oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Srovnávací reklama v české a evropské právní úpravě a judikatuře

autor: JUDr. Dana Ondrejová, Ph.D.
publikováno: 30.04.2017

Právní regulace srovnávací reklamy (úprava podmínek kladených na dovolenou srovnávací reklamu) míří na ochranu soutěžitelů proti jejich konkurentům, kteří se „opírají“ o proslulost jejich zboží či služeb nebo tyto kritizují (zejména tzv. opěrná, kritická srovnávací reklama), ale je také ku prospěchu spotřebitelů, neboť je považována za významný informační zdroj pro spotřebitele spočívající v možnosti porovnání určitého druhu, kvality a cen zboží.

1. Úvodem k evropské a české koncepci právní úpravy srovnávací reklamy 

Uvedené vyplývá také z rozhodovací praxe Soudního dvora EU (např. rozhodnutí ze dne 8. 4. 2003, sp. zn. C-44/01),[1] který zdůrazňuje, že veškerá srovnávací reklama má za cíl zdůraznit výhody zboží nebo služeb nabízených zadavatelem reklamy ve srovnání se zbožím nebo službami soutěžitele. Aby toho dosáhla, sdělení musí nezbytně vyzdvihnout rozdíly mezi zbožím nebo službami, jež jsou srovnávány prostřednictvím popisu jejich hlavních vlastností. Výhoda, kterou pro spotřebitele představuje srovnávací reklama, musí být nezbytně zohledněna při posouzení protiprávního charakteru těžení zadavatele reklamy z dobré pověsti ochranné známky, obchodního jména nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele.

Aby však srovnávací reklama přinášela nastíněné výhody, je nezbytné, aby uskutečněné srovnání bylo učiněno transparentně s objektivními výsledky a nebylo zejména těžením z dobré pověsti srovnávaného podnikatele či ho účelově nediskreditovalo. K zajištění nejen těchto požadavků slouží právní úprava srovnávací reklamy založená na nezbytnosti naplnění několika podmínek, jež umožní čerpat z onoho srovnání výhody de lege artis.

Jak již bylo uvedeno výše, směrnice 2006/114 je ve vztahu k právní úpravě srovnávací reklamy založena na principu úplné harmonizace. Členské státy tedy nemohou přijmout přísnější ani mírnější úpravu srovnávací reklamy, než vyplývá z textu směrnice [zejména čl. 2 písm. c) a čl. 4].[2]

S ohledem na nedostatky implementace směrnice 2006/114 v otázkách srovnávací reklamy do českého právního řádu je nezbytné přijmout tzv. eurokonformní výklad, tedy vykládat českou úpravu srovnávací reklamy tak, aby byla v souladu s evropskou úpravou obsaženou ve směrnici 2006/114. „Podle konstantní judikatury Soudního dvora EU jsou veškeré orgány členského státu, včetně soudů, povinny při uplatňování vnitrostátního práva vykládat toto právo v souladu se zněním a účelem směrnice či jiného právního předpisu Evropské unie, k jejichž implementaci slouží.“[3]

Co se vlastní úpravy srovnávací reklamy týče, ve směrnici 2006/114 je upravena její definice v čl. 2 písm. c) a podmínky přípustnosti v čl. 4. V českém právním řádu je definice srovnávací reklamy upravena v § 2980 odst. 1 o. z., podmínky přípustnosti v § 2980 odst. 2 o. z.

Koncepce právní úpravy srovnávací reklamy je podle obou právních úprav (evropské i české) taková, že pokud určitá reklama naplňuje definiční znaky srovnávací reklamy podle čl. 2 písm. c) směrnice 2006/114, resp. § 2980 odst. 1 o. z., jedná se o srovnávací reklamu. To nám však ještě nedává odpověď na otázku, zda je „konkrétní“ srovnávací reklama dovolená nebo zakázaná. K tomu je nezbytné zkoumat, zda jsou kumulativně splněny všechny podmínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu podle čl. 4 směrnice 2006/114, resp. § 2980 odst. 2 o. z. Pokud jsou splněny, jedná se o dovolenou srovnávací reklamu, pokud nikoliv, daná srovnávací reklama není dovolená.

České pojetí srovnávací reklamy však, na rozdíl od vlastního textu podmínek kladených na dovolenou srovnávací reklamu podle směrnice 2006/114, vyžaduje pro případný zákaz srovnávací reklamy kromě nenaplnění podmínek stanovených v § 2980 odst. 2 o. z. ještě kumulativní naplnění podmínek generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 o. z. (tedy „jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům“). O. Hruda[4] si v této souvislosti položil otázku, zda tyto podmínky generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 o. z. nepředstavují podmínky „nad rámec“ harmonizační úpravy. S poukazem na bod 9 větu první preambule směrnice 2006/114 („měly by být, pokud jde o srovnání, stanoveny podmínky dovolené srovnávací reklamy, aby se určilo, jaká jednání v oblasti srovnávací reklamy mohou narušit soutěž, způsobit újmu soutěžitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu“) dospívá k závěru, že „aplikace generální klauzule při posuzování přípustnosti té které srovnávací reklamy není v rozporu s evropským právem, ale naopak víceméně odpovídá duchu směrnice 2006/114“.

Směrnice 2006/114 (čl. 4) stanoví celkem osm podmínek přípustnosti srovnávací reklamy [písm. a) až h)], česká úprava srovnávací reklamy (§ 2980 odst. 2 o. z.) celkem šest podmínek [písm. a) až f)]. Dvě z podmínek směrnice 2006/114 [čl. 4 písm. d) a f)] jsou zakomponovány do jedné podmínky v české úpravě [§ 2980 odst. 2 písm. e) o. z.], jedna z podmínek směrnice 2006/114 upravená v čl. 4 písm. h) není zapracována v české právní úpravě.[5] Podle tohoto ustanovení [čl. 4 písm. h) směrnice 2006/114] platí, že na dovolenou srovnávací reklamu je kladena podmínka, že reklama „nevede k záměně mezi obchodníky, mezi zadavatelem reklamy a soutěžitelem nebo k záměně ochranných známek, obchodních firem, jiných rozlišovacích znaků, zboží a služeb zadavatele reklamy s ochrannými známkami, obchodními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím a službami soutěžitele“.[6]

Absenci zapracování této podmínky do české právní úpravy srovnávací reklamy nelze ponechat při pouhém konstatování tohoto faktu. Jak již bylo uvedeno výše, je třeba českou úpravu srovnávací reklamy vykládat v kontextu směrnice 2006/114, a tedy podmínku podle čl. 4 písm. h) směrnice 2006/114 zahrnout do podmínek kladených na srovnávací reklamu také v České republice.[7] Zkoumaná podmínka odpovídá v podstatě textu zvláštní skutkové podstaty „vyvolání nebezpečí záměny“ podle § 2981 o. z. Podstatou skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny je klamání zákazníků (právě onou zaměnitelností s jiným podnikatelem, jeho zbožím či službami). Tím, že by srovnávací reklama vyvolávala nebezpečí záměny (tedy klamala), nebude naplněna ani první podmínka kladená na dovolenou srovnávací reklamu (ať už ve smyslu o. z., či směrnice 2006/114), spočívající v zákazu klamání. Bude záviset na přístupu konkrétního soudu, zda srovnávací reklamu vyvolávající nebezpečí záměny bude kvalifikovat jako nedovolenou z důvodu nesplnění všech podmínek kladených na tuto přímo čl. 4 písm. h) směrnice 2006/114 nebo jako nedovolenou srovnávací reklamu podle § 2980 odst. 2 písm. a). 

2. Definice srovnávací reklamy 

2.1 Definice srovnávací reklamy podle českého a evropského práva – posouzení kompatibility 

V ust. § 2980 odst. 1 o. z. je obsažena definice srovnávací reklamy, kterou se rozumí reklama, která „přímo nebo nepřímo označuje jiného soutěžitele nebo jeho zboží či službu“.

Definice obsažená v čl. 2 písm. c) směrnice 2006/114 je s uvedenou českou verzí prakticky totožná: „každá reklama, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží nebo služby nabízené soutěžitelem“.

Při srovnání obou definic srovnávací reklamy lze uzavřít, že jsou obsahově totožné. Rozdíl v použitých pojmem „výslovně“ [„explicitly“ dle směrnice 2006/114)[8] a „přímo“ (o. z.)] je toliko formální, bez jakýchkoliv praktických dopadů.

Jak vyplynulo z textu výše, k označení soutěžitele či jeho zboží nebo služby ve srovnávací reklamě může dojít přímo (výslovně) nebo nepřímo.

Přímým označením se rozumí výslovné zmínění konkrétního soutěžitele (např. obchodní firmou), jeho zboží nebo služeb (např. názvem výrobku) v reklamě. Z praxe lze jmenovat případy jako „Nejsme oni. ČEZ je levnější“, „Nejsme OBIčejní. Hornbach“ nebo prosté srovnání „Kaufland vs. Tesco“.

Nepřímým označením se rozumí takové označení jiného soutěžitele (jeho zboží nebo služeb), kdy je průměrnému spotřebiteli[9] s ohledem na okolnosti zřejmé, s kým se daný soutěžitel srovnává. Takovým nepřímým označením může být např. uvedení ochranné známky či jejích stěžejních znaků (např. výraz „Jinde“ vyhotoven totožným písmem, jaké užívá Tesco), barev typických pro daného soutěžitele (např. u mobilních operátorů – modrá pro O2, fialová pro T-Mobile, růžová pro Vodafone), znělky, jmenování určité indicie spojené s výrobním místem (např. reklamy z oblasti automobilového průmyslu: „Váš soused z Boleslavi bude takhle malý“[10] nebo „chladný jako Švéd“) nebo zažitým reklamním sloganem.

Vrchní soud v Praze (rozhodnutí ze dne 3. 2. 2012, sp. zn. 3 Cmo 382/2011) posuzoval reklamu na výrobek GS Condro Forte, která používala reklamní slogan: „Mirek bere jiný přípravek na klouby a raději jezdí eskalátorem. Nenechá si poradit a to je jeho bolest.“ Jednalo se o reakci na reklamní kampaň na preparát Proenzi 3, která využívala od roku 2010 herce Miroslava Donutila. Soud uzavřel, že „je více než pravděpodobné, že průměrný spotřebitel, konzument doplňků stravy na kloubní obtíže, zná i masivní kampaň žalobce s výraznou tváří populárního herce Miroslava (Mirka) Donutila. Předmětné reklamní sdělení srovnává přípravek ‚Mirka‘ a přípravek žalovaného s tím, že navozuje dojem o tom, že ‚Mirkův‘ přípravek je horší než žalovaného, resp. že nefunguje“. Vrchní soud v Praze dospěl k závěru, že „pokud soutěžitel použije v reklamě na své zboží byť jen křestní jméno známého umělce, který vystupuje v rozšířené reklamě konkurence na podobné zboží, vyvstane u průměrného spotřebitele vjem spojení dvou reklam, a tedy i srovnání dvou výrobků“.

Lze uzavřít, že základní pojetí srovnávací reklamy včetně jejího pojmového vymezení je podle české právní úpravy (§ 2980 odst. 1 o. z.) i navazující judikatury plně kompatibilní s evropskou úpravou podle směrnice 2006/114. 

2.2 Srovnávací reklama bez faktického srovnání? 

Definice srovnávací reklamy podle českého i evropského práva zahrnuje na první pohled také takovou reklamu, která pouze označuje (přímo nebo nepřímo) jiného soutěžitele, aniž by docházelo k faktickému srovnání s ním (jeho zbožím či službami) – viz výraz „označuje“, nikoliv „srovnává“.[11]

S naznačeným problémem se pokoušel vyrovnat Soudní dvůr EU [12] ve své rozhodovací praxi, který však do celé věci vnesl spíše více nejasností, když navzdory obecnému očekávání spíše uzavřel, že pro kvalifikaci srovnávací reklamy postačí toliko identifikace soutěžitele (jeho zboží či služeb), a srovnávací je tak i reklama neobsahující jakékoliv srovnání.

J. Kotásek[13] ve vztahu k uvedenému dovozuje, že „o srovnávací reklamu ve smyslu § 2980 odst. 2 o. z. půjde výhradně tehdy, pokud reklama alespoň implicitně pracuje se srovnáním… Srovnávací reklama bez srovnání neexistuje. Identifikace (přímá či nepřímá) jiného soutěžitele je pouze jedním, a nikoliv výhradním znakem srovnávací reklamy.“ S tímto závěrem se bez dalšího ztotožňuji.

Dané pojetí odpovídá také § 2980 odst. 2 o. z., který ve své uvozovací větě uvádí, že „srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnání týče… (zvýraznila aut.)“, což lze považovat za přínosné upřesnění nezbytnosti uskutečnění srovnání ve srovnávací reklamě. Aby tedy byla srovnávací reklama dovolená, je třeba aplikovat také podmínku nezbytnosti srovnání s bližším rozvedením požadavků na něj v § 2980 odst. 2 o. z. 

2.3 Srovnávací reklama, která neoznačuje konkrétního soutěžitele (jeho zboží nebo služby)? 

Další otázkou, která v souvislosti s definicí srovnávací reklamy vyvstává, je, zda lze považovat za naplnění § 2980 odst. 1 o. z. [čl. 2 písm. c) směrnice 2006/114] také reklamu, která neoznačuje konkrétního soutěžitele, jeho zboží nebo služby, ale celou skupinu soutěžitelů.

Danou otázkou se zabýval Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 19. 4. 2007, sp. zn. C-381/05). Jednalo se o případ, kdy belgická společnost De Landtsheer uvedla na trh nové pivo vyráběné tradičním postupem, vycházejícím ze způsobu výroby šumivého vína, tento produkt byl označen jako „Malheur Brut Réserve“. Na láhvi, na letáku a na kartonovém obalu od láhve byly uvedeny výrazy „Brut Réserve“, „La premiere biere BRUT au monde“ (první BRUT pivo na světě), „Biere blonde á la méthode traditionnelle“ (světlé pivo vyrobené tradičním způsobem) atd., to vše doplněno o odkaz na vinaře v oblasti Champagne ve Francii. Společnost De Landtsheer při prezentaci svých výrobků používala výraz „Champagnebier“ ke zdůraznění toho, že pivo bylo vyrobeno šampaňskou metodou („méthode champenoise“), a vyzdvihovala originalitu piva s odkazem na charakteristické vlastnosti šumivého vína, a zejména šampaňského. Soudní dvůr EU dospěl v dané věci k následujícím závěrům: „Odkaz na druh výrobků, a nikoliv na určitý podnik nebo výrobek, v reklamním sdělení lze považovat za srovnávací reklamu, pokud umožňuje poznat, že se uvedené sdělení vztahuje konkrétně na tento podnik nebo na zboží či služby, které nabízí. Okolnost, že jako ty, na něž se vztahuje reklamní sdělení, lze identifikovat několik soutěžitelů zadavatele reklamy nebo zboží či služby, které nabízejí, není relevantní pro určení toho, že reklama má srovnávací charakter.“

Za srovnávací reklamu tak lze v souladu s výše uvedeným přístupem Soudního dvora EU považovat také takovou reklamu, která neoznačuje přímo konkrétního soutěžitele (jeho zboží či službu), ale hned několik soutěžitelů, pokud však takové označení umožňuje poznat, kdo do této skupiny soutěžitelů spadá. 

2.4 Podmínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu 

Jak již bylo uvedeno výše, podmínky, za jejichž splnění je srovnávací reklama dovolená, musí být splněny kumulativně, tedy všechny bez výjimky. V praxi tedy postačí prokazatelné nesplnění jedné z podmínek kladených na dovolenou srovnávací reklamu a poté lze tuto kvalifikovat jako nedovolenou srovnávací reklamu.

Podmínky kladené na srovnávací reklamu je třeba vykládat nejpříznivějším způsobem pro tuto reklamu.[14] 

1. První podmínka: zákaz klamavosti

Ust. § 2980 odst. 2 písm. a) o. z. stanoví podmínku dovolené srovnávací reklamy v podobě prostého zákazu její klamavosti („není klamavá“).

Čl. 4 písm. a) směrnice 2006/114 upravuje tuto podmínku výslovně takto: „není klamavá ve smyslu čl. 2 písm. b), čl. 3 a čl. 8 odst. 1 této směrnice nebo článků 6 a 7 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (směrnice o nekalých obchodních praktikách)“.

Hned na první pohled je patrné, že český text první podmínky je výrazně stručnější. Podle textu směrnice 2006/114 nesmí být srovnávací reklama klamavou jak ve smyslu právní regulace klamavé reklamy ve vztazích mezi podnikateli (v české úpravě v § 2987 a 2979 o. z.), tak ve vztazích mezi podnikatelem a spotřebitelem (právní úprava nekalých obchodních praktik podle směrnice 2005/29 a § 4 až 5b zák. o ochraně spotřebitele).[15] České pojetí obecným výrazem „klamavosti“ v sobě zahrnuje všechny případy klamání prostřednictvím srovnávací reklamy, nerespektuje však doslovné znění směrnice 2006/114, když neupozorňuje na oba druhy klamání. Tuto podmínku je však nutné, stejně jako všechny ostatní, vykládat v kontextu evropské úpravy, a bude tak zakázáno jakékoliv klamání prostřednictvím srovnávací reklamy, tedy klamavá reklama ve smyslu § 2977 a 2979 o. z., klamavé obchodní praktiky ve smyslu § 5 a 5a ZOS (tedy klamavé jednání i klamavé opomenutí), ale také klamavé označení zboží nebo služby podle § 2978 o. z. či vyvolání nebezpečí záměny podle § 2981 o. z.[16]

České pojetí první podmínky kladené na srovnávací reklamu tak sice není doslovně kompatibilní s evropskou úpravou, vzhledem ke své obecnosti však umožňuje pojmout veškeré skutečnosti, které upravuje úprava evropská (zejména ve smyslu klamavých obchodních praktik).

Podmínku zákazu klamání, jejíž naplnění je nezbytné pro přípustnost konkrétní srovnávací reklamy, je tak nutno vnímat optikou ust. § 2977 o. z., zejména skrze jeho druhý odstavec, kde jsou demonstrativním výčtem naznačeny údaje, jimiž může reklama především klamat.

Soudní dvůr EU se ve svém rozhodnutí ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. C-159/09, konstatoval, že „reklama… může mít klamavý charakter, zejména pokud… pro účely výlučně cenového srovnání byly vybrány potravinářské výrobky, mezi kterými jsou však ve skutečnosti rozdíly, které by mohly citelně ovlivnit volbu průměrného spotřebitele, aniž uvedené rozdíly vyplývají z dotyčné reklamy“.

V jiné věci Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 19. 9. 2006, sp. zn. C-356/04) dospěl k závěru, že „srovnávací reklama má klamavý charakter, pokud z reklamy nevyplývá, že se srovnání týkalo pouze vzoru výrobků (ne všech), reklamní sdělení neidentifikuje srovnávané znaky nebo neinformuje příjemce o zdroji informací nebo pokud reklamní sdělení obsahuje hromadný odkaz na rozpětí ušetřených částí bez individualizace obecné úrovně cen uplatňovaných každým z uvedených soutěžitelů a částku, kterou lze ušetřit při nákupech u zadavatele reklamy, a nikoliv u každého z těchto soutěžitelů“.

Vrchní soud v Praze se v rozhodnutí ze dne 8. 12. 2010, sp. zn. 3 Cmo 122/2010,[17] zabýval reklamní kampaní žalovaného, porovnávající nabídku služby vysokorychlostního internetu žalobce a žalovaného ve vztahu k rychlosti připojení a ceně. Údaj o ceně a rychlosti byl pravdivý ohledně nabídky žalovaného, ovšem ohledně nabídky žalobce údaj o ceně neodpovídal, neboť žalovaný opomenul uvést, že tato cena zahrnuje ještě další služby (služby antivir, digitální televize a telefonické volání). Údaj žalovaného o ceně služby žalobce tak byl údajem neúplným, nedostatečným, a proto ve vztahu k adresátům reklamního sdělení klamavým.

2. Druhá podmínka: srovnání jen zboží a služby uspokojující stejnou potřebu nebo určené ke stejnému účelu

Ust. § 2980 odst. 2 písm. b) o. z. stanoví podmínku dovolené srovnávací reklamy v podobě příkazu, aby „srovnávala jen zboží a službu uspokojující stejnou potřebu nebo určené ke stejnému účelu“. Tato podmínka je shodná s čl. 4 písm. b) směrnice 2006/114: „srovnává jen zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel“. Z uvedeného vyplývá, že obě podmínky jsou totožné.

Druhou podmínku kladenou na přípustnost srovnávací reklamy lze stručně shrnout jako nezbytnost „srovnání srovnatelného“. Tuto podmínku nelze brát doslovně, tedy jako srovnání zcela „stejného“[18] (identického) zboží nebo služby, když tato je vymezena šířeji, tedy stejnou „potřebou“ či „účelem“.

E. Večerková dospívá k závěru, že tuto podmínku je v pochybnostech nutno vykládat spíše úžeji.[19]

Spíše k extenzivnímu výkladu „stejných potřeb či účelu“ lze dospět ze závěrů německé judikatury, na které poukazuje J. Kotásek:[20] „Soudy kvalifikovaly jako potenciálně zaměnitelné – jsou jimi např. minerálky a kohoutková voda (OLG Mnichov, rozhodnutí ze dne 16. 9. 1999 – 6 U 2646/98), deníky a týdeníky (OLG Hamburg, MDR 1999, 979) nebo müsli tyčinky a čokoládové tyčinky (OLG Hamburg, rozhodnutí ze dne 6. 3. 2003, 5 U 227/01)“.[21]

O. Hruda[22] zdůrazňuje, že je nutné zkoumat, zda jsou srovnávané produkty „dostatečně zaměnitelné“, přičemž těmi jsou podle něj produkty, jejichž primární funkce je totožná – za zaměnitelné ve smyslu posuzované podmínky tak považuje laciné neznačkové hodinky a švýcarské hodiny z bílého zlata osázené diamanty, jež slouží svému majitele také jako šperk či symbol společenského postavení. S tímto názorem se neztotožňuji, neboť mám za to, že bez dalšího nelze konstatovat, že primárním účelem koupě takových hodinek bylo sledování času – to platí jednoznačně u prvního typu hodinek, nikoliv však u druhého. Mnoho lidí si dnes kupuje luxusní hodinky právě toliko jako symbol společenského postavení či módní doplněk, neboť sledování času je již běžné skrze téměř vždy přítomný mobilní telefon. Netvrdím, že přípustnost takového srovnání bez dalšího vylučuji, odmítám však v tomto konkrétním případě konstatování primární funkce srovnávaných produktů.

Nutno zdůraznit, že srovnávány mohou být pouze „zboží nebo služba“, nikoliv osoby (zde soutěžitelé).[23] To platí zejména o jejich osobních a jiných vlastnostech, které přímo nesouvisejí s jimi poskytovaným zbožím či službami (např. poukazující na národnost, rasu, pohlaví apod.). Přípustné se jeví srovnání délky působení v praxi, dosažené znalosti či zkušenosti v oboru.

Nalezení toho správného přístupu k výkladu této podmínky nebude v praxi snadné a vývoj konstantní judikatury bude trvat ještě řadu let. K extenzivnímu výkladu se lze přiklonit s ohledem na judikaturu Soudního dvora EU, který tenduje spíše k dovolenosti než zakázanosti srovnávací reklamy (spíše k liberálnímu výkladu jednotlivých podmínek), na druhou stranu nelze přijmout přípustnost srovnávací reklamy u takového zboží nebo služeb, které nejsou z povahy věci skutečnými substituty.[24]

Otázkou, která v souvislosti s touto podmínkou vyvstává, je přípustnost srovnávání hromadných sortimentů nabídky různých obchodních řetězců (tzv. spotřební či nákupní koše), např. typu „nákup školních potřeb v řetězci XX sestávající ze zboží YY nakoupíte o částku ZZ levněji než u konkurence WW“, neboť srovnávány zpravidla nejsou totožné výrobky (nejen v typu, ale také značce), což se může odrazit v celkové ceně za takový fiktivní nákup.

Soudní dvůr EU se naznačenou otázkou zabýval ve svém rozhodnutí ze dne 19. 9. 2006, sp. zn. C-356/04, a dospěl k závěru, že „srovnávání celých sortimentů je srovnáváním ve smyslu čl. 4 písm. b) směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES, pokud jsou oba sortimenty tvořeny jednotlivými výrobky, které, je-li na ně nazíráno jako na dvojice, jednotlivě splňují požadavek srovnatelnosti… Není povinností soutěžitele ve srovnávací reklamě vyjmenovat všechny srovnávané výrobky a jejich ceny, neboť takový požadavek by mohl být jen obtížně proveditelný… Pokud nejsou srovnávané údaje vyjmenovány v reklamním sdělení, musí v něm být uvedeno, kde a jak se s těmito údaji mohou adresáti reklamy snadno seznámit, aby si mohli ověřit jejich správnost, jakož i správnost dotčeného rysu.“

V jiné věci Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. C-159/09) konstatoval, že „… pouhá okolnost, že se potravinářské výrobky liší z hlediska jejich poživatelnosti a požitku spotřebitele je konzumovat, v závislosti na podmínkách a místě jejich výroby, jejich ingrediencích a výrobci, nemůže vyloučit, že srovnání takových výrobků může splňovat požadavek, podle kterého mají tyto výrobky sloužit stejným potřebám nebo mají být zamýšleny pro stejný účel, to znamená, že se mají vyznačovat dostatečnou mírou vzájemné zaměnitelnosti“.

Z uvedené rozhodovací praxe Soudního dvora EU vyplývá, že srovnání hromadných sortimentů nabídky je tedy možné, pokud jednotlivé výrobky v rámci srovnávaného sortimentu (jako vzájemné dvojice) splňují podmínku srovnatelnosti. Postačí přitom, aby se srovnávané zboží vyznačovalo dostatečnou mírou zaměnitelnosti. Není nezbytné, aby byly v reklamě vyjmenovány všechny srovnávané výrobky a jejich ceny. 

3. Třetí podmínka: objektivní srovnání jedné nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb včetně ceny

Ust. § 2980 odst. 2 písm. c) o. z. stanoví podmínku dovolené srovnávací reklamy spočívající v nezbytnosti, aby se jednalo o „objektivní srovnání jedné nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb včetně ceny“.

Danému ustanovení odpovídá čl. 4 písm. c) směrnice 2006/114, který tuto podmínku formuluje následovně: „objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena“ (v doslovném anglickém znění: „it objectively compares one or more material, relevant, verifiable and representative features of those goods and services, which may include price“).

Při srovnání obou definic dospějeme k závěru, že požadavky na srovnávací reklamu jsou podle této podmínky následující:

•  srovnání musí být objektivní (o. z. i směrnice 2006/114);

•  srovnávat se musí jedna či více vlastností (směrnice 2006/114 užívá výraz „rysů“) zboží nebo služeb;

•  srovnávané vlastnosti (rysy) musí být:

– podstatné (podle směrnice 2006/114 „základní“),

– důležité (o. z. i směrnice 2006/114),

– ověřitelné (o. z. i směrnice 2006/114) a

– příznačné (podle směrnice 2006/114 „charakteristické“);

•  mezi srovnávanými vlastnostmi může být i cena (podle doslovného znění o. z. „včetně ceny“). 

Uvedené subpodmínky musí být splněny kumulativně (jako celek), aby se dostálo naplnění této třetí podmínky.

Je zřejmé, že znění směrnice 2006/114 a o. z. obsahuje toliko formulační odchylky, odlišné použité výrazy lze považovat za synonyma. Za problematické však považuji spojení „včetně ceny“, užité ve znění českého zákonného textu, neboť není zcela jasné, zda cena musí být součástí každého objektivního srovnání (srov. výraz „včetně ceny“) nebo může být součástí srovnání, avšak nemusí. Závěr, že nemusí být součástí srovnání, aby toto bylo možné považovat za objektivní, vyplývá ze samotného znění směrnice, kde je uvedeno „which may include price“, tedy doslovně „které může zahrnovat cenu“. Doslovný překlad včetně jeho jazykově-logického výkladu svědčí o lepší kvalitě znění této části podmínky obsažené v písm. c) v obchodním zákoníku ve znění k 31. 12. 2013 („mezi něž může patřit cena“). Tento sporný termín je nutno vykládat v návaznosti na eurokonformní výklad (souladný se směrnicí 84/450 o klamavé a srovnávací reklamě – kodifikované znění) a je nutno dospět k závěru, že cena součástí srovnávání být může, ale nemusí.[25]

Tuto problémovou formulaci nalezneme také ve slovenské právní úpravě [srov. § 4 odst. 2 písm. b) slovenského zákona o reklamě] – „vrátane ich ceny“.

Každé srovnání musí být objektivní. Tato subpodmínka souvisí úzce s podmínkou první [§ 2980 odst. 2 písm. a) a čl. 4 písm. a) směrnice 2006/114], tedy zákazem klamavosti. Není-li určité srovnání pravdivé, poté klame a současně není objektivní. Tato podmínka míří kromě pravdivosti také na zákaz srovnávání takových vlastností zboží nebo služby, které jsou ryze subjektivního charakteru, tedy např. dojem, pocit, chuť, komfort, estetický a jiný zážitek apod. Opačně J. Kotásek,[26] který nevidí důvod, proč automaticky vylučovat ze srovnání subjektivní hodnocení spotřebitelů (mohou být samy o sobě „vlastností“).[27]

Srovnávány musí být vlastnosti „zboží nebo služby“, nikoliv samotného soutěžitele či jeho rodiny. Sporné se jeví srovnávání vlastností zaměstnanců soutěžitele, mám však za to, že pokud toto srovnání míří na vlastnosti zaměstnanců související s přímým výkonem jejich soutěžní činnosti (dalo by se de facto uvažovat o vlastnostech „služby“), poté by toto nebylo vyloučeno z přípustnosti srovnání.

Srovnávána může být i jedna vlastnost zboží nebo služby, případně více.

Srovnávané vlastnosti zboží nebo služby musí být podstatné (základní), důležité, ověřitelné a příznačné (charakteristické).[28] Z uvedeného tak vyplývá, že srovnávány mohou být skutečně relevantní vlastnosti (rysy, znaky) zboží nebo služeb, nikoliv znaky marginální, resp. takové, které průměrný spotřebitel při svém nákupu nepovažuje za stěžejní charakteristický prvek, podle kterého by se rozhodoval.[29]

Podle Soudního dvora EU podmínka ověřitelnosti vyžaduje, pokud jde o takovou reklamu, která srovnává ceny dvou sortimentů zboží, aby předmětné zboží mohlo být přesně identifikováno na základě informací obsažených v uvedené reklamě (srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. 11. 2010, sp. zn. C-159/09).

V jiné věci dospěl Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 8. 4. 2003, sp. zn. C-44/01) k závěru, že „srovnání ceny nemá za následek oslabení důvěryhodnosti soutěžitele… ani z důvodu, že rozdíl cen mezi srovnávanými výrobky je větší než rozdíl mezi průměrnými cenami, ani z důvodu počtu provedených srovnání“.

Nejvyšší soud (rozhodnutí ze dne 22. 10. 2014, sp. zn. 23 Cdo 2000/2013) poukázal na skutečnost, že reklamu, která využívá srovnávací tabulku produktů konkurence v různých časových obdobích, je nutno považovat za nepřípustnou srovnávací reklamu.

Z uvedené rozhodovací praxe soudů vyplývá, že srovnávané zboží musí být přesně identifikovatelné. Cena je přípustným a relevantním znakem ke srovnání zboží nebo služby, je však nezbytné, aby byly zboží nebo služba srovnávány ve stejných časových obdobích. V případě tvrzení o úspoře při volbě zboží nebo služeb určitého soutěžitele je nutno zvážit všechny okolnosti (např. druh závazků, objem nabízených a čerpaných dat v případě služeb mobilních operátorů). 

4. Čtvrtá podmínka: srovnání zboží s označením původu pouze se zbožím stejného označení

Ust. § 2980 odst. 2 písm. d) o. z. upravuje podmínku dovolené srovnávací reklamy spočívající v nutnosti „srovnání zboží s označením původu pouze se zbožím stejného označení“.

Danému ustanovení odpovídá čl. 4 písm. e) směrnice 2006/114, který tuto podmínku formuluje takto: „u produktů s označením původu se vždy odvolává na produkty se stejným označením“.

Lze konstatovat, že evropská i česká úprava posuzované podmínky je shodná.

Z uvedeného vyplývá, že ve srovnávací reklamě může být srovnáváno vždy jen zboží stejného označení původu. K označení původu blíže viz česká úprava obsažená v zákoně č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu a zeměpisném označení, ve znění pozdějších předpisů.

Tato podmínka dopadá pouze na „zboží“, nikoliv služby, neboť pouze výsledek určité činnosti (následný produkt) lze vztahovat ke specifickým vlastnostem souvisejících se svým původem.

„Komentované ustanovení se označuje rovněž jako tzv. šampaňská klauzule, která byla do směrnice 84/450 ve znění směrnice 97/55 včleněna po intervenci Francie, a z této vyplývá, že lze srovnávat jen ‚šampaňské se šampaňským‘, tedy z oblasti Champagne ve Francii, víno Bordeaux s jiným vínem ze stejné oblasti apod.“ [30]

Soudní dvůr EU se zabýval výkladem posuzované podmínky v rozhodnutí ze dne 19. 4. 2007, sp. zn. C-381/05, kde dospěl k závěru, že „ne každé srovnání, které se pro výrobky bez označení původu odvolává na výrobky s označením původu, je nedovolené“. Uvedené rozhodnutí tak relativizuje per se zákaz odvolávání se pro výrobky bez označení původu na výrobky s tímto označením. 

5. Pátá podmínka: nezlehčovat soutěžitele, jeho postavení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení, ani z nich nekalým způsobem netěžit

Ust. § 2980 odst. 2 písm. e) o. z. stanoví podmínku dovolené srovnávací reklamy v nezbytnosti, aby srovnávací reklama „nezlehčovala soutěžitele, jeho postavení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalým způsobem netěžila“.

Uvedenému ustanovení české právní úpravy odpovídají dvě podmínky podle úpravy evropské: čl. 4 písm. d) směrnice 2006/114, který stanoví, že srovnávací reklama je povolená pouze tehdy, pokud „nemá za následek oslabení důvěryhodnosti nebo znevážení ochranné známky, obchodní firmy nebo jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele“ a čl. 4 písm. f) směrnice 2006/114, podle něhož nesmí srovnávací reklama „těžit protiprávně z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele anebo označení původu konkurujících produktů“.

V pojetí české a evropské úpravy je u této posuzované podmínky podstatný obsahový (nikoliv toliko formulační, jak tomu bylo u předchozích podmínek) rozdíl [zejména ve vztahu k subpodmínce uvedené níže pod písm. a)].

České pojetí posuzované podmínky v sobě obsahuje celkem dvě dílčí subpodmínky:

a) zákaz zlehčování soutěžitele, jeho postavení, činnosti nebo jejích výsledků nebo jejich označení,

b) zákaz nekalého těžení z postavení, činnosti, jejích výsledků nebo označení soutěžitele. 

ad a) Zákaz zlehčování soutěžitele, jeho postavení, činnosti nebo jejích výsledků nebo jejich označení

Jak již bylo uvedeno výše, česká verze této subpodmínky zakazuje srovnávací reklamu, pokud by tato „zlehčovala“ soutěžitele, jeho postavení, činnost nebo její výsledky nebo jejich označení. Verze podle směrnice 2006/114 zakazuje, aby srovnání mělo „za následek oslabení důvěryhodnosti nebo znevážení“ ochranné známky,obchodní firmy nebo jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele (český překlad textu směrnice plně odpovídá anglickému znění: „it does not discredit or denigrate…“).

Ačkoliv se na první, toliko jazykový pohled může zdát, že obě verze vyznívají shodně, opak je však pravdou.

Český význam zákazu „zlehčování“ je totiž nutno zkoumat v kontextu ust. § 2984 odst. 1 o. z., které zakazuje „jednání, jímž soutěžitel uvede nebo rozšiřuje o poměrech, výkonech nebo výrobku jiného soutěžitele nepravdivý údaj způsobilý tomuto soutěžiteli přivodit újmu“ a § 2984 odst. 2 věty první o. z., podle něhož je zlehčováním „i uvedení a rozšiřování pravdivého údaje o poměrech, výkonech nebo výrobku jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu“. Zlehčováním se tedy podle českého pojetí rozumí jak šíření údajů pravdivých, tak nepravdivých, jsou-li tyto způsobilé přivodit soutěžiteli (zde srovnávanému) újmu (ta může být toliko potenciální, nikoliv skutečná, a jak hmotná, tak nehmotná).

Použitý výraz v české úpravě „nezlehčuje“ údaji „de facto popírá samotnou podstatu srovnávací reklamy, neboť si lze jen těžko představit takovou srovnávací reklamu, která by za situace, kdy používá pravdivé údaje, v konečném důsledku nezlehčovala jiného (srovnávaného) soutěžitele – nezpůsobovala mu potenciálně újmu. Účelem a smyslem každé srovnávací reklamy je totiž ukázat své výrobky a služby v lepším ‚světle‘, typicky za užití údajů, které mají spotřebitele nebo další zákazníky přesvědčit o výhodnosti koupě zboží a služeb od soutěžitele, který z dané srovnávací reklamy ‚vychází lépe‘. Uvádí-li soutěžitel ve srovnávací reklamě exaktně správné údaje, je splněna jedna z podmínek srovnávací reklamy, tedy podmínka objektivního srovnání obsažená v § 2980 odst. 2 písm. c) o. z. [a zřejmě také podmínka obsažená v § 2980 odst. 2 písm. a) o. z.], ale současně by nikdy nemohla být splněna posuzovaná podmínka nezlehčování, neboť by z dané reklamy pro srovnávaného soutěžitele vyplynulo, že i uvedení pravdivých údajů o jeho zboží či službách, pokud ze srovnání vyplývá, že konkurence je levnější, kvalitnější apod., je způsobilé přivodit mu újmu.“[31] I kdyby byl v konkrétním případě přijat výklad „zlehčování“ doslovně podle znění § 2984 o. z., mám za to, že by k zákazu srovnávací reklamy splňující všechny ostatní podmínky na její dovolenost kladené, musel přistoupit ještě test generální klauzulí a u takové reklamy by jen stěží šlo dospět k její rozpornosti s dobrými mravy soutěže.

„Oslabení důvěryhodnosti či znevážení“[32] (směrnice 2006/114) považuji za přísnější podmínku než pouhé „šíření případně pravdivých údajů, které je způsobilé přivodit srovnávanému soutěžiteli újmu“ (o. z.), když česká verze je naplněníhodná při každém šíření pravdivého údaje, pokud srovnávaný soutěžitel z tohoto „vychází“ hůř (což ostatně nastává při každé srovnávací reklamě).

Je tedy zjevné, že český zákonodárce při překladu zásadně pochybil, čímž dostal českou verzi zkoumané podmínky do příkrého rozporu s evropským pojetím podle směrnice 2006/114. I takové pochybení je však nutno hojit výkladem konformním s textem směrnice, a vykládat jej tedy tak, jak stanoví směrnice – tedy jako zákaz, aby srovnání mělo „za následek oslabení důvěryhodnosti nebo znevážení“ ochranné známky,obchodní firmy nebo jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele, nikoliv ve smyslu českého pojetí zlehčování podle § 2984 o. z. Takový výklad je nutno považovat za kompatibilní s rozhodovací praxí Soudního dvora EU, který přikazuje vykládat srovnávací reklamu co nejpříznivěji, tedy spíše v její prospěch než neprospěch.

Podmínku podle § 2980 odst. 2 písm. e) věty první o. z. je tak nutno vykládat tak, že se zakazuje srovnávací reklama, která „zlehčuje nepravdivými údaji“, případně tak, že se zakazuje toliko taková srovnávací reklama, která zlehčuje do takové míry, že diskredituje srovnávaného soutěžitele na úrovni rozporu s dobrými mravy soutěže.

Slovenská právní úprava srovnávací reklamy tuto podmínku pojala vhodně, když ji formuluje výrazy „nediskredituje ani nehaní“ [srov. § 4 odst. 2 písm. c) slovenského zákona o reklamě]. 

ad b) Zákaz nekalého těžení z postavení, činnosti, jejích výsledků nebo označení soutěžitele

Tato subpodmínka dovolené srovnávací reklamy představuje zákaz nekalého těžení z postavení, činnosti soutěžitele nebo jejích výsledků či označení. Dopadá zejména na zaváděcí reklamy (nových soutěžitelů či jejich produktů či služeb), které nesou parazitní rysy a využívají prostřednictvím srovnávací reklamy pověst jiného soutěžitele za účelem vlastní prezentace zboží nebo služeb.

Zakázáno je takové těžení z postavení, činnosti, jejích výsledků nebo označení soutěžitele, které by bylo nekalé, tedy bylo mj. činěno jednáním zavrženíhodným z pohledu dobrých mravů soutěže.

V českém právním prostředí se lze pro výklad této podmínky inspirovat skutkovou podstatou nekalé soutěže „parazitování na pověsti“ podle § 2982 o. z. Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 12. 6. 2008, sp. zn. C-533/06) konstatoval, že „… majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zakázat srovnávací reklamu, která splňuje všechny podmínky přípustnosti“. V jiném rozhodnutí (rozhodnutí ze dne 18. 6. 2009, sp. zn. C-487/07) zase (logicky) uzavřel, že „majitel zapsané ochranné známky je oprávněn dát zakázat použití označení totožného s touto ochrannou známkou pro výrobky nebo služby totožné s těmi, pro něž byla zmíněná ochranná známka zapsána, třetími osobami ve srovnávací reklamě, která nesplňuje všechny podmínky přípustnosti stanovené v čl. 3a odst. 1 směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997, a to i v případě, že toto použití není s to způsobit újmu základní funkci ochranné známky, jíž je označit původ výrobků nebo služeb, za podmínky, že toto použití působí újmu nebo je s to způsobit újmu některé z ostatních funkcí ochranné známky…“ 

6. Šestá podmínka: nenabízet zboží nebo služby jako napodobení či reprodukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem

Ust. § 2980 odst. 2 písm. f) o. z. stanoví podmínku dovolené srovnávací reklamy tak, aby „nenabízela zboží nebo službu jako napodobení či reprodukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem“.

Tomu odpovídá také znění čl. 4 písm. g) směrnice 2006/114: „nepředstavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží nebo služeb nesoucích ochrannou známku nebo obchodní firmu“.

Toto ustanovení poskytuje ochranu ochranným známkám a názvu soutěžitele (jeho zboží nebo služby) při jejich používání ve srovnávací reklamě na jejich napodobeniny.

V tomto ustanovení nejsou obsažena omezení kladená na reklamu na napodobeniny zboží nebo služby označené ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem, ale její přímý zákaz.

Zakazuje se srovnávací reklama na imitace značkového zboží, a to i v případě, že jsou tyto imitace jako napodobeniny či reprodukce označeny (např. „napodobenina“, „reprodukce“, „imitace“, ale také jejich synonyma či obdobné výrazy).

Tato podmínka se označuje rovněž jako tzv. „parfémová klauzule“, neboť byla do směrnice 2006/114 včleněna v důsledku intervence Francie zejména za účelem ochrany francouzských originálních parfémů před srovnávací reklamou jejich imitací.

Posuzovanou podmínkou se zabýval také Soudní dvůr EU(rozhodnutí ze dne 18. 6. 2009, sp. zn. C-487-07), jenž uzavřel, že „… inzerent, který ve srovnávací reklamě výslovně či implicitně zmiňuje, že výrobek, který uvádí na trh, představuje napodobeninu výrobku nesoucího velmi známou ochrannou známku, představuje ‚zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci‘ ve smyslu tohoto čl. 3a odst. 1 písm. h). Prospěch, jehož inzerent dosáhl díky takovéto protiprávní srovnávací reklamě, musí být považován za ‚získaný protiprávně‘ z dobré pověsti spojované s touto ochrannou známkou, ve smyslu uvedeného čl. 3a odst. 1 písm. g).“ 

3. Závěrem 

Tendence rozhodovací praxe Soudního dvora EU ohledně srovnávací reklamy směřuje k jejímu liberálnímu pojetí a vyzdvihování jejího přínosu zejména pro spotřebitele, stranou však není ponechán také význam její regulace pro soutěžitele (zejména ty, jejichž zboží či služby jsou srovnávány).

Na rozdíl od klamavé reklamy je rozhodovací praxe Soudního dvora EU týkající se srovnávací reklamy poměrně frekventovaná a rozvinutá. Je tomu tak zřejmě i z důvodu, že posuzování klamavosti podléhá spíše kulturním, historickým a morálním hlediskům členských států a jejich průměrných spotřebitelů, ale také vzhledem k neúplné harmonizaci úpravy klamavé reklamy a demonstrativnímu charakteru výčtu znaků, které by soudy měly při posuzování klamavosti zvažovat, nemají národní soudy „potřebu“ obracet se s předběžnými otázkami na Soudní dvůr EU. Evropská úprava srovnávací reklamy je však plně harmonizovaná a některé podmínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu nejsou zcela jasné (to platí zejména v otázkách srovnávání tzv. spotřebitelských košů, používání ochranných známek soutěžitelů v reklamě apod.).

Právní úprava podmínek kladených na právně přípustnou srovnávací reklamu obsažená v české úpravě v § 2980 odst. 2 písm. b), d) a f) o. z. je prakticky totožná s právní úpravou obsaženou ve směrnici 2006/114.

Podmínka uvedená v písm. a) je více obecná a nepřesná, když míří toliko na zákaz klamavosti bez dalšího, tedy bez výslovného zohlednění právní úpravy klamavých obchodních praktik (jak činí směrnice 2006/114).

Podmínka v písm. c) obsahuje jazykově nejasnou formulaci „včetně ceny“, z níž není zřejmé, zda cena musí být součástí srovnání vždy či nikoliv (podle směrnice 2006/114 cena být součástí srovnání být může, ale nemusí).

Podmínka obsažená v písm. e) v sobě zahrnuje dvě podmínky ze směrnice 2006/114, přičemž jedna z nich – příkaz, aby srovnávací reklama „nezlehčovala“ jiného soutěžitele, jeho postavení, činnost nebo její výsledky nebo jejich označení, by při doslovném (avšak nepřípustném) výkladu mohla vést prakticky k zákazu srovnávací reklamy jako takové (zlehčování vykládané v kontextu § 2984 o. z. představuje jak šíření nepravdivých, tak pravdivých údajů, které je způsobilé přivodit újmu srovnávanému soutěžiteli – každá srovnávací reklama, která by splňovala všechny ostatní podmínky, by byla způsobilá přivodit újmu srovnávanému soutěžiteli, neboť by tento s pravděpodobností blížící se jistotě vycházel z tohoto srovnání hůře než ten, kdo danou reklamu zadal).

Při respektování výkladu v souladu se směrnicí 2006/114 i rozhodovací praxí Soudního dvora EU, která klade důraz na co nejpříznivější výklad dílčích podmínek a tenduje spíše k dovolenosti srovnávací reklamy než jejímu zákazu, je nutno podmínku podle § 2980 odst. 2 písm. e) věty první o. z. vykládat tak, že se zakazuje srovnávací reklama, která „zlehčuje nepravdivými údaji“, případně tak, že se zakazuje toliko taková srovnávací reklama, která zlehčuje do takové míry, že diskredituje srovnávaného soutěžitele na úrovni rozporu s dobrými mravy soutěže.

Českou právní úpravu srovnávací reklamy (§ 2980 o. z.) lze v obecné rovině považovat za kompatibilní s evropskou úpravou (čl. 4 směrnice 2006/114). V těch podmínkách, kde kompatibilní není, je nutno přijmout při výkladu dílčích podmínek kladených evropskou úpravou na dovolenou srovnávací reklamu eurokonformní pojetí, tedy výklad souladný s čl. 4 směrnice 2006/114 (jak vyplývá z rozhodovací praxe Soudního dvora EU).

 

Autorka je odbornou asistentkou na katedře obchodního práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity, advokátkou a partnerkou LEGALITÉ advokátní kancelář s. r. o., Praha. 

Tento příspěvek vznikl v rámci řešení grantu GA ČR „Vliv evropského práva na českou úpravu nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik“, č. GA14- 20147S.

Jeho širší verze je součástí výstupu z grantu Dana Ondrejová, David Sehnálek: Vliv práva Evropské unie na českou regulaci nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik, Masarykova univerzita, Brno 2016. 



[1] Obdobně Soudní dvůr EU v rozhodnutí ze dne 23. 2. 2006, sp. zn. C-59/05.
[2] Např. ve Francii existují omezení kladená na srovnávací reklamu uskutečňovanou na lístcích na vlak, receptech, vstupenkách na události konané ve veřejných prostorech. CA Aix-en-Provence ze dne 21. 12. 2001, Contrasts-Conc.-Constr. 2002, No. 83.
[3] Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2015, sp. zn. 7 As 141/2015. Shodně rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 10. 4. 1984, sp. zn. C-14/83, nebo ze dne 13. 11. 1990, sp. zn. C-106/89.
[4] O. Hruda: Srovnávací reklama, C. H. Beck, Praha 2015, str. 31 a 32.
[5] Na to upozorňuje např. E. Večerková in J. Pokorná, E. Večerková, M. Pekárek: Meritum. Obchodní korporace a nekalá soutěž, Wolters Kluwer ČR, Praha 2015, str. 555, avšak bez zhodnocení důsledků pro českou úpravu srovnávací reklamy.
[6] Obchodní zákoník s účinností do 31. 12. 2013 tuto podmínku upravoval v § 50a odst. 2 písm. d): „nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými“. I z tohoto vyplývá, že zásahy zákonodárce, které vyústily v text nekalé soutěže v občanském zákoníku, nejsou k „lepšímu“.
[7] Shodně O. Hruda, op. cit. sub 4, str. 122.
[8] Výraz „výslovně“ odpovídající doslovně textu směrnice 2006/114 užíval také obchodní zákoník s účinností do 31. 12. 2013 (srov. § 50a odst. 1).
[9] K vymezení tohoto institutu blíže viz D. Ondrejová: Hledisko průměrného spotřebitele v nekalé soutěži, Obchodněprávní revue č. 8/2009, str. 222 a násl.
[10] Rozhodnutím Arbitrážní komise RPR č. j. 004/2015/STÍŽ byla reklama shledána závadnou (v rozporu s Etickým kodexem reklamy).
[11] Při přijetí takového přístupu bychom však např. u reklamy automobilky Audi – billboard se sloganem „Jsi na tahu, BMW“ museli dospět k naplnění definice srovnávací reklamy podle § 2980 odst. 1 o. z. (přímé označení jiného soutěžitele) a kumulativnímu nenaplnění podmínek srovnávací reklamy v § 2980 odst. 2 o. z. [neboť tato reklama nic nesrovnává, pouze „provokuje“ či vyzývá, nemůže tak být naplněno písm. b), c) a další]. Při nesplnění podmínek § 2980 odst. 2 o. z. poté nelze než konstatovat, že se jedná o srovnávací reklamu nedovolenou, a tedy nekalosoutěžní. Takový právní závěr by však nebyl správný, neboť by v režimu české právní úpravy bylo nutné učinit „test generální klauzulí nekalé soutěže“ podle § 2976 odst. 1 o. z. a mám za to, že by nebyla naplněna minimálně podmínka „rozpornosti takového jednání s dobrými mravy soutěže“
[12] Soudní dvůr EU se danou otázkou zabýval v rozhodnutí ze dne 25. 10. 2001, sp. zn. C-112/99: „Aby se jednalo o srovnávací reklamu, postačuje komunikace v jakékoliv formě, která ať již výslovně, nebo nepřímo, poukazuje na jiného soutěžitele, jeho výrobky či služby; nezáleží na tom, zda existuje srovnání mezi výrobky a službami nabízenými zadavatelem reklamy a jeho konkurentem.“
[13] J. Kotásek in M. Hulmák a kol.: Občanský zákoník VI, Závazkové právo, Zvláštní část (§ 2055–3014), C. H. Beck, Praha 2014, str. 1807.
[14] Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. 10. 2001, sp. zn. C-112/99.
[15] Na to poukazuje shodně F. Hennig-Bodewig (ed.): International Handbook on Unfair Competition, Germany, Verlag C. H. Beck, München 2013, str  64.
[16] Na posledně uvedené dva případy skutkových podstat nekalé soutěže založených také na prvcích klamání poukazuje P. Hajn in J. Švestka, J. Dvořák, J. Fiala a kol.: Občanský zákoník, Komentář, Svazek VI, Wolters Kluwer ČR, Praha 2014, str. 1188.
[17] J. Macek: Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní firmy (2000–2010), II. díl, C. H. Beck, Praha 2011, str. 500.
[18] Shodně F. Hennig-Bodewig: Unfair Competition Law, European Union and Member Statestr, Kluwer Law International, Netherlands, Hague 2006, str. 46.
[19] E. Večerková in J. Pokorná, E. Večerková, M. Pekárek, op. cit. sub 5, str. 552.
[20] J. Kotásek in M. Hulmák a kol., op. cit. sub 13, str. 1809.
[21] V této souvislosti si lze položit základní otázky – je minerální a kohoutková voda určena k uspokojení stejné potřeby? Touto potřebou může být nutnost se „napít“, ale také dodat tělu minerální látky (v případě minerálky). Uspokojuje stejnou potřebu müsli tyčinka a čokoládová tyčinka? Obojí zahání chuť na sladké, avšak výživová hodnota může být výrazně odlišná. V případě deníku a týdeníku je zřejmé, že oba produkty uspokojují potřebu „čtiva“, avšak může být rozdíl v dotování těmito informacemi jednou týdně a jednou denně (což se stírá v případě nákupu určitého čtiva do vlaku při cestě jednou za měsíc a je rozdílné při cestě každý den).
[22] O. Hruda, op. cit. sub 4, str. 72 a 73.
[23] D. Ondrejová: Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku, Komentář, C. H. Beck, Praha 2014, str. 140.
[24] Kritérium substituovatelnosti používá také S. Augenhofer in F. Hennig-Bodewig (ed.), op. cit. sub 15, str. 64.
[25] Viz D. Ondrejová, op. cit. sub 23, str. 143. Na spornost výrazu „včetně ceny“ poukazuje také J. Kotásek in M. Hulmák a kol., op. cit. sub 13, str. 1809, a P. Hajn in J. Švestka, J. Dvořák, J. Fiala a kol., op. cit. sub 16, str. 1189.
[26] J. Kotásek in M. Hulmák a kol., op. cit. sub 13, str. 1810.
[27] Takové subjektivní hodnocení je však ve Francii shledáno judikaturou jako nepřípustné. Francouzský soud považoval za právně nedovolenou reklamu „Renault prodal dvakrát více automobilů v Německu než VW ve Francii“, TGI Paris Réf. 23. 9. 1991, Gaz. Pal. 1991, 2. Jurisprudence 576, in F. Hennig-Bodewig (ed.), op. cit. sub 15, str. 119.
[28] Rakouský OGH považuje za nepřípustná vágní srovnání. Viz OGH ze dne 24. 10. 2000, ÖBI. 2002, 19 – „Heisser Streit“. Obdobně OGH ze dne 9. 4. 2002, ÖBI, 2002, 173 – „Mehr darf der Spass nicht kosten!“. Shodně italský dozorový orgán Autorita Garante ze dne 23. 1. 2001, No. 9143, Boll. 4/01.
[29] Ačkoliv je zřejmé, že pokud dostane spotřebitel dvě cenově totožné nabídky a jedno zboží bude navíc obsahovat nějakou bonusovou zanedbatelnou vlastnost „navíc“, je pravděpodobné, že pokud bude např. rovněž shodná značka, délka záruky apod., rozhodne se zakoupit právě to zboží, které poskytuje něco víc. To ale neznamená, že právě taková marginální vlastnost může být předmětem dovolené srovnávací reklamy.Navíc je samozřejmě otázkou, co považuje průměrný spotřebitel za relevantní vlastnosti zboží nebo služby. To se týká např. barvy výrobku – pro určitého spotřebitele (i v pojetí „průměrnosti“) je barva zboží důležitá (typicky pro ženy), pro jiného nikoliv; barva může být relevantní vlastností zboží v případě určitého druhu zboží (např. osobní automobil), zatímco u jiného ne (např. součástka umisťovaná pod kapotu automobilu).
[30] D. Ondrejová, op. cit. sub 23, str. 146.
[31] D. Ondrejová, op. cit. sub 23, str. 148. Ke shodnému závěru se kloní také J. Kotásek in M. Hulmák a kol., op. cit. sub 13, str. 1811.
[32] Oslabení důvěryhodnosti se považuje za slabší formu než znevážení. Vzhledem k tomu, že jsou obě podmínky spojeny, není nutné mezi nimi rozlišovat. In F. Hennig-Bodewig, op. cit. sub 18, str. 47.