Veřejné zakázky – vybrané aspekty problematiky mimořádně nízkých nabídkových cen, aneb jak to bylo dříve a jak je tomu nyní dle ZZVZ?

autor: JUDr. Petr Kolman, Ph.D.
publikováno: 30.03.2017

Veřejnou zakázku můžeme z ekonomického pohledu chápat jako maximálně  účelnou  alokaci  zdrojů, kterou zadavatel sleduje obvyklé ekonomicko-sociální cíle. Z ekonomického pohledu  jsou veřejné zakázky určeny k věcnému a materiálnímu zabezpečení chodu převážně orgánů veřejné správy. A to takovými  plněními, jež si tyto orgány nemohou, či z ekonomických důvodů ani nechtějí, zabezpečit svými prostředky (pracovníky). Současně se realizací veřejných zakázek sledují společensky prospěšné cíle, spočívající např. ve snížení nezaměstnanosti a podpoře zaměstnávání specifických kategorií osob (zvýhodnění zdravotně postižených).[1]
Cui bono? Hlavním cílem právní úpravy veřejných zakázek je zejména  úspora veřejných prostředků. Přirozeně je otázkou, jak se v praxi naplňování tohoto správného cíle reálně daří. [2]

Právní úprava mimořádně nízké nabídkové ceny je stále relativně „složitá“ a vede k interpretačním problémům, proto se jí bude následující text věnovat, i když si samozřejmě neklade za cíl vyřešit veškeré problémy této na tomto úseku. 

Cui bono? Hlavním smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, u níž vznikají silné důvodné pochybnosti o řádném plnění veřejné zakázky. Zmíněný fakt by v průběhu realizace předmětu plnění veřejné zakázky mohl vést ke zvýšenému riziku nedokončení veřejné zakázky, nebo k jejímu nekvalitnímu splnění, případně k intenzivní snaze o navyšování původní nabídkové ceny uchazeče a tedy zbytečnému mrhání veřejnými penězi.[3]

Jinak vyjádřeno, smysl institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je možno chápat jako pojistku zadavatele v případech, kdy uchazeč s cílem zvítězit ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku předloží cenu, za kterou není možno zakázku realizovat.[4][5] 

Řešené problémy za dřívějšího ZVZ  

Povinnou součástí procesu posuzování nabídek bylo podle ustanovení § 77 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále též ZVZ), zkoumání, zda konkrétní nabídka neobsahuje tzv. mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

V souladu s judikaturou i právní vědou byl zastáván majoritní názor, že přezkum, jestli ta která nabídka (ne)obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je vždy (!) závazným prvkem procesu posuzování nabídek. Tuto povinnost měl každý zadavatel (resp. jeho hodnotící komise)[6]. A to v plném rozsahu. Tedy měl citovanou povinnost, jak v každém zadávacím řízení, tak i ve vztahu ke každé nabídce jakéhokoliv dodavatele, který nabídku podal. [7] 

Podotkněme, že hodnotící komise měla ve vztahu k případné mimořádně nízké nabídkové ceně dvě povinnosti. Za prvé - povinnost posoudit, zda konkrétní nabídka konkrétního uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. A za druhé následně, pakliže zjistila mimořádně nízkou nabídkovou cenu, měla za úkol vyžádat si od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí jeho nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Cui bono? Od správného zodpovězení těchto dvou klíčových otázek a od následného postupu hodnotící komise při vyzývání uchazeče se nutně odvíjí uskutečnitelná možnost revize správnosti a zákonnosti jejího rozhodování při posuzování nabídek. 

Pakliže příslušná hodnotící komise v průběhu posuzování zjistila, že nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ke které nebylo podáno ve stanovené lhůtě požadované zdůvodnění, popř. pokud se uchazeč nedostavil k podání vysvětlení své nabídkové ceny ve smyslu ustanovení § 77 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách[8], resp. pokud posoudila hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, měla ex lege  povinnost takovou nabídku v souladu s ustanovením § 77 odst.v6 zákonavo veřejných zakázkách jednoznačně vyřadit. 

Pro informační komplexnost připomeňme legální výjimky, kdy bylo možno „tolerovat“ mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Hodnotící komise mohla (nešlo ovšem o legální povinnost) vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže byla tato cena podepřena objektivními příčinami Zejména ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb, objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, jež má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb. Dále pak originalitou stavebních prací, dodávek anebo služeb, nebo též shodou s předpisy, týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu. Též připomeňme, že enumerace výjimek z § 77/2 ZVZ byla jen demonstrativní, takže hodnotící komise mohla vzít při posouzení odůvodnění v úvahu i jinou relevantní příčinu či příčiny, které nesměly být v rozporu se ZVZ (a jeho principy) a dalšími zákony ČR.

V praxi se bylo možno setkat s otázkou kdy (a zda vůbec) má hodnotící komise povinnost vyslovit se k důvodům, pro které nepovažuje žádnou z nabídkových cen za mimořádně nízkou?

Povinnost věcně se vyjádřit k citovaným důvodům, pro které hodnotící komise relevantně nepokládala žádnou z nabídkových cen za tzv. mimořádně nízkou, vznikala, dle mého soudu, tehdy, jestliže zadavatele nebo hodnotící komisi kdokoli (a to zejména z uchazečů, kteří podali nabídky) na možnost mimořádně nízkých nabídkových cen hodnověrně a kvalifikovaně v průběhu zadávacího řízení upozornil.

V souladu s majoritní judikaturou i doktrínou musíme konstatovat, že k předmětnému poukázání mohlo dojít nejen v době mezi otevřením obálek a posouzením nabídek. Ale také v rámci námitek proti posouzení nabídek. Zároveň bylo-li takové upozornění součástí námitek podle § 110 odst. 1 ZVZ , pak způsob jejich vypořádání v rozhodnutí o námitkách podle § 111 odst. 1 ZVZ musel být pod kontrolou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.[9]

Jestliže hodnotící komise při posouzení nabídek shledala určitou nabídkovou cenu mimořádně nízkou, muselo být z dokumentace o zadání veřejné zakázky patrné, proč byla tato nabídková cena zadavatelem posouzena jako mimořádně nízká.[10] Posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komisí, tj. proč se domnívá, že v určitém případě jde o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, musí předcházet vlastnímu vyžádání písemného stanoviska od příslušného uchazeče.

Připomeňme, že zákon sice hodnotící komisi výslovně neukládal povinnost zdůvodnit, proč považuje konkrétní cenovou nabídku za mimořádně nízkou, ale měl povinnost rozhodnout tak, aby její rozhodnutí bylo přezkoumatelné.  Přičemž muselo být dostatečně transparentní, aby jasně vylučovalo jakoukoliv možnou diskriminaci uchazeče o veřejnou zakázku.[11] 

Jak je tomu dnes – tedy po ZZVZ

Jak známo, od 1. 10. 2016 máme v účinnosti novou právní úpravu – z. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále též „ZZVZ“) a podle ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ platí, že „mimořádně nízkou nabídkovou cenou je nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“.

Tuto nepříliš přiléhavou definici je ovšem nutno vnímat v kontextu § 113 ZZVZ, který institut mimořádně nízké nabídkové ceny podrobněji upravuje.

ZZVZ relativně relevantně zohledňuje aplikační praxi při postupu dle dřívějšího zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. a expressis verbis  toleruje, aby zadavatel dopředu určil, na základě jakých kritérií se bude při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny řídit. Popř. jaké konkrétní hraniční hodnoty bude za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považovat.[12]

ZZVZ nadále zachovává legislativní pojetí, dle kterého je zadavatel před případným vyloučením účastníka zadávacího řízení z důvodu předložení mimořádně nízké nabídkové ceny povinen vyzvat tohoto účastníka k jejímu objasnění.

I v případě, že účastník na výzvu zadavatele poskytne ve stanovené lhůtě zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak toto zdůvodnění je nedostatečné z hlediska rozptýlení pochybností o schopnosti dodavatele realizovat požadované plnění za jím nabídnutou cenu, je třeba pokládat předmětnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu za nezdůvodněnou.[13] Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny je třeba pokládat za žádost dle ustanovení § 46 ZZVZ. Tedy za takovou žádost, již může zadavatel činit i opakovaně! A v žádosti případně stanovenou lhůtu může rovněž prolongovat (prodloužit) nebo její zmeškání odpustit.

Na rozdíl od předchozí úpravy zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. již zákon o zadávání veřejných zakázek neupravuje eventualitu pozvání účastníka zadávacího řízení, který nabídl mimořádně nízkou nabídkovou cenu, na jednání hodnoticí komise.

Povinnost provést posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ukládá zákon zadavateli nejpozději před odesláním oznámení o výběru dodavatele.[14]

In media res: z pohledu aplikační praxe patrně nejdůležitější změnou, kterou ZZVZ vpravil do našeho práva k zmíněnému institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, je oprávnění (pozor, nikoliv povinnost) zadavatele nevyloučit uchazeče i v situaci, kdy nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu.

Citované oprávnění zadavatele expressis verbis plyne z ustanovení § 48 odst. 4 ZZVZ. Citované důležité ustanovení jasně vymezuje, že „zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna“.

Nicméně s tímto právem je spjato nezanedbatelné nebezpečí – pakliže bude takový uchazeč zadavatelem následně vybrán za dodavatele předmětného plnění, může být realizace samotného plnění kriticky ohrožena. A to např. v závislosti na nahodilých změnách na trhu se zbožím a komoditami, jež zapříčiní, že samotný předmět plnění přestane pro dodavatele s mimořádně nízkou nabídkovou cenou jakkoliv ekonomicky únosný (resp. se stane de facto nerealizovatelným).

Dalším z perfidních důvodů mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče může být un-fair snaha zamezit anebo alespoň značně znesnadnit získání soutěžené veřejné zakázky svému konkurentovi na trhu.[15] 

Kladnou stánkou je, že tato diskreční pravomoc zadavatele poskytuje příležitost menším, či středně velkým subjektům, pohybujícím se na trhu, zčásti „zesilovat“ konkurenceschopnost svých nabídek. A to právě z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny v situacích, kdy konkurují nabídkám větších a ekonomicky silnějších subjektů během zadávacích řízení. Což lze vcelku vnímat pozitivní aspekt, posilující do určité míry svobodu podnikání. 

Netřeba být zrovna dlouholetým pracovníkem ÚOHS, aby bylo jasné, že diskreční pravomoci zadavatele, spočívající v možnosti nevyloučit uchazeče pro řádné nezdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny, v sobě nese nebezpečí -  může být některými uchazeči nekalo-soutěžně zneužívána v rámci stále tvrdšího konkurenčního boje na našem trhu.[16][17]

Autor je pedagogem PF MU a členem RK ÚOHS