oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Zastřený pracovněprávní vztah a nelegální práce

autor: JUDr. Ladislav Jouza
publikováno: 05.02.2018

Občanský zákoník (dále o. z.) č. 89/2012 Sb., nahradil řadu let používaný legislativní pojem „právní úkon“ nově jako „právní jednání.“ Nedefinuje tento legislativní výraz obecným vymezením, ale uvedením, co z takového jednání vyplývá. Podle § 545 o. z. právní jednání vyvolává právní následky, které jsou v něm vyjádřeny, jakož i právní následky plynoucí ze zákona, dobrých mravů, zvyklostí a zavedené praxe stran.

Správný obsah právního jednání

Pro naše vysvětlení je důležitý § 555 o. z., který charakterizuje zastřené právní jednání. Podle tohoto ustanovení „má-li být právním jednáním zastřeno jiné právní jednání, posoudí se podle jeho pravé povahy.“ Převedeme-li pojem „právní jednání“ do pracovního práva s použitím zásady subsidiarity (podpůrnosti), pak se jedná o zastřený pracovněprávní vztah.

V komentáři k zákoníku práce se k tomuto problému uvádí: „V případě, že strany uzavřely smlouvu o dílo jen proto, aby tím zastřely, že ve skutečnosti mezi nimi jde o plnění pracovního závazku, to je o výkon závislé práce, vyplývá, že smlouva o dílo je neplatná, neboť byla učiněna jen „naoko“ (simulovaně) a že mezi stranami vznikl v souladu s jejich skutečnou vůlí některý ze základních pracovněprávních vztahů.“ 1) 

Jako zastřené právní jednání se např. bude posuzovat vztah mezi zaměstnavatelem a osobou, která pro něj vykonává práci v závislé činnosti, a přitom si sjednali smlouvu podle živnostenského zákona. I když „formálně“ nebude uzavřen pracovněprávní vztah, bude se tato činnost posuzovat podle ZP jako zastřený pracovněprávní vztah. 

Zastřený pracovněprávní vztah

Zákoník práce zastřený pracovněprávní vztah nedefinuje. Ovšem v ustanovení § 3 uvádí, že závislá práce musí být vykonávána v základním pracovněprávním vztahu. Tím se rozumí pracovní poměr a právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr.

Zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., (dále jen „z. o. z.) poprvé v našem právním řádu definoval nelegální práci, v „lidovém“ pojetí nesprávně práce načerno, v § 5 písm. e). Je to tehdy, vykonává-li fyzická osoba, včetně cizince, závislou činnost mimo pracovněprávní vztah. Dále to je v případě, kdy cizinec vykonává práci bez platného povolení k pobytu na území ČR nebo pracuje-li v rozporu s povolením nebo bez povolení.

Z. o. z. od 29. 7. 2017 v § 5 písm. g). „definuje“ zastřené zprostředkování zaměstnání (nikoliv zastřený pracovněprávní vztah) činnost právnické nebo fyzické osoby spočívající v pronájmu pracovní síly, aniž by byly dodrženy podmínky pro agenturní zaměstnávání (např. absence povolení Generálního ředitelství Úřadu práce).

Při výkladu podstaty nelegální práce je nutno vyjít zejména ze zák. práce, který v § 2 odst.1 charakterizuje znaky závislé práce a v odstavci druhém téhož ustanovení pak podmínky této činnosti. 

1)      Zákoník práce (komentář), Beck, 2. vydání 2015, prof. JUDr. Miroslav Bělina a kol., str.126 

Jde o vztah nadřízenosti a podřízenosti, osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, případně na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost

Některé znaky pracovněprávního vztahu jsou markantní ihned po zahájení pracovní činnosti (např. přidělování práce, práce podle pokynů nadřízeného, výplata mzdy apod.), kdežto některé další znaky mohou být naplněny až v průběhu tohoto vztahu (např. vztah sankční – krácení dovolené za neomluvenou nepřítomnost v práci) apod. Osoba samostatně výdělečně činná (dále OSVČ) nebo jiná osoba (třeba bez živnostenského oprávnění) a zaměstnavatel mají smluvní volnost při sjednávání právní formy pracovního vztahu. Jsou však vázáni obsahem tohoto pracovního vztahu. Měli by si jej charakterizovat a konkretizovat ve smlouvě, kterou OSVČ a zaměstnavatel uzavírá. 

Znaky podnikání

Při přípravě právní úpravy zákazu nelegální práce jsem se jako legislativní pracovník Ministerstva práce a sociálních věcí setkával s názory, že zák. práce vymezením znaků závislé činnosti svazuje ruce podnikatelům a živnostníkům, kteří jsou právními ustanoveními nuceni pracovat v pracovněprávním vztahu.

Dosavadní praxe potvrzuje, že tomu tak není. Je ovšem nutné, aby pracovní činnost OSVČ ve prospěch jiného subjektu (např. zaměstnavatele, firmy apod.) vykazovala znaky podnikání a může činnost provádět „živnostenským“ způsobem.

Obdobně se posuzuje činnost osoby bez živnostenského oprávnění. Bude-li pracovat v závislé činnosti, je nutné uzavřít pracovněprávní vztah

Definici podnikání obsahuje § 420 o. z. a § 2 živnostenského zákona. Rozumí se tím plnění svěřených úkolů samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem. 

Samostatnost:Nejvíce odlišuje činnost podnikatelskou od činnosti v pracovněprávním vztahu požadavek samostatnosti. Je to tehdy, jestliže osoba (živnostník) rozhoduje o své činnosti samostatně a sama ji organizuje. Není možné za samostatnou považovat činnost v závislém (podřízeném) postavení, zejména činnost, která je vykonávána pro jedinou osobu, která určuje a řídí podstatné složky jejího provádění. Zjistí-li se, že činnost není prováděna samostatně, nejde vůbec o živnost podnikání a toto nemůže vzniknout. 

Soustavnost: Za soustavnou nelze považovat činnost jednorázovou nebo nahodilou, i když by existovaly ostatní podnikatelské znaky. S požadavkem soustavnosti není v rozporu, je-li činnost vykonávána sezónně. Podle okolností lze hodnotit jako soustavnou činnost i jednání jednorázové, dochází-li k jeho opakování v průběhu určitého období, např.sezónní prodej. 

Vlastním jménem: Provozovat živnost je možné vlastním jménem nebo prostřednictvím opovědného zástupce. 

Vlastní odpovědnost:Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem. 

Dosažení zisku: Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit. 

Jestliže by pracovní činnost vykonával občan na základě živnostenského listu, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla znaky závislé činnosti, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah.

Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisejí. 

Nepatrné odlišnosti

Mezi nelegální prací a zastřeným pracovněprávním vztahem nejsou praktické rozdíly. Nepatrné odlišnosti najdeme při posuzování legislativních důsledků.

Vymezení nelegální práce v § 5 písm. e) z. o. z. vyjadřuje obsahovou podstatu tohoto pojmu s odkazem na § 2 a 3 zák. práce, kdežto zastřený pracovněprávní vztah musíme posuzovat na základě zásady subsidiarity (podpůrnosti) podle § 555 o. z., a to podle znaků a dalších právních skutečností, za kterých je tato činnost vykonávána. Tato situace se může vyjádřit i jinak, a to tak, že o. z. poskytuje právní možnosti k posouzení tohoto příslušného pracovního vztahu podle jeho obsahu, nikoliv podle formální stránky. 

Varianty nelegální práce 

1. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) - A x OSVČ – B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti.

Stavební firma zadá obkladačské, topenářské nebo jiné stavební práce (dílčí dodávky) fyzické osobě, např. osobě samostatně výdělečně činné. Určí-li stavební firma této fyzické osobě např. jen termín dodání prací (splnění pracovního zadání), bude se jednat o práce s podnikatelskými znaky, a nemusí být vykonávána v pracovněprávním vztahu.

Jestliže by však tato osoba vykonávala stavební práce (dílčí dodávky) na pracovišti stavební firmy, podle pokynů zástupců této firmy, v určené pracovní době, ve vztahu podřízenosti a nadřízenosti atd. (jednalo by se o znaky závislé práce) a přitom by byla „formálně“ sjednána smlouva podle živnostenského zákona, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Oba účastníci tohoto vztahu, stavební firma a živnostník, by mohli mít problémy s finančním úřadem a s kontrolními orgány. 

2. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) - A x OSVČ – B + osoba (osoby) C vykonávající práci ve prospěch osoby B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti. Obdobně se posuzuje vztah pracujících osob C, které pracují ve prospěch osoby B. – tzv. subdodávky. 

3. Právnická osoba (zaměstnavatel) – A x osoba nepodnikající, bez živnostenského oprávnění – B

Výkon této činnosti může mít rovněž znaky nelegální práce v případě, že tuto práci vykonává osoba B v závislé činnosti.. V praxi jde zejména o případy, kdy tzv. nepodnikatelský subjekt (např. územní samosprávný celek, obec, město, kraj) sjedná výkon určité činnosti s občanem, který nemá živnostenské oprávnění (vypracování posudků, rešerší, odbornýcn stanovisek apod.) 

4. OSVČ – A (bez zaměstnanců) x OSVČ – B (bez zaměstnanců)

V právním posuzování tohoto vztahu nejsou rozdíly. Bude-li OSVČ (osoba B) vykonávat činnost    ve vztahu k jiné OSVČ (osoba A), opět se posuzují znaky závislé práce nebo podnikatelské činnosti. 

5. Osoba nepodnikající – A x osoba nepodnikající – B

Může se jednat o vzájemný vztah mezi občany, kdy jeden z nich vykonává práci pro druhého (např. opatrování dítěte, hospodyně, výuka jazyků nebo na hudební nástroj apod.). Bude-li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti, musí být vykonáván v pracovněprávním vztahu. Tento vztah
 nelze nahrazovat smlouvou podle o. z.. 

Zákon o dani z příjmu

Při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního jednání nebo jiné skutečnosti rozhodné pro správu daně (§ 8 odst. 3 zák. č. 280/2009 Sb., daňový řád).

Toto ustanovení pro daňové řízení dále rozvádí § 23 odst. 10 zák. č. 586/1992 Sb., o daních z příjmu. Pro zjištění základu daně se vychází z účetnictví vedeného podle zvláštního předpisu (zákon o účetnictví), pokud zvláštní předpis nebo zákon o dani z příjmu nestanoví jinak, anebo pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem.

Z daňových zákonů vyplývá, že zastřený pracovněprávní vztah umožňuje finančním orgánům, aby zjišťovaly základ daně jinak, než z účetnictví zaměstnavatele (firmy). Např. evidencí pracovní doby, vyjádřením příslušných zaměstnanců, pracovními výkazy a příkazy apod. 

Znamená to, že i když budou mít účastníci pracovního vztahu(zaměstnavatel – firma a fyzická osoba) uzavřen mezi sebou k provádění prací smlouvu obchodněprávní (podnikatelskou), a tuto činnost bude firma vykazovat v účetních dokladech jako práci podle obchodněprávní smlouvy, může finanční ­orgán posoudit obsah tohoto vztahu jako pracovněprávní vztah, který je zastřen vztahem obchodněprávním. To přichází v úvahu zejména tehdy, bude-li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti. Potom může finanční orgán posoudit tento vztah z daňového hlediska jako pracovněprávní se všemi daňovými důsledky – dodatečné doměření daně. 

Podle soudních rozhodnutí

Z judikatury:

Společnost provozovala zemědělskou činnost. Práce při navážení obilí na sečce, shrnování kompostu a hnoje, orba, setí, odvoz brambor nebo krmení dobytka prováděli dodavatelé, kteří si tuto činnost fakturovali. Finanční úřad označil tuto činnost jako závislou a daň doměřil. Nejvyšší správní soud toto potvrdil. 

Společnost vyplácela platby kooperujícím osobám za svářečské, zámečnické a natěračské práce – výroba strojů na zpracování kamene. Jedinými zaměstnanci společnosti byli správní zaměstnanci, předáci a mistři. Nejvyšší správní soud potvrdil, že šlo o závislou činnost.

(Nejvyšší správní soud 1 Afs 53/2011 z 8. 9. 2011) 

Společnost vyrábějící svařované armatury pro železobetonové stavební konstrukce spolupracovala s cca 70 živnostníky, kteří armatury ve výrobních prostorách společnosti montovali. Pracovní pomůcky a materiál poskytovala společnost.

Správce daně vyloučil z daňově uznatelných nákladů odpisy 67 svářeček, protože je nepoužívala společnost, ale spolupracující živnostníci. Nejvyšší správní soud rozhodl, že šlo o závislou činnost.

(Nejvyšší správní soud 1 Afs 53/2011 z 8. 9. 2011) 

Sankce

Pokud kontrolní orgán (Státní úřad inspekce práce, celní úřady) zjistí, že fyzická osoba nevykonává práci na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy nebo cizinec bude vykonávat práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto souhlasu, bude se jednat o výkon práce v rozporu s právními předpisy. Podle § 139 odstavec 3 z. o. z. může být tomuto jednotlivci uložena pokuta až do částky 100 000 Kč. 

Mnohem citelnější jsou sankce pro právnické osoby,  které jako zaměstnavatelé umožní nelegální práci. Tomuto zaměstnavateli může být uložena pokuta až do částky 10 milionu korun, nejméně však ve výši 50 000 Kč. Stejná sankce může postihnout podnikající fyzickou osobu, jestliže umožní fyzické osobě nebo cizinci výkon nelegální práce. 

Zjistí-li úřad práce porušení ustanovení o nelegální práci a dalších ustanovení z. o. z. vyřadí uchazeče o zaměstnání z evidence a přestane poskytovat podporu v nezaměstnanosti. Zjištěná nelegální práce může mít vliv i na poskytování dalších příspěvků zaměstnavateli úřady prýce, např. při zřizování míst pro osoby se zdravotním postižením. 

Doporučení zaměstnavatelům

Zaměstnavatelé mohou předejít případným sankcím za nelegální zaměstnávání několika vhodnými opatřeními. Zejména se jedná o obsah smluv, které uzavírají s OSVČ. 

Smlouva by měla obsahovat podrobnou definici plnění, které má OSVČ poskytnout, nejlépe jako ucelené dílo či jednorázové plnění. OSVČ by měla činnost vykonávat vždy vlastním jménem, na své vlastní náklady a na vlastní odpovědnost. Do smlouvy je vhodné zařadit prohlášení OSVČ, že tato osoba nechce s objednatelem uzavřít pracovněprávní vztah a trvá na realizaci spolupráce formou obchodněprávního vztahu. OSVČ by měla vykonávat činnost pro více objednatelů, pokud není exkluzivita opodstatněná. Výkonu činnosti na náklady OSVČ by mělo odpovídat také vybavení

(nářadí, stroje) a materiál, které OSVČ při činnosti využívá. 

Za nevhodný obsah smluv je nutno považovat např. sjednání povinnosti OSVČ, že se bude řídit pokyny objednatele či jeho zaměstnanců. Ve smlouvě by neměla být stanovena určitá doba, v níž má výkon činnosti OSVČ probíhat a kterou rozvrhne odběratel. Práce by neměla být omezena výlučně na pracoviště objednatele nebo na místech obvyklých pro jeho činnost. Není vhodné sjednávat práci OSVČ na dobu neurčitou nebo dlouhodobě. Pokud má být odměna OSVČ stanovena hodinovou sazbou, neměla by být doba, na kterou OSVČ činnost vykonávala, stanovena na základě evidence objednatele, ale na základě podkladů OSVČ. 

Legislativní řešení

Sankční postih, případně trestní represe, může přispět k omezení nezákonného zaměstnávání, ale není to řešení rozhodující. Měla by být přijata taková legislativní opatření, která by motivovala občany, zejména OSVČ k zaměstnávání v pracovněprávním vztahu.

V současné legislativní situaci je pro ně „výhodnější“, když budou uplatňovat a pracovat „nelegálně“.  S ohledem na daňovou úpravu si mohou za práci podle živnostenského oprávnění jako podnikající OSVČ zahrnout do nákladů paušální výdaje od 80 % z příjmů až po 30 % z příjmů podle toho, o jaký druh podnikání jde. V pracovněprávním vztahu by jejich daň z příjmů byla daleko vyšší. Nejinak by tomu bylo i v odvodech na pojistné na sociální zabezpečení a na zdravotní pojištění. Vyšší náklady na pracovní síly by měli i zaměstnavatelé. 

Cestu k řešení tohoto problému je tedy nutno spatřovat v ekonomické oblasti: v zákoně o dani z příjmů upravit procento daňových paušálů a odvodů pojistného OSVČ a u zaměstnavatelů zvolit legislativní opatření zajišťující snižování jejich nákladů na zaměstnance, např. vhodnými dotacemi nebo příspěvky. 

Závěr

Zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., vymezuje nelegální práci. Zejména jde o práci v závislé činnosti, jejíž znaky a podmínky pro její výkon jsou uvedeny v § 2 zák. práce. Jsou-li v pracovním vztahu splněny podmínky uvedené v tomto ustanovení, musí být činnost sjednána v pracovněprávním vztahu. Tento vztah není třeba sjednávat, pokud bude pracovní činnost vykonávána se znaky podnikání. Pak může být uzavřen obchodněprávní vztah. Je-li sjednán tento vztah a práce vykazuje znaky závislé činnosti, jedná se o zastřený pracovněprávní vztah. Dodatečně mohou být provedeny odvody zaměstnavatele i srážka daně.

 

Autor je advokátem a odborníkem na pracovní právo.