se stalo výše v poznámce pod čarou, že z hlediska skutkového děje „zavedení“ metody do klinické praxe není rozhodné ani to, zda se tak stalo po právu, anebo protiprávně; tzn. bez úředního povolení Ministerstva zdravotnictví o ověřování nové metody podle zákona o specifických zdravotních službách, resp. v rozporu s ním. Podobně jako u veřejné morálky, viz výše, i zde je rozhodný skutek „zavedení“. A to i za cenu eventuálního veřejnoprávního, popř. soukromoprávního postihu toho, kde metodu zavedl do klinické praxe v rozporu se zákonem o specifických zdravotních službách, popř. například jednáním proti dobrým mravům hospodářské soutěže, resp. nekalou soutěží.

Rozhodná není ani právní povaha nebo přímá či nepřímá zákonná ochrana metody z hlediska práva průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví či jiného práva, včetně práva proti nekalé soutěži.

Kupříkladu v Lichtenštejnsku patří chiropraktici, osteopati a přírodní léčitelé mezi zdravotnická povolání (Gesundheitsberufen). Podobně ve Švýcarsku patří chiropraktici a osteopati mezi zdravotnická povolání. V Německu tam patří podologové, zatímco na Slovensku zase léčební pedagogové. Lze proto rozumně předpokládat, že jimi používané léčebné či jiné zdravotnické metody tam byly zavedeny do klinické praxe. Z hlediska českého zdravotnického práva by proto již nepodléhaly ověřování podle zákona o specifických zdravotních službách.

V případě „uznávání“ těchto medicínských postupů (podle podobnosti i jiných zdravotnických postupů), pokud jde o „náležitou odbornou úroveň“ zdravotních služeb podle českého práva, platí dispozitivnost tohoto pojmového znaku. Tzn., že záleží na svobodné vůli smluvních stran závazku péče o zdraví, tj. poskytovatele zdravotní služby a pacienta, zda si upraví právo a povinnost plnit závazek například osteopatickou léčebnou metodou, zavedenou ve švýcarské klinické praxi.[31] A to i přesto, že by v tuzemském místě a čase plnění tato metoda nepatřila mezi „uznávané medicínské postupy“, byť třeba jen proto, že jí nebyla u nás věnována odborná nebo zdravotnicko-vzdělávací pozornost.

Tomuto právními závěru nebrání ani neexistence zdravotnického povolání osteopata v českém právu. Nejde totiž o veřejnoprávní regulaci hospodářského trhu a trhu práce, resp. povolání, nýbrž pouze o metodu léčby, která představuje způsob plnění soukromoprávního závazku. Některou zdravotnickou metodu lze navíc věcně použít u více českých zdravotnických povolání, pokud by to nebylo odbornostně vyloučeno pro věcnou nepřípadnost. Srov. např.  osteopatickou nebo chiropraktickou metodu v dílčí léčebně rehabilitační péči.

Zjednodušeně řečeno, jádro právní otázky komplementární a alternativní medicíny se nám zužuje zejména na volbu, resp. příkaz určitého způsobu plnění závazku dlužníkem (poskytovatelem zdravotní služby).

Zavedení konkrétní zdravotnické metody do klinické praxe v některém ze států EU, EHP nebo Švýcarsku anebo používání modifikace již zavedené metody, jejíž použití nemá nepříznivé účinky na zdravotní stav pacienta, je věcí skutkovou, která podléhá volnému hodnocení důkazů soudem, Ministerstvem zdravotnictví, resp. krajským úřadem.

Způsobné předepisování léčiv

Dále si poukažme na předepisování léčiv (široce rozuměno i jejich doporučování bez vystavení formálního lékařského předpisu) podle zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, ve znění pozdějších předpisů; tzn. i ve shodě s Evropským lékopisem podle Úmluvy pro vypracování Evropského lékopisu a Protokolu k ní (sděl. č. 255/1998 Sb.) a ve shodě s Českým lékopisem, úředně vydávaným Ministerstvem zdravotnictví.

V našem úhlu pohledu musíme zmínit například specifické rostlinné léčivé přípravky s léčebnými indikacemi nebo specifické homeopatické přípravky s léčebnými indikacemi či tzv. prosté homeopatické přípravky, včetně těch homeopatických přípravků, které jsou s ohledem na zákonné předpoklady lékového práva dostupné pouze na lékařský předpis.

Věcně můžeme připomenout též léčivé přípravky antroposofického lékařství. V Česku nejsou antroposofické léčivé přípravky veřejnoprávně registrovány podle českého lékového práva. Platí ale pro ně legální uznávání zahraniční nebo evropské veřejnoprávní registrace v rámci EU. Srov. např. Německo a některé zahraniční lékopisy ve státech EU nebo Švýcarsku. Antroposofická medicína pojmově patří do tradičního evropského lékařství. Kliniky tohoto zaměření nalezneme nejen ve Švýcarsku a Německu, ale i ve Švédsku aj.

Právně vzato nutno odlišit lékařská doporučování používání výrobků se zdravotními účinky, které veřejnoprávně vzato nespadají mezi léčivé přípravy podle lékového práva. Půjde zejména o některé potraviny podle potravinového práva, například doplňky stravy s fyziologickými účinky nebo některé potraviny nového typu z řas, hub nebo částí těl živočichů, anebo o kosmetické přípravky podle kosmetického práva. Srov. přírodní kosmetiku se zdravotními účinky. Výrobky tohoto druhu, mající zdravotní účinky, bývají podstatnou měrou využívány právě v komplementární a alternativní medicíně. Srov. tradiční nebo přírodní lékařství. Dále srov. mimo zdravotnické obory jako je výživové poradenství podle živnostenského práva, vedle klinické výživy, která spadá do zdravotnictví.

Používání způsobných zdravotnických prostředků

Na doplnění si uveďme používání zdravotnických prostředků, například diagnostických nebo léčebných přístrojů anebo programových vybavení počítačů či materiálů určených výrobcem pro použití u člověka za vyjmenovaným zdravotním účelem, včetně příslušenství.[32]

Zdravotnické prostředky jsou veřejnoprávně vyměřeny zákonem č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně zákona č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů. Jde o objektivní právní pojem z oboru veřejného práva.

Právním předpokladem, platným i v komplementární a alternativní medicíně, je, že jde o takový zdravotnický prostředek, třeba přírodní materiál k léčbě, u kterého bylo vydáno prohlášení o shodě zdravotnického prostředku s příslušným právním předpisem[33] a který byl opatřen úředním označením CE se zákonnými výjimkami.

Postup posuzování shody zdravotnického prostředku s právním předpisem obsahuje též klinické hodnocení zdravotnického prostředku podle zdravotnického práva (§ 10 a násl. cit. zák. č. 268/2014 Sb.); tzn. prokázání bezpečnosti a účinnosti, resp. kritické vyhodnocení klinických údajů. Srov. klinické zkoušky, anebo publikované či nepublikované odborné zprávy a závěry.

Zdravotnické právo sice zná výjimku z klinického hodnocení, resp. zvláštní hodnocení, které stanoví zákon (§ 12 odst. 5 cit. zák. č. 268/2014 Sb.). V námi sledovaných případech se ale výjimka běžně neuplatňuje.[34] V praxi jde o ojedinělost.

Co se týče zdravotních služeb na trhu, patří k nim plnění zákonných povinností poskytovatele těchto služeb při používání zdravotnických prostředků nebo při jejich předepisování pacientovi poukazem. Jsou to všeobecné právní předpoklady platné pro jakékoli zdravotnické prostředky; viz § 58 a násl. cit. zák. č. 268/2014 Sb.

U zdravotnických prostředků, jejichž výrobce je usazen v Česku, platí povinnost oznámení (notifikace) zdravotnického prostředku Státnímu ústavu pro kontrolu léčiv, (§ 31 cit. zák. č. 268/2014 Sb.). Po nabytí právní moci rozhodnutí tohoto správního úřadu o notifikaci dojde k úřednímu zápisu zdravotnického prostředku do Registru zdravotnických prostředků.

Příkladem slouží český přírodní zdravotnický prostředek nejméně zdravotně rizikové třídy I s obchodním názvem Rašelina balneo, který je balneologickou rašelinou určenou pro přímý zábal, (č. zápisu 00010831).

Úřední Registr zdravotnických prostředků obsahuje údaje o zákonem stanovených zdravotnických prostředcích uvedených na trh v Česku, kromě výjimek. Registr proto neobsahuje veškeré zdravotnické prostředky na českém trhu. Obsaženy nejsou údaje kupříkladu o německých zdravotnických prostředcích nejméně zdravotně rizikové třídy I, jež nepodléhají legální notifikační povinnosti podle českého práva, a tudíž o ní ani správní úřad nerozhoduje, (§ 33 odst. 1 cit. zák. č. 268/2014 Sb.). Jelikož neprobíhá notifikační správní řízení, neprovádí se ani následný úřední zápis do veřejnoprávního Registru zdravotnických prostředků. Do budoucna se připravuje přísnější úprava na úrovni práva EU.

Srov. např. některé německé diagnostické nebo terapeutické biorezonanční nebo elektroakupunkturní přístroje, používané v Česku ve zdravotních službách.[35] Posuzování shody takovýchto zdravotnických prostředků s příslušným německým právním předpisem týkajícím se zdravotnických prostředků probíhá podle německého práva.

Rozhodná není soukromoprávní povaha nebo přímá či nepřímá zákonná ochrana technického řešení zdravotnického prostředku nebo jeho vnějšího vzhledu či vzhledu obalu (designu) z hlediska práva průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví či jiného práva, včetně práva patentového, užitně vzorového nebo práva průmyslových vzorů či soutěžního.

Používání zdravotnických prostředků, včetně příslušenství, je věcí skutkovou, která podléhá volnému hodnocení důkazů Státním ústavem pro kontrolu léčiv, resp. soudem.

Problém zdravotnického vzdělávání

V další části příspěvku se právně zastavme u problému zdravotnického vzdělávání, které v Česku není u komplementární a alternativní medicíny dostatečné. Mnohdy dokonce chybí vůbec.

Statistická Klasifikace oborů vzdělání vycházející z mezinárodního standardu UNESCO obsahuje, vedle zdravotní péče, též „Tradiční a alternativní medicínu a terapie“, což platí i v Česku (sděl. č. 348/2015 Sb.). Skutečnost, že ryze statisticky vzato jde o dva druhy vzdělávání, nemusí bránit jejich možnému doplnění nebo propojení.

Podívejme se na běžný obsah českého (a podobně slovenského) zdravotnického vzdělávání. Látka týkající se komplementární a alternativní medicíny, resp. tradičních lékařství různého původu anebo přírodní medicíny, obvykle tvoří jen okrajovou část zdravotnického vzdělávání, pokud vůbec.[36] To se týká i tradičního evropského lékařství, kam patří například homeopatie, běžně známá lékovému právu.  Homeopatie byla u nás naposledy vyučována na lékařské fakultě někdy před sto padesáti lety, a to v Praze. Občas bývají podobné látky vyučovány jen jako zdravotně-kulturní, zeměpisné či dějepisné „informace o něčem“, nikoli však formou klinických předmětů.[37] Tzv. školská medicína, nastavená předně Ministerstvem zdravotnictví, u nás dlouhodobě neodpovídá stavu hospodářského trhu zdravotních služeb ani dlouholeté poptávce nezanedbatelné části pacientské veřejnosti.

Komplementární a alternativní medicína (ani tradiční nebo přírodní lékařství), ačkoli dlouhodobě existuje na trhu, nepatří v Česku ani mezi specializační základní obory, ani tzv. nástavbové obory certifikovaných kurzů podle zdravotnického práva.

Vzdělávací roli tak u nás mohou hrát jen formy a obsah celoživotního vzdělávání lékařů, což nemusí být pokaždé (a už vůbec nikoli všeobecně) dostatečné. Navíc Česká lékařská komora odmítá zařazovat některá zdravotnická témata do jí garantovaného celoživotního vzdělávání lékařů, svých členů.[38]

Jde o stav takto dlouhodobě nastavený Ministerstvem zdravotnictví. Legitimní veřejnou otázkou proto je, zda je tento právní nebo faktický stav v souladu s veřejným zájmem na odborné kvalitě a bezpečnosti nabízených zdravotních služeb na trhu z hlediska ochrany pacientské veřejnosti jako slabší strany. Týká se to i veřejnoprávního zaručení odbornosti členů České lékařské komory ze strany této korporace (nuceného svazku).

Kupříkladu český lékař sice předepisuje například specifické homeopatické přípravky s léčebnou indikací na lékařský předpis (jinak to někdy ani nejde), avšak jeho školské a profesní zdravotnické vzdělání v homeopatii je nulové. Leda by snad dobrovolně absolvoval nějakou soukromou školicí akci v rámci celoživotního vzdělávání. Subkatedra homeopatie Institutu pro další vzdělávání pracovníků ve zdravotnictví v Praze byla sice v 90. letech zřízena, aby zanedlouho byla zase zrušena. Zdravotnické právo definuje celoživotní vzdělávání jako průběžné „obnovování“ vědomostí, dovedností a způsobilosti.[39] Kde však lékař žádné školní ani profesní vzdělání nenabyl, není co „obnovovat“.

Položme si legitimní otázku. Je za takového stavu běžný lékař schopen odpovědně předepisovat pacientům homeopatické přípravky, jestliže jsou některé dostupné jen na lékařský předpis?

Jakým způsobem stát nebo veřejnoprávní profesní korporace regulující lékařské povolání na trhu veřejnoprávně garantují odbornost? Třeba v přírodní medicíně (Naturheilkunde). Mluvím o státu českém, nikoli německém. Mezi českým a německým pacientem přitom není žádný kulturní rozdíl. Kupříkladu na již zmiňovaném (dnešním) veřejnoprávním Institutu postgraduálního vzdělávání ve zdravotnictví v Praze existuje katedra akupunktury a tradiční medicíny. Sám ústav ale žádné vzdělávací služby v tradičním lékařství nenabízí (pouze „základní kurz akupunktury“).[40]

V lékařské farmakoterapii se nepoužívají jen uměle syntentizované chemické látky se zdravotně nebezpečnými vedlejšími účinky. Patří sem i rostlinné léčivé přípravky, včetně tradičních, a zásadně bezpečné přípravky homeopatické nebo antroposofické. Ty bývají vyrobeny a používány svébytným způsobem podle vlastních kvalitativních pravidel, která se zásadně liší od biomedicínského obrazu lékařské vědy nebo farmakologie a převážného českého zdravotnického vzdělávání, kterému chybí všestrannost.

Položme si několik dalších odborných otázek, které jsou významné pro řádné plnění závazku péče o zdraví.

Umí český lékař správně předepisovat třeba medicinální houby? Leda snad z vlastní mimoškolní píle. Vyzná se běžný český lékař, po získání vší odborné způsobilosti, v potravinách se zdravotními účinky anebo v léčebné kosmetice? Může s ním pacient tyto odborné otázky kvalitně konzultovat při posuzování individuálního léčebného postupu?[41] Tradičním medicinálním vínům na trhu vesměs nerozumí ani sommelier, ani zdravotník. Kde chybí zdravotnické vzdělávání v komplementární a alternativní medicíně, zpravidla strádá odbornost, zejména praktického lékaře. A tím strádá i pacient a pojištěnec, který si u nás musí léčebně poradit často mimo zdravotnictví a na své náklady. Třeba u přírodních léčitelů a podobných živnostníků.[42]

Ačkoli konzultační služby posuzující individuální léčebný postup patří mezi zdravotní služby, zřejmě jen menšina českých lékařů dovede na náležité odborné úrovni podle zákona o zdravotních službách posoudit vhodnost nebo účelnost použití určitého tradičního nebo přírodně lékařského postupu či látky u jednotlivého pacienta v jeho jedinečnosti. A samozřejmě i kvalitu a bezpečnost tohoto postupu nebo látky.[43] Důvodem jsou nedostatky právě v českém zdravotnickém vzdělávání.

Nucené členstvíČeské lékařské komoře v tomto směru odbornost nezaručuje. Vyplývá to z toho, že všeobecné veřejnoprávní zaručování odbornosti tímto nuceným svazkem je právně svázáno s obsahem a úrovní českého zdravotnického vzdělávání, které se komplementárnímu a alternativnímu lékařství klinicky nevěnuje anebo jen okrajově.[44]

Závěr

Celkově můžeme shrnout, že komplementární a alternativní medicína tvoří zavedenou a již tradiční součást českého lékařství, ač zřejmě menšinovou. Dílem splývá s lékařstvím přírodním nebo tradičním. V některých částech, tzv. šedých zónách, se může překrývat s pastorální medicínou, některými sociálními nebo školskými službami, přírodním léčitelstvím, popř. jinými živnostmi jako je výživové poradenství aj. Hrany nebývají pokaždé ostré.

Od tzv. konvenční západní medicíny se komplementární a alternativní medicína liší zásadně jen tím, jaké zdravotnické, zejména diagnostické a léčebné, metody nebo zdravotnické prostředky jsou při péči o zdraví používány. Věcně rozhodný tak bývá způsob plnění závazků péče o zdraví.

Výkon zdravotních služeb v oblasti komplementární a alternativní medicíny podléhá pouze všeobecným právním předpokladům, stanoveným pro tyto služby na trhu. Žádné zvláštní předpoklady nejsou podle českého zdravotnického práva vyžadovány. To platí i o zdravotnickém vzdělávání.

Do budoucna lze navrhnout veřejnoprávní stanovení lékařské odbornosti podobné německé odbornosti Arzt für Naturheilverfahren, resp. přijetí zdravotní koncepce Naturheilkunde. Zdravotnické vzdělávání by mělo být v jeho jednotlivých podobách a stupních rozšířeno o klinickou látku z komplementární a alternativní medicíny. Rovněž by český zdravotní výzkum neměl nadále stát stranou světového vývoje v této oblasti. Odkázáni tak jsme jen na zahraniční vědecké poznatky.

Stranou ponechávám právní otázky hrazení zdravotních výkonů komplementární a alternativní medicíny z veřejného zdravotního pojištění. Jde o poměrně samostatné soukromoprávní téma, které přímo nesouvisí se zdravotními službami jako takovými. Podotýkám jen, že za současného stavu českého práva veřejného zdravotního pojištění jde zejména o zdravotní výkony klinických vyšetření nebo klinické psychologie či psychoterapie, které jsou takto hraditelné. Podmínkou ovšem je splnění obecných právních předpokladů těchto úhrad stanovených právem veřejného zdravotního pojištění. Právo veřejného zdravotního pojištění, vyjma zákazu hrazení akupunktury od dubna 1997, nerozlišuje mezi zdravotním výkonem komplementární a alternativní medicíny anebo jiným. Od dalšího právního rozvedení upouštím a odkazuji na budoucí práce.

Autor je profesorem občanského práva a vedoucím katedry soukromého práva a civilního procesu Právnické fakulty Univerzity Palackého v Olomouci, advokátem a mezinárodním rozhodcem.



[1] Viz rozhovor a přehled v TCM Revue, 13. 8. 2016.

Oproti tomu v českém lékařsko-stavovském prostředí jinak, a to posměšně; viz Ondřichová, L.: Kdo tu věří na sušenou oslí kůži? Tempus medicorum, 24, 2015, č. 7/8, s. 15. Podobně např. Hamplová, L.: Kdo věří na baňkování. Lidové noviny, 19. 8. 2016, příl. Pátek, s. 18 – 21. Jednalo se o olympijský případ známého amerického sportovce podrobujícího se tradičnímu baňkování. Faktem je, že několik miliard lidí na světě, včetně řady odborných lékařů na přírodní postupy, některých zdravotních pojišťoven nebo i vysokých škol, má odlišný názor nežli Ondřichová nebo Hamplová. Samo o sobě to ale nic nemusí znamenat.

[2] https://www.krankenhaus-naturheilweisen.de/, [cit. 15. 10. 2016].

[3] http://www.barmenia.de/de/service/gesundheitsportal/naturheilkunde/abc-der-naturheilverfahren.xhtml, [cit. 7. 11. 2016].

[4] Srov. např. německý časopis Forschende Komplementärmedizin/Research in Complementary Medicine, vycházející od roku 1994. Přehled dalších 40 zahraničních časopisů zde: http://www.dialogforum-pluralismusindermedizin.de/dpm_.dll?pageID=108, [cit. 6. 10. 2016]. Dále viz Murphy, L. – Hoock, J.: Evidence Based Complementary and Alternative Medicine Online Resources (2007). Acupuncture – General Free Resources; obojí zde: http://www.fmdrl.org/index.cfm?event=c.AccessResource&rid=1130, [cit. 16. 8. 2016]. Z časopisů viz dále Evidence-Based Complementary and Alternative Medicine, Journal of Evidence-Based Complementary & Alternative Medicine, Journal of Traditional and Complementary Medicine, Journal of Traditional Chinese Medicine, Journal of Traditional Chinese Medical Sciences, The American Journal of Chinese Medicine, Chinese Journal of Integrative Medicine aj. Mezi vydavatele patří Elsevier nebo Springer. Dále viz: http://www.freemedicaljournals.com/f.php?f=ip_almed, [cit. 16. 8. 2016]. 

Z knižních děl viz např. Rastogi, S. –  Chiappelli, F. – Ramchandani, M. H. – Singh, R. H. (eds.): Evidence-Based Practice in Complementary and Alternative Medicine Perspectives. Protocols, Problems and Potential in Ayurveda. Berlin – Heidelberg: Springer 2012.  

[5] Srov. např. Complementary and Alternative Medicine Law Blog, http://www.camlawblog.com/, [cit. 12. 11. 2016].

[6] Dřívějšímu právu však byl znám pojem alternativní medicína (a lidové léčitelství); viz někdejší vyhlášku č. 331/1991 Sb., o osvědčeních na nové způsoby prevence, diagnostiky chorob a léčení lidí, [§ 3 písm. e)], zrušenou v roce 2000. Jednalo se o výluku ze zvláštního práva zdravotnických a rostlinolékařských metod, které tehdy na českém, resp. již československém území platilo.

[7] Srov. např. National Center for Complementary and Integrative Health (dnešní název) spadající pod státní agentury USA.

[8] Srov. kladný postoj českých lékárníků a farmaceutických asistentů ke komplementární a alternativní medicíně, jejíž „metody doporučují zejména na základě vlastních přesvědčení a osobních zkušeností, nežli na základě znalostí dle medicíny založené na důkazech. Současný systém vzdělávání farmaceuta by měl klást větší důraz na racionální užívání“ této medicíny; viz pilotní studie zde: Pokladníková, J. – Desiree, L.: CAM Attitudes, Self-reported Use and Client Recommendations of Czech Pharmacists and Pharmacy Technicians: Implications for Training. Klinická farmakologie a farmacie, 2014, č. 28(2), s. 49 – 54; cit. s. 49.

Z informativního hlediska veřejnoprávního roztřídění viz Telec, I.: Výrobky se zdravotními účinky. Blog Zdravotnické právo a bioetika, 7. 12. 2016.

[9] Srov. např. Chrapan, J. – Komárek, K.: Základy biofyziky. Ružomberok: Katolic. univ. 2006, s. 127 – 140; dále viz např. Komárek, K.: Úvod do bioenergetických javov. Martin: Osveta 2005.

[10] Proto se zde běžně věcně nesetkáváme s patenty ani užitnými vzory na nová chemická řešení. A to za právního stavu, kdy objevitelské (převzaté sovětské) právo bylo v Československu zrušeno roku 1990 a právo zdravotnických a rostlinolékařských metod v Českuroku 2000. Srov. však patentování nových diagnostických a léčebných metod v některých cizích zemích, vyjma evropského patentového práva podle Evropské patentové organizace. Věcná nepřípadnost nebo (územně dílčí) právní nemožnost patentování možná brání zájmu českých výzkumných organizací o výzkum námi sledované oblasti s ohledem na státní dotační politiku kladoucí důraz mj. právě na patenty. K tomu srov. § 3 odst. 4 zák. č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích a návrzích, ve znění pozdějších předpisů. Do oblasti komplementární a alternativní medicíny zato proniklo veřejné právo technické normalizace.

[11] Viz např. Pope, C. – Mays, N. (eds.): Qualitative Research in Health Care. 3rd. ed. Oxford: Blackwell 2006. Pope, C. – Mays, N. – Popay, J.: Synthesizing Qualitative and Quantitative Health Evidence: A Guide to Methods. Berkshire: Open Univ. Press 2007. Ve slovenské literatuře viz Hlavatý, T.: Základy klinického výskumu. Bratislava – Praha: Grada 2016; srov. část o individualizované medicíně a klinických studiích, s. 84 – 87. Srov. též single-case research design.

[12] Sám pojem „zájmů společnosti“ patříval mezi základní pojmy tzv. socialistického práva v Československu podle převzatého sovětského vzoru. Nesměl se ani používat tradiční právní pojem „veřejného zájmu“, protože by evokoval jeho opak, totiž „soukromý zájem“, jenž měl být potlačen v zájmu kolektivismu. „Zájem společnosti“, rozuměno tzv. socialistické, měl mít „vyšší kvalitu“, nežli sama jedinečná lidská bytost se svými životními zájmy. Tento právně a politicko-ideologický stav se projevoval i v „péči o zdraví lidu“.

[13] Vědeckým zájmem je, aby kvalita, bezpečnost a účinnost určitých látek, postupů nebo prostředků byla prokázána po vědecku. Od mimovědeckých důkazů přírodní věda odhlíží. Univerzalistický přírodovědecký zájem kupř. na formalizované hierarchické důkazní soustavě pro epidemiologické účely ale nelze nadřazovat soukromému zájmu jedinečného pacienta na vyléčení či zmírnění utrpení apod. V poměru k pacientovi se proto u zájmu vědy vždy jedná o zájem podřazený. Nelze se „zaklínat vědou“, nýbrž sloužit. Zdravotní služba bližnímu není totéž, co obhajoba disertační práce z lékařské vědy ani zdravotní výzkum pro epidemiologické účely.

[14] Srov. autorův příspěvek Máš právo léčit se, jak chceš. Lidové noviny, 24. 9. 2016, příl. Orientace, s. 24 (6) – 25 (7).

[15] Mezi lékařské nepřístojnosti, zakázané občanským zákoníkem, v praxi někdy patří např. objektivně znevažující, pokleslé„nálepkování“ pacientů (zákazníků), druhých smluvních stran; kupř. žen, jako „čakrabáby“, „špaldamatky“ a jiné „lesany“. Srov. též „biomatky“ slovně odvozené od biopotravin podle potravinového práva. I kdyby se jednalo o zdravotnický žargon, jeho význam je objektivně posměšný. Neunese-li lékař skutečnost, že řady pacientské veřejnosti jsou rozličné a občanská společnost je svobodná, otevřená a kulturně a nábožensky rozmanitá, měl by raději změnit povolání. V opačném případě by se lehce mohl stát pachatelem deliktu v právním i morálním smyslu anebo uvést do tohoto stavu svého zaměstnavatele.
Srov. též např. otázku způsobu fyziologicky přirozeného porodu, což je věc příkazu ženy (zákazníka). Nikoli snad záležitost podnikatele na trhu služeb, ledaže by příkaz snad zněl „dělejte, co uznáte za vhodné“. I tak by závazek musel být plněn podle individuality ženy a v zájmu jejího blaha co nejšetrněji. Samozřejmě též s ohledem na počaté dítě, které se má narodit.

[16] Pacientovo (věřitelovo) ponechání způsobu plnění závazku na volbě dlužníka, zejména dle jeho odborné úvahy, které nemusí být pacient odborně schopen, nic nemění na příkazní povaze smlouvy o péči o zdraví. Srov. podobně u právních služeb. Ostatně i pacientův pokyn může znít ve smyslu „udělejte vše, co uznáte za vhodné“ (viz výše), neboť i takovýto volní projev v právním styku je příkazní právní povahy.

[17] Autor v září 1990 připravil pracovní návrh zákonné úpravy Psychologické komory, který byl statusově pojat podle podobnosti s Českou advokátní komorou zřízenou téhož roku. Pracovní návrh byl určen pro psychologické sdružení a k dalším politickým projednáním, ke kterým již nedošlo. Později, roku 1994, byl přijat profesní zákon tohoto druhu na Slovensku. Následně pak nová úprava. Na Slovensku kupř. existují legální stavy řady nelékařských zdravotnických veřejnoprávních korporací, ovšem s dobrovolným členstvím. Nejde o nucené svazky.

[18] Viz např. metodické opatření Ministerstva zdravotnictví č. 10/1997 Věst. min. zdrav., Standardy diagnostických a léčebných postupů, v pozdějším znění. Otázkou je, nakolik jsou tyto dvacet let staré, stále platné ministerské, tj. úřednické, standardy v souladu se současnými poznatky světové lékařské vědy.

[19] Viz české technické normy ČSN EN 16224 Zdravotní péče poskytovaná chiropraktiky nebo ČSN EN 16686 Poskytování osteopatické zdravotní péče. V obou případech se jedná o v původním anglickém jazyce přejaté evropské technické normy, úředně schválené pro opakované a stálé použití v Česku. Obě technické normy spadají do soustavy českých technických norem podle zákona č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Dále viz českou technickou normu ČSN EN 16872:2016 Služby lékařů s doplňkovou odbornou kvalifikací v homeopatii – Požadavky na lékaře s doplňkovou odbornou kvalifikací v homeopatii.  
Vedle toho existuje 19 mezinárodních technických norem Mezinárodní organizace pro normalizaci (ISO), které je Česko členem, týkajících se tradiční čínské medicíny (a částečně i japonské a korejské) anebo zdravotních informací o ní a dalších 44 je připravováno; viz www.iso.org, [cit. 18. 4. 2017]. Tyto mezinárodní technické normy ale nebyly převzaty do soustavy českých technických norem. Blíže viz autorův příspěvek Technické normy v komplementární a alternativní medicíně, blog Zdravotnické právo a bioetika, 17. 11. 2016.

[20] Vyloučeno samozřejmě není, aby si strany sjednaly i jiný soukromoprávní postup, např. plnění závazku díla na základě smlouvy o dílo s odpovědností poskytovatele služby za dosažení výsledku, tj. zlepšení či udržení zdravotního stavu pacienta. V praxi to ale nebývá běžné.

[21] Srov. Ptáček, R. – Bartůněk, P. – Mach, J. et al.: Lege artis v medicíně. Praha: Grada 2013. Srov. zejména příspěvek Munzarové; Munzarová, M.: Lege artis a respekt k individualitě nemocného, s. 170 – 177.
Z judikatury Ústavního soudu srov. plenární nález ze dne 27. 11. 2012, sp. zn. Pl. ÚS 1/12, publ. pod č. 437/2012 Sb. Dále srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 22. 3. 2005, sp. zn. 7 Tdo 219/2005.

[22] Na prvním místě jsou ovšem zásady lidskosti, jak vyplývá z osobnostní stránky lidského zdraví a jedinečnosti pacienta, včetně jeho přirozených lidských práv. Zájem vědy, jako součásti společnosti, včetně vědeckého, tj. společenského, zájmu na zachovávání pravidel vědy, je ve skutečnosti právně podružný, resp. podřazený zájmu a blahu pacienta; viz evropskou Úmluvu o lidských právech a biomedicíně z roku 1997. V právním smyslu je proto rozhodný potenciální přínos služby pro pacienta, resp. vyvinutá snaha o výsledek služby, který má spočívat v pacientově zdravotním prospěchu (blahu). Nelze proto ani hovořit o odborné správnosti (péči řádného odborníka), jestliže by zde chyběly potenciální příznivé účinky zdravotní služby pro blaho pacientova zdraví, které je neoddělitelnou stránkou jeho jedinečné osobnosti.

[23] Přehled jednotlivých „pravidel vědy“ a kritické právní závěry o jejich částečné nepoužitelnosti, resp. věcně nepřípadnosti ve zdravotních službách, viz autorův článek Postupy přírodních léčitelů ve světle práva. Op. cit., s. 70, pozn. 33. I pro zdravotní služby by totiž plně postačovala péče řádného odborníka při plnění závazku péče o zdraví „i podle pravidel svého oboru“ podle § 2643 odst. 1 o. z.; tzn. např. podle pravidel psychosomatiky. Postačovalo by použití občanského zákoníku z roku 2012, jehož vládní návrh byl tehdy, roku 2011, úředně i všeobecně znám, popř. stanovení shodné či podobné úpravy péče o zdraví. Kupř. i daňový poradce postupuje s péčí řádného odborníka ve významu odbornosti. Nikoli snad vědeckosti, protože se nezabývá ekonomií ani národohospodářským výzkumem. Nelze proto vyloučit, že se v našem případě jednalo o projev ideologického boje části lékařského stavu s nedoktrinární (nekonvenční) léčbou nemocí, resp. o výsadní prosazení ideologie vědeckého světového názoru do odborného výkonu služeb na trhu. Výsledkem ale je výkladový právní problém, resp. otázka částečné objektivní nemožnosti použít příkaz postupu podle „pravidel vědy“, tj. tvorby za účelem nových vědeckých poznatků či objevů, při „pouhé“ odborné praxi, která vědeckou činností není.
Podrobněji viz autorův příspěvek Zdravotní služby podle pravidel vědy, blogZdravotnické právo a bioetika, 15. 11. 2016.  

[24] Srov. např. usnášení se odborné společnosti v právní formě spolkové podle jejích stanov a váhy (právní síly) členských hlasů. Nutno přitom zohledňovat i váhu a druh jednotlivých hlasů; srov. např. hlas rozhodný, nebo jen poradní, hlas s váhou vícehlasů, např. hlas zakladatelský, hlas staršího, rozhodný hlas předsedy při rovnosti hlasů apod. Uvádím tyto možné soukromoprávní skutečnosti proto, abychom si byli vědomi i možného právního formalismu v rámci usnášení o určitém standardu apod., který by se mohl míjet s faktickým významem v praxi. 

[25] Jde o důkaz toho, že zdravotnické právo soukromé je vadně odtrženo od soukromého práva jako systematického celku, včetně nesprávně nebo nevhodně používaného, ovšem zavedeného, soukromoprávního pojmosloví; např. chybí sám pojem závazku, ačkoli závazkové pojetí vyplývá ze zákona o zdravotních službách a dalších předpisů. Některé právní závady srov. podobně u zákoníku práce. U zdravotnických předpisů se ale jedná o chyby zřetelnější, které se mohou záporně dotknout i postavení poskytovatelů těchto služeb. Jako by se zde uměle myšlenkově stále udržovaly některé formální rysy tzv. socialistického práva, které podle sovětského vzoru dokonce ani nerozlišovalo mezi právem veřejným a soukromým, neboť platilo jednotné „právo socialistické“. Podrobnostmi se zde nezaobírám. Tento stav spadá na vrub Ministerstva zdravotnictví. Sám právní pojem „služeb“ odpovídá veřejnoprávnímu pojmosloví státní regulace hospodářského trhu služeb nežli soukromoprávnímu závazkovému pojmosloví, Pojem „služeb“ byl z československého občanského práva vypuštěn již roku 1991 při hlavní pojmoslovné dekomunizaci, resp. odsovětizaci tohoto práva.

[26] Výraz „zdravotnický pracovník“ (mедицинский работник) a podobné výrazy jako např. „akademický pracovník“ nebo „výzkumný pracovník“ atd. názvoslovně a jazykově vyplývají z převzatého sovětského práva, které se projevilo v původním znění československého zákoníku práce z roku 1965 používáním výrazu „pracovník“ работник, namísto dřívějšího i dnešního zaměstnance. K obecnému „pracovníkovi“ podle zákoníku práce pak byla dodávána ozvláštňující přídavná jména jako např. „pedagogický“ pracovník. Zatímco si v češtině vystačíme s jednoslovným výrazem např. výzkumník, pedagog nebo zdravotník. To by ale neodpovídalo dobovému komunistickému politickému kultu Práce. Ačkoli samo pracovní právo se již dávno zbavilo výrazu „pracovník“, setrval tento výraz, uváděného cizozemského politického původu, v různých předpisech spolu s ozvláštňujícími přídavnými jmény; viz zdravotnický „pracovník“. Výraz „zdravotník“ je právu znám jen ve zvláštních souvislostech, např. dobrovolného zdravotníka. Ani z hlediska zdravotnického práva ale není nezbytné klást důraz na zdravotnického „pracovníka“, když máme na mysli spíše „zdravotníka“ ve smyslu povolání, nikoli nutně závislé práce zaměstnance.

[27] Získání klinické zkušenosti s dobrými výsledky použití určitého postupu nebo látky je pro případ sporu věcí skutkovou, která podléhá dokazování. Důkazní roli dobrých výsledků mohou sehrávat i kazuistiky, pokud byly vypracovány. Důkazem nabytí zkušenosti může být délka odborné praxe a její obsah či předávání zkušeností při odborném dohledu apod. V praxi můžeme mluvit o zobecnělé klinické zkušenosti předávané, sdělované a sdílené podstatnou částí lékařů či jiných zdravotnických povolání v určitém oboru (odbornou obcí). Ke sdělování klinických zkušeností slouží i odborné konference, akce celoživotního vzdělávání apod.

[28] Právní pojem „řád“ bývá v zákonodárném odborném jazyce používán pro procesní předpis. „Řády“ České lékařské komory ale obsahují i (nebo dokonce pouze) hmotněprávní ustanovení. Přesnější by proto bylo hovořit o stavovském předpisu, nikoli o „řádu“. Podobně chybně srov. v akademické sféře.

[29] Z nedávné praxe si můžeme připomenout léčebnou metodu devitalizace zhoubných nádorů (metodu Fortýnovu, známou z praxe od roku 1957), přesněji jde o metodu zbavení nádorového ložiska cévního zásobení.Ministerstvo zdravotnictví před lety ukončilo ověřování této metody pro bezvýslednost; viz dopis ministra zdravotnictví Fišera ze dne 20. 6. 2000, čj.: 13924/02, předsedovi Svazu pacientů České republiky, Olejárovi. Část pacientské veřejnosti ale odmítá správnost ministerského rozhodnutí s tím, že metoda byla ověřována jinak, nežli byla původně vymezena. K tomu též srov. např. Žaloudík, J.: Devitalizace nádorů. Převratný objev, koncentrovaná iracionalita, nebo selhání systému. Vesmír, 80, 2001, č. 12, s. 668 – 672.
Skutečností podle všeho je, že uváděná nová metoda byla již před lety zavedena do klinické praxe, a to jejím používáním u pacientů bez ověřování. Jednalo by se proto o metodu klinicky zavedenou. Zavedení do klinické práce je totiž skutkovým dějem, který se v minulosti buď stal, anebo nestal. Zde k tomu zřejmě došlo. Zda byl při klinickém zavedení nové metody porušen právní předpis, tzn., zda došlo ke klinickému zavedení metody bez jejího veřejnoprávně povoleného ověřování, popř. v rozporu s tím, je věcí jinou; totiž právní, resp. veřejnoprávní, podléhající event. veřejnoprávnímu postihu (srov. některé správní delikty ve zdravotnictví). Na samotném skutku „zavedení“ metody do klinické praxe by to ovšem nic nezměnilo, protože k faktu zavedení může dojít i neoprávněně. Srov. podobně zveřejnění obchodního tajemství, které skutkově nastane i tehdy, jestliže k němu došlo neoprávněně. 
Dále, pokud by uváděná léčebná metoda skutkově nepatřila mezi „uznávané medicínské postupy“ v místě a čase anebo by o tom byly objektivní pochybnosti, platila by pro případ použití této metody nutnost výslovného odchýlení se stran od uznávaných postupů, a to s odborně odůvodněným záznamem ve zdravotnické dokumentaci; tzn.při zachování odborné správnosti (péče řádného odborníka); např. ve spojení s individualitou pacienta, včetně jeho zdravotního stavu. V takovém případě by se jednalo o postup lege artis medicinae.

[30] Viz např. některé odborné spory o psychologickou metodu terapie pevným objetím podle Prekopové (Festhaltetherapie nach Prekop); k tomu viz mezinárodní ochrannou známku mj. na ženské psychologické služby v uvedeném německém znění s účinky v Česku. K tomu kriticky srov. Münsterová, M.: Spor o terapii pevným objetím. Psychologie dnes, 2011, č. 3. Jednalo se ale jen o čtenářský ohlas právničky.

[31] Odborně viz např. Hermanns, W.: Celostní osteopatická léčba. Olomouc: Fontána 2015. První německé vydání je z roku 2007.

[32] Blíže viz Král, J.: Analýza právní úpravy zdravotnických prostředků. [Rigoróz. práce]. Brno: Masarykova univ. 2014. Farmaceutické právo. [Disert. práce]. Brno: Masarykova univ. 2014.

[33] Nař. vl. č. 54/2015 Sb., o technických požadavcích na zdravotnické prostředky.

[34] Výjimka vyplývá ze „zvláštní povahy interakce zdravotnického prostředku s lidským organismem“. V praxi půjde o „zvláštní“ interakci např. i v podobě žádné interakce; viz např. desinfekční zdravotnický prostředek určený k desinfekci jiných zdravotnických prostředků, kde obvykle ani nelze získat klinické údaje.

[35] Např. viz obchodní značku BICOM optima a ochrannou známku EU ve znění „BICOM OPTIMA“ ve známkové řadě BICOM. Přístroje tohoto druhu bývají jako zdravotnické prostředky určené k diagnostickým nebo léčebným účelům u člověka založeny například na bioenergetickém lékařském, resp. biofyzikálním vzorci. To samozřejmě nijak nebrání jejich klinickému hodnocení, které probíhá podle zdravotnického práva. Srov. však odlišné hodnocení některých léčiv, kupř. homeopatických přípravků, včetně specifických s léčebnou indikací. Předpokládané jemnohmotné účinky homeopatických přípravků totiž nelze posuzovat na „hrubší“ molekulární úrovni. Toho si jsou dobře vědomi např. odmítači homeopatie z některých církevních nebo náboženský kruhů, kteří znají její účinky, ovšem považují je za působení „zlého“.
Z kvalifikačních prací ohledně biorezonance viz např. Mašková, J.: Biorezonanční terapie u vybraných poruch lumbosakrální páteře. [Bakal. práce]. Plzeň: Západočes. univ. 2013. 

[36] Kupř. na Fakultě zdravotnických věd Univerzity Palackého v Olomouci jsou vyučovány volitelné jednosemestrální předměty Komplementární medicína a Basics of Traditional Chinese Medicine. Jedná se o výjimku z převážné nezpůsobilosti českých vysokých škol připravit absolventy studia všeobecného lékařství či jiných oborů na hospodářský trh zdravotních služeb a na výklad a používání lékového práva v lékařské praxi.
Ostatně i předměty Fytoterapie nebo Základy čínské fytofarmakoterapie patří mezi pouze volitelné předměty na Farmaceutické fakultě v Hradci Králové, Univerzity Karlovy v Praze. Volitelný je také předmět Rostlinné léky a tradiční medicína na Fakultě potravinářské a biochemické technologie Vysoké školy chemicko-technologické v Praze.
Podobně neuspokojivý stav tzv. školské medicíny je i na Slovensku. Výjimkou je výběrový předmět Tradičná čínska medicína na Fakultě zdravotníctva v Banskej Bystrici, Slovenskej zdravotníckej univerzity v Bratislave. Na lékařské fakultě téže univerzity je sice zřízen Ústav tradiční čínské medicíny, ale není spojen s výukou zvláštního předmětu, pokud jde o studenty, neřkuli studijního oboru. Oproti tomu srov. celé patřičné studijní obory např. ve Spojeném království, na velšské Prifysgol Abertawe (Swansea University), anglické University of Westminster v Londýně, velšské Prifysgol Glyndŵr (Wrexham Glyndŵr University) a rovněž velšské Prifysgol Fetropolitan Caerdydd (Cardiff Metropolitan University).
Odlišně také srov. integrované doprovodné studium antroposofického lékařství na německé Universität Witten/Herdecke ve Wittenu. Srov. také tamější univerzitní profesury v oboru výzkumné metody a informační systémy v komplementární medicíně nebo oboru kvalita života, duchovnost a zvládání.

Dále viz např. Varga, O. – Márton, S. – Molnár, P.: Status of Complementary and Alternative Medicine in Europen Medical Schools. Forschende Komplementarmedizin/Research in Complementary Medicine, 13, 2006, s. 41 – 45.

[37] To je případ 1. lékařské fakulty Univerzity Karlovy v Praze.

[38] Sjezd delegátů České lékařské komory konaný v Brně ve dnech 16. až 17. 11. 2013 konstatoval, že „ke zkvalitnění postgraduálního vzdělávání lékařů jsou nezbytná následující opatření“ (…) „Nezařazovat do systému postgraduálního vzdělávání obory, které nejsou založeny na principech EBM“ (rozuměno evidence-based medicine, pozn. aut.), „jako jsou například psychosomatická medicína a čínská medicína.“; bod 43 usnesení tohoto XXVII. sjezdu. Stavovské zájmové usnesení se ale zjevně míjí se světovými vědeckými poznatky zdravotního výzkumu, zejména kvalitativního, některými vědeckými teoriemi, jakož i s klinickou zkušeností a částí vysokoškolské výuky i v Česku (nemluvě o zahraničí). Otázkou proto je, zda a nakolik se za tohoto stavu poznání a vzdělávání jedná ještě o legitimní stavovský zájem, anebo již o ideologický boj či světonázor. Česká lékařská komora také zřejmě přehlédla lékařskou odbornost psychosomatika podle bodu 44 příl. 2 vyhl. č. 185/2009 Sb., o oborech specializačního vzdělávání lékařů, zubních lékařů a farmaceutů a oborech certifikovaných kurzů, ve znění pozdějších předpisů. Novela zavádějící tento obor přitom byla Ministerstvem zdravotnictví přijata dne 5. 9. 2013 (vyhl. č. 286/2013 Sb.). Sjezd delegátů komory se konal až v polovině listopadu 2013. Česká lékařská komora tak nepřímo vystoupila proti státu a jeho zdravotnickému právu, jestliže odmítla stavovskou garanci části celoživotního vzdělávání lékařů, a to u státem výslovně uznaných odborníků a svých členů. Tím se stavovská komora dopustila znevýhodňování části svých nucených členů s lékařskou odborností psychosomatiků nebo o tuto odbornost usilujících, a to ve prospěch jedné lékařské doktríny účelového významu epidemiologického. Blíže viz autorův příspěvek Evidence-based medicine? Blog Zdravotnické právo a bioetika, 25. 11. 2016. Psychosom, 2017, vyjde.

Kromě toho postupovala Česká lékařská komora proti části zdravotnického vzdělávání i v roce 2016. Představenstvo komory přijalo dne 5. 11. 2016 stanovisko, na základě doporučení svého poradního sboru, vědecké rady, která není orgánem komory, ze dne 3. 11. 2016, a to, že komora „nebude do systému Celoživotního vzdělávání lékařů garantovaného ČLK zařazovat vzdělávací akce, které obsahují přednášky z homeopatie, čínského léčitelství (označovaného jako tzv. tradiční čínská medicína) a z dalších oblastí nevědeckých léčitelských metod.“ (Ze 17 přítomných hlasujících bylo pro návrh 10, proti nikdo, 7 členů představenstva se zdrželo hlasování). Představenstvo stavovské komory tak opětovně nepřímo zasáhlo stát a jeho lékové právo, jestliže některé homeopatické přípravky jsou v Česku dostupné jen na lékařský předpis. Údaje z portálu České lékařské komory, viz www.lkcr.cz, [cit. 20. 11. 2016]; viz též Tempus medicorum, 25, 2016, č. 11, s. 21 (Zpráva o činnosti vědecké rady ČLK 2016 od Mrozka).

S ohledem na dlouhodobý stav trhu zdravotních služeb, klinicky zavedenou praxi, preference nemocných lidí a poptávku nemalé části veřejnosti, jakož i stav světové lékařské vědy a vzdělávání, si musíme položit legitimní otázku, zda je postup stavovské komory ve veřejném zájmu, či nikoli. A zda právně ladí Úmluvě o lidských právech a biomedicíně. Sám lékařský stav není v tomto směru jednotný; viz odmítnutí obhajoby obřadného pasování Heřta „rytířem českého lékařského stavu“. Obřadné pasování a obhajobu provedl prezident České lékařské komory, Kubek, roku 2012. Prezidentovu obhajobu pasování odmítla Homeopatická lékařská asociace z důvodu, že Heřt byl pasován „rytířem“ i z důvodu boje proti šarlatánství a alternativní medicíně, včetně homeopatie; viz https://svethomeopatie.cz/cs/1130-stanovisko-hla-ke-jmenovani-prof-mudr-jiriho-herta-rytirem-lekarskeho-stavu, [cit. 20. 11. 2016]. Ze strany Heřta, stoupence světonázorového hnutí Nového skepticismu a jeho českého funkcionáře a aktivisty, se vskutku jednalo o ateistické a materialistické světonázorové veřejné projevy v jeho ideologickém boji, včetně bojeproti idejím posmrtného života. Část Heřtových  výbojů nepřímo zasahovala proti některým lékařům, příslušníkům lékařského stavu a členům České lékařské komory, kterou tento ideologický boj štěpil. A zásadně štěpí dodnes.  

[39] § 22 odst. 2 zákona č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta, ve znění pozdějších předpisů.

[40] Stav na jaře roku 2017.

[41] Kupříkladu největší český lékárenský obchodní řetězec Dr. Max nabízí na trhu některé látky z tradiční čínské medicíny, např. z pivoňky čínské aj., v právní podobě doplňků stravy podle potravinového práva. Srov. ochranné známky ve známkové řadě Tong Ren Tang. Podle českého práva se jedná o jedny z výrobků se zdravotními účinky, které stojí mimo lékové právo.

Výrobky se zdravotními účinky mají sedmeru veřejnoprávní kvalifikaci:

  1. léčiva v různých lékových formách podle lékového práva, např. tradiční rostlinné léčivé přípravy s léčebnými indikace v lékové formě léčivého čaje nebo směsi, z nichž některé jsou dostupné jen na lékařský předpis,
  2. zdravotnické prostředky podle zdravotnického práva, např. rašelina pro účely léčebného zábalu,
  3. potraviny pro zvláštní lékařské účely podle potravinového práva,
  4. doplňky stravy podle potravinového práva, např. doplňky stravy, které jsou koncentrovaným zdrojem určitých přírodních látek s fyziologickými účinky v lidském ústrojenství; nejedná se nutně jen o výživové účinky,
  5. potraviny nového typu (nové potraviny)podle potravinového práva, např. potraviny z hub, řas nebo částí těl živočichů, které se ve významné míře nepoužívaly k lidské spotřebě v EU před 15. 5. 1997, přičemž některé potraviny nového typu mohou mít zdravotní účinky,
  6. jiné potraviny, které mohou mít zdravotní účinky, jako např. medicinální vína, kupř. žaludeční nebo železitá, či jiné medicinální nápoje podle potravinového práva,
  7. kosmetické přípravky podle kosmetického práva, např. ke zlepšení zdravotního stavu kůže.

Srov. též nař. Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 z 20. 12. 2006, o výživových a zdravotních tvrzeních při označování potravin, resp. veřejnoprávní rejstřík Společenství pro výživová a zdravotní tvrzení při označování potravin; viz např. zdravotní tvrzení o tom, že se jedná o potravinu, která je zdrojem vlákniny nebo bílkovin. Informativně podrobněji viz autorův příspěvek Výrobky se zdravotními účinky, Blog Zdravotnické právo a bioetika, 7. 12. 2016.

[42] „Léčitelství by mělo být stíháno jako nedovolený způsob lidské činnosti, něco jako krádež. Krást se také nesmí.“, řekl poslanec za Občanskou demokratickou stranu, Boh. Svoboda, 25. 7. 2016; zde: https://www.novinky.cz/domaci/410179-zdravotnictvi-chce-lepsi-moznost-stihat-lecitele.html, [cit. 29. 9. 2016]. Zda se jedná o politiku cit. politické strany, anebo o vybočující výrok stranického jedince, není známo. Každopádně by kupř. v Německu, Lichtenštejnsku nebo Švýcarsku, ale i státech USA nebo Rusku takový politik se svým autoritářským zákonodárně-politickým dojmem v této věci těžko veřejně obstál. Dobře by ale cit. stranický politik se svým výrokem zapadl do trestní politiky bývalého Sovětského svazu. Není veřejně známo, že by se Občanská demokratická strana od tohoto právně politického výroku svého člena distancovala.

[43] Je-li určitá látka nebo postup přírodní, nutně to nemusí pokaždé znamenat, že je samo sebou kvalitnější nebo bezpečnější, popř. účinnější, nežli uměle syntetizovaná chemická látka nebo postup biomedicínsko-inženýrský. Vědecký pokrok v lékařství bývá ideálně poháněn právě touhou po kvalitě, bezpečnosti a účinnosti. V opačném případě by se jednalo spíše o „přírodní“ ideologii. Samozřejmě, že i v přírodě existují jedy; viz např. bolehlav plamatý zvaný satanova bylina nebo ptačí smrt. Vzpomeňme jen na způsob popravy starořeckého filozofa Sókrata vypitím číše bolehlavu.

[44] Na okraj, přírodním léčitelům bývá někdy vytýkáno, že stát veřejnoprávně nezaručuje jejich odbornost. To je sice pravda, avšak problém českého státu, nikoli léčitelů. Pakliže by se stát o něco takového pokoušel, zase by byl kritizován za to, že chce přírodní léčitele jako povolání „legitimizovat“. U dnešních ohlašovacích volných živností stát žádnou odbornou veřejnoprávní garanci nepřebírá právě proto, že se jedná o ohlášku bez dalšího. Každopádně je věcí státu, jak tyto poměry na trhu upraví a zda je upraví. Zvláštní úprava byla předvídána   v Československu již roku 1991. Dodnes k ní ale český (ani slovenský) stát nedospěl, resp. ji odmítl. Na Slovensku se dnes jedná o trvalé odmítnutí cesty zvláštního zákona, zatímco v Česku se jednalo o dočasné odmítnutí předpokládaného zvláštního zákona v letech 1996 až 2000 se současným návratem k původnímu (1991) předpokladu budoucího zvláštního zákona.