oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

„Soudcovské dotváření práva“ F. Melzera

autor: Mgr. Monika Tichá
publikováno: 01.07.2014

Konference a workshopy pořádané v rámci projektu „Právo do praxe, praxe do práva – partnerství pro užší sepětí výzkumu a praxe“ se pod záštitou Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně konají pravidelně několikrát do měsíce a soustředí se především na různorodá aktuální témata, která jsou předmětem diskuze v odborných kruzích. Akce jsou určeny studentům právnických oborů a partnerským subjektům; často je však zvána také širší veřejnost. Dne 6. 6. 2014 se v prostorách budovy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně uskutečnil workshop F. Melzera na téma Soudcovské dotváření práva.

Četné publikum, které čítalo jednak řady doktorských studentů, jednak také zástupce vyučujících a odborníků z praxe, čekal tříhodinový výklad o problematice, která je blízká nejen teorii práva, ale rovnocenně také všem jednotlivým právním odvětvím a oborům. Cílem workshopu, který je součástí projektu „Právo do praxe, praxe do práva – partnerství pro užší sepětí výzkumu a praxe“, bylo propojit teoretické znalosti z oblasti metodologie nalézání práva s praktickými zkušenostmi F. Melzera; proto nezůstal stranou zájmu ani vztah předmětné problematiky a nové právní úpravy v občanském zákoníku.

Po úvodních slovech se F. Melzer věnoval především otázkám vztahu analogie a rozšiřujícího výkladu. Nejprve předestřel model tří oblastí významu pojmu, který je určující pro rozlišování, zda lze použít rozšiřující výklad nebo analogii. V této souvislosti připomněl i pojmy teleologická redukce a teleologická extenze. Každý pojem se podle F. Melzera skládá ze tří oblastí:

Na výše řečené „teoretické minimum“ F. Melzer navázal vymezením vztahu mezi dotvářením práva, výkladem v užším slova smyslu a analogií, resp. vymezením rozdílů mezi těmito postupy. F. Melzer zdůraznil, že pro výklad i dotváření práva platí zcela jiná pravidla hry. Jako příklad problematického pojmu uvedl pojem „stavby“. Ten doposud činil v praxi značné výkladové potíže, a to především ve vztahu ke stavbám, které nejsou budovou. Bývalo velmi obtížně určit, co vlastně stavba je a co již stavba není. Typickým příkladem byl plot, který spadal pod pojem stavby jen od určité výšky. Právě stanovení kvantitativních hranic a regulace černobílými pravidly, ač má realita různé stupně šedi, je – jak F. Melzer zdůraznil – jediná možná cesta regulace právních vztahů. Je proto nezbytné kvantifikovat a závazně vymezit kategorie pomocí konkrétních hodnot, a to i za cenu toho, že vytváříme do jisté míry fikci, která vůbec neodpovídá skutečné realitě kolem. V následné diskuzi zazněly názory, zda tato kvantifikace není ve své podstatě nesmyslná, neboť z jasně vytyčené hranice vyplývá celá řada nejasností (např. jak budou určující hodnoty měřeny, za jakých podmínek je lze považovat za objektivní či relevantní apod.).

Za zásadní rozdíl mezi výkladem a soudcovským dotvářením práva F. Melzer považuje variabilitu a stupně výkladu, které u dotváření práva nenacházíme. U výkladu je naopak možné rozlišovat argumentaci právní a mimoprávní; legitimní je i arbitrární rozhodnutí soudů.

Následná dílčí diskuze na téma extenzivního výkladu a analogie, kterou nastolil L. Hlouch, pak dospěla k závěru, že analogický způsob myšlení může existovat i v rámci výkladu. Ve výsledku se tak používají dva shodné argumenty; každý však v jiné situaci – argumentum per analogiam je vlastní dotváření práva, zatímco argumentum a simile jeho výkladu.

Dalším významným tématem přednášky se stalo ustanovení § 2 o. z., které vymezuje meze výkladu práva. Ustanovení zavazuje jednak k povinnosti činit výklad ústavně konformním, dále pak k povinnosti volit výklad zachovávající respekt k základním hodnotám, které současně mají své normativní vyjádření v právních principech, a konečně ukrývá i možnost teleologického výkladu. V této souvislosti F. Melzer zdůraznil, že účel je jediným argumentem, na jehož základě lze překročit rámec zákona (čili jazykový výklad). Dále F. Melzer nastínil otázku, čím vším je vlastně soudce při rozhodování a výkladu práva vázán – jedná se čistě o zákon, o právo a zákon či zákon a imanentní principy práva? Zmínil také související problém soudů, které mají sklon uchylovat se často k výkladovému formalismu. Jako příklad z judikatury uvedl právo přístupové cesty ke stavbě. Dotčené rozhodnutí Nejvyššího soudu nedokázalo překonat přílišný formalismus, když Nejvyšší soud pojem přístupové cesty ke stavbě vyložil nikoliv i ve prospěch nezastavěných pozemků, ale naopak stanovil podmínku, že je nezbytné, aby se na předmětném pozemku nacházela alespoň stavba movitá. Rozhodnutí tak založilo absurdní situaci, kdy vlastníkům pozemků zcela nezastavěných právo na přístupovou cestu nevzniká.

F. Melzer se dále věnoval mezím dotváření práva a jeho předpokladům. Dotváření práva musí být (i) možné, (ii) odůvodněné, musí sledovat (iii) zachování určitých hodnot a konečně by se mělo (iv) snažit zabránit hodnotovým rozporům v právu. Základním předpokladem dotváření práva je pak existence mezer v zákoně, jinak definovaných také jako tzv. protiplánovitá neúplnost v zákoně. Mezery představují cosi, co v právním řádu s ohledem na jeho hodnoty a principy chybí, avšak co by v něm současně jednoznačně mělo být – jedná se tedy o stav, který je v rozporu s „plánem zákonodárství“.

Mezery lze dělit v prvé řadě na pravé (logické) a teleologické k (nepravé; podle F. Melzera tedy nikoliv pravé a nepravé). Zatímco v případě mezery pravé se jedná o absenci určitého ustanovení a normy, která brání tomu, abychom mohli aplikovat ustanovení jiného právního předpisu, mezera teleologická vyplývá ze samotných hodnot a principů právního řádu.

Dle dalšího dělení potom F. Melzer rozlišuje mezery otevřené (absence potřebného ustanovení) a zakryté (absence pravidla, které by stanovilo výjimku), přičemž současně platí, že zakrytá mezera může být pouze mezerou teleologickou. Mezery můžeme rozlišovat i počáteční a následné (např. § 12 starého o. z., v jehož výčtu chybí zmínka o internetu, který v době vzniku normy ještě vůbec neexistoval).

Patrně největší diskuzi pak vzbudila kategorizace mezer na vědomé a nevědomé. Řada diskutujících byla toho názoru, že pokud přiznáme existenci vědomých mezer, pak zákonitě padá ideál racionálního zákonodárce. Na podněty diskutujících F. Melzer jako příklad vědomé mezery uvedl například odkládání účinnosti zákona o státní službě – v právní úpravě jednoznačně existuje mezera, avšak zákonodárce záměrně a vědomě odkládá její řešení. Současně však opakovaně zdůraznil, že v pochybnostech je třeba na mezeru vždy pohlížet spíše jako na nevědomou.

F. Melzer věnoval pozornost i zvláštním problémům dotváření práva, které však s ohledem na nedostatek času pouze nastínil. Jsou jimi především rozpor s evropským právem jako důvod dotváření práva či opravy „přeřeknutí“ zákonodárce (např. § 1341 o. z., které by z podstaty věci namísto o „zástavním“ právu mělo hovořit o právu „vlastnickém“). F. Melzer v těchto souvislostech také opět uvedl problém vědomé mezery – pokud zákonodárce rozhodne vědomě na hranici kolize s ústavním právem a Ústavní soud právní předpis pro jeho neústavnost následně zruší, pak se jedná o vědomou mezeru.

V závěru části věnující se předpokladů a mezím dotváření práva F. Melzer připomněl také omezení soudní moci, které je zřejmě ze všech nejzásadnější. Klíčová hranice, kterou soudy nemohou překročit, vyplývá již ze samotné dělby moci v právním státě. Soudní moc nemůže jít explicitně proti rozhodnutí moci zákonodárné. Tato pravomoc soudní moci z podstaty věci nenáleží a na soudcovské dotváření práva je proto třeba hledět v užším slova smyslu opravdu jako na pouhé „dotváření“ a nikoliv samotnou tvorbu. K určité tvorbě práva je však soudce – a to aniž by byla dělba moci narušena – přece oprávněn; současně jej však velmi limituje především předpoklad dodržení základní podmínky, kterou je přípustná právní argumentace.

Předposlední tematický blok přednášky F. Melzer věnoval analogii iuris a analogii legis. V této souvislosti připomněl mnohdy mylné pojetí analogie iuris, totiž, že se jedná o hledání ustanovení pro obdobné případy v rámci celého právního řádu. Podstata analogie iuris přitom spočívá zcela v něčem jiném. Analogie iuris vyjadřuje aplikaci právního řádu jako celku, tedy zejména jeho principy a zásady, které se uplatní na základě kritéria poměřování. Na rozdíl od analogie legis, jejímž základním kritériem je právě obdoba, je tedy poměřování základním kritériem analogie iuris. V případě kritéria podobnosti u analogie legis pak F. Melzer uvedl, že se může jednat o kolizi právních hodnot, a to za předpokladu, že jsou dotčeny stejné kolidující principy a intenzita jejich dotčení je srovnatelná. Jako příklad zde uvedl ustanovení § 585 a 583 o. z. Dále F. Melzer podotknul, že samotná skutečnost, že určité ustanovení obsahuje taxativní výčet, nevylučuje použití analogie. Závěrem pak k problematice analogie zdůraznil, že analogie nesmí být nikdy „šitá“ na míru individuální aplikaci analogického dotváření práva. V opačném případě by hrozilo zásadní podlomení principu právní jistoty.

Posledním tematickým blokem přednášky, kterému se F. Melzer pár slovy věnoval, bylo dotváření práva v souvislosti s novým o. z. Připomněl, že ustanovení § 2 odst. 3 o. z. je ve své podstatě jiným vyjádřením Radbruchovy formule, která stanoví, že právo se nikdy nemá stát zákonným bezprávím (velmi smutným příkladem nedodržení tohoto pravidla je nacistické právo). Konkrétně pak F. Melzer hovořil o institutu náhrady škody, jehož pojetí po rekodifikaci doznalo zvláště zásadních změn. F. Melzer nastolil otázku, zda jsme si příliš nezvykli na určitá pravidla a neumíme se tak vypořádat s představou, že by mohla být změněna. Jedná se zejména o otázku subsidiarity a proporcionality krajní nouze v ustanovení § 2906 o. z. Dotčené ustanovení je podle F. Melzera koncipováno velmi nešťastně. Formuluje totiž požadavek proporcionality jako právní povinnost – přitom není možné např. s ohledem na něčí život říci, že je někdo povinen se života v krajní nouzi vzdát či o něj připravit jiného člověka, byť i takové jednání lze v určitých situacích ve výsledku hodnotit jako prospěšné či správné (např. odříznutí jediného člověka visícího na laně vrtulníku ve prospěch záchrany zbylé posádky).

Ve vztahu k § 6 o. z., v jehož textu se vyskytuje pojem „poctivost“, resp. „poctivě“ pak F. Melzer prozradil, že v originálním německém znění se používá termín „Treu und Glauben“. Původně byl proto překládán jako „dobrá víra“, avšak posléze jej v konečné fázi nahradila právě „poctivost.“

Ve vztahu k § 10 o. z. F. Melzer upozornil, že se jedná o ustanovení přímo zakotvující analogii v právním předpise; konkrétně v odst. 1 nalézáme analogii legis a v odst. 2 pak analogii iuris.

Závěrem velmi a zajímavého přínosného workshopu F. Melzer opakovaně zdůraznil samotnou podstatu soudcovského dotváření práva; v této souvislosti upozornil na zajímavé ustanovení švýcarského práva, které požaduje, aby soudce rozhodoval tak, jakoby sám byl zákonodárcem. Podle F. Melzera však právě takové rozhodování zcela překračuje hranice soudcovského dotváření práva, neboť již není dotvářením ani domýšlením, ale samotným tvořením. Pokud se totiž soudce spolupodílí na tvorbě práva, je v ní – jak bylo uvedeno výše – velmi limitován. Právě proto F. Melzer považuje za příhodné, že současné znění o. z. od obdobné koncepce upustilo.

Přehled plánovaných (i již uskutečněných) akcí v jednotlivých odborných oblastech se nachází na webových stránkách uvedeného projektu ZDE.