Snaha o zakázané těžení ze zdánlivé absence výslovné legislativní úpravy a nebezpečná situace pro poskytovatele služeb informační společnosti

autor: JUDr. Martin Maisner, PhD.
publikováno: 24.09.2015

Tento příspěvek je snahou o polemiku s některými tezemi, které se objevily v článku prof. JUDr. Ivo Telce, CSc., v Bulletinu advokacie č. 1-2/2015 s názvem Zakázané těžení a nebezpečná situace na elektornických úložištích dat. Tímto příspěvkem chce autor poukázat na to, že aplikací závěrů z citovaného článku by mohla vzniknout daleko nebezpečnější situace, než kterou článek popisuje. Pokud bude totiž jako norma připuštěna svérázná interpretace tradičně respektovaného mlčení zákonodárce, jež by soudní moci dovolila ukládat povinnosti, které zákonodárce uložit nezamýšlel, nacházíme se v situaci dekompozice jednoho z důležitých pilířů právního státu.

Prof. Telec došel ke svým závěrům při analýze hodnocení povinností provozovatelů elektronických datových úložišť. Jelikož jde o oblast, která vždy přitahovala autorův zájem, je nutné uvést, že možnost ukládání, zasílání a sdílení dat online je jedním z nejvýraznějších výdobytků posledních dekád. Nejedná se jen o výrazné zjednodušení písemné komunikace všeho druhu. Nástup internetu zasáhl do téměř všech oblastí společenského života, a průmysl založený na utilitarizaci legálního monopolu autorských práv nezůstal stranou. Je ostatně notorietou, že pokud je některé odvětví proslulé svým rezervovaným postojem a opožděnou reakcí na masové rozšíření dostupnosti vysokorychlostního internetu, jsou to právě tradiční média a filmový a hudební průmysl. I tato notorieta však naštěstí již ztrácí na své aktuálnosti, neboť vývoj posledních let přinesl služby jako Spotify či Netflix. Přestože je patrné, že i v České republice byl již Internet producenty objeven a uznán jako médium vhodné pro legální distribuci filmů a hudby, zdá se, že by věrní starým pořádkům přece jen uvítali přísnější regulaci poskytovatelů služeb informační společnosti, která by je proti nim zvýhodnila.

Prof. Telec však ve svém článku nezhmotnil představy o přísnější regulaci do žádného návrhu úpravy de lege ferenda. Naopak, vycházeje ze stále ještě čerstvého a judikaturou neosahaného občanského zákoníku, představil takovou interpretaci právních předpisů, která k přísnější regulaci vede jejich prostým‚ byť invenčním výkladem. Ve výsledku tak např. ze současného právního řádu dovodil povinnost poskytovatelů hostingu proaktivně monitorovat veškerý obsah nahrávaný uživateli, a to na základě obecné úpravy obsažené zejména v ustanoveních § 2900 a násl. nového občanského zákoníku (obecná prevenční povinnost a zakročovací povinnost). Činí tak bez ohledu na to, že taková povinnost je přímo vyloučena zákonem č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů.

Ustanovení § 6 zákona o některých službách informační společnosti[1] však vylučuje povinnost poskytovatelů služeb informační společnosti vykonávat dohled nad přenášeným či uloženým obsahem. To odpovídá i aktuální rozhodovací praxi Soudního dvora EU, která možnost uložení obecné povinnosti dohledu jednoznačně vylučuje.[2] Konečně je tato povinnost odmítána i z praktických důvodů, neboť by vedla k podstatnému omezení některých (lokálních) služeb, které by byly v dosahu této legislativy (nikoli však k nemožnosti užívání podobných služeb lokalizovaných v zahraničí). Vzhledem ke globálnímu charakteru Internetu by současně toto lokální zákonné omezení mělo z hlediska výsledku spíše zanedbatelný dopad, přičemž je patrná i nepřiměřenost tohoto zásahu do svobody lidského jednání.

Závěry prof. Telce jsou však přesto opačné, a vzhledem k jeho erudici nelze ignorovat následující úvahy, které jej k těmto závěrům dovedly:

a) obecná prevenční a zakročovací povinnost dle nového občanského zákoníku je vůči úpravě v zákoně o některých službách informační společnosti lex specialis;

b) výklad norem upravujících prevenční povinnost podle vnitrostátního práva nemůže být předmětem řízení o předběžné otázce;

c) oblasti neupravené zákonem v rozsahu umožněném zákonodárci směrnicí je nutno vyplnit soudcovskou normotvorbou;

d) český soudce může namísto zákonodárce „vytvářet právo“ a tím jednotlivcům uložit povinnosti nad rámec stanovený zákonem; a

e) absolutní předchozí kontrola nahrávaného či přenášeného obsahu je vhodná, obvyklá a nikoli nepřiměřená.

Autor má za to, že výše uvedená východiska by v některých důležitých ohledech nemusela být zcela správná, přičemž důvody jeho pochybností podrobně rozebírá v kapitolách níže.

Ke vztahu obecné prevenční a zakročovací povinnosti dle nového občanského zákoníku a úpravy v zákoně o některých službách informační společnosti

Základním předpisem upravujícím v prostředí českého právního řádu postavení poskytovatelů hostingu je zákon o některých službách informační společnosti. Tento zákon vylučuje odpovědnost poskytovatelů za obsah poskytnutý uživateli a za jednání jejich uživatelů, avšak jen v případě, kdy poskytovatel vždy, jakmile se dozví o protiprávní povaze takového obsahu nebo jednání, takový obsah odstraní nebo znepřístupní.[3]

Současně je vyloučena též obecná povinnost poskytovatelů dohlížet na obsah ukládaných informací a aktivně vyhledávat skutečnosti a okolnosti poukazující na protiprávní obsah informace.[4]

Tato úprava, která vychází ze směrnice o elektronickém obchodu, byla přijata za účelem nalezení rovnováhy mezi zájmy nositelů práv duševního vlastnictví (zejména autorských práv) a zájmy poskytovatelů služeb informační společnosti, a vychází z předpokladu, že poskytovatel hostingových služeb není objektivně schopen na obsah nahrávaný uživateli dohlížet, a to z důvodu množství takového obsahu a prostředků, kterou by bylo nutno na jeho kontrolu vynaložit. Nejedná se o nijak neobvyklou úpravu, velmi podobný předpis platí též v USA (tzv. Digital Millennium Copyright Act - DMCA).

Legislativní zakotvení tohoto režimu je nezbytné, jelikož v opačném případě by poskytovatelé hostingu byli odpovědní za veškeré jednání svých uživatelů, přičemž občasná porušení práv třetích osob těmito uživateli samozřejmě poskytovatel nemůže nikdy předem vyloučit. Stanovení absolutní odpovědnosti poskytovatelů by současně vedlo k faktické likvidaci služeb umožňujících vkládání uživatelského obsahu, jak je známe, kterými jsou například Youtube, Facebook, Dropbox apod. Tento přístup by současně značně omezil spotřebitelům možnost vytvářet vlastní blogy a webové stránky (včetně např. e-shopů), komentovat aktuální dění, sdružovat se v prostředí internetu apod., jelikož by bylo velmi náročné najít poskytovatele, který by byl ochoten (v mnoha případech bez nároku na odměnu) absolutní odpovědnost za nekontrolovaně generovaný obsah převzít.

I v těchto případech se však dle prof. Telce uplatní obecná preventivní a zakročovací povinnosti, která je v novém občanském zákoníku upravena v § 2900 a násl. a která ukládá:

a) každému v případech, kdy to vyžadují okolnosti případu nebo zvyklosti soukromého života, počínat si tak, aby nedošlo k nedůvodné újmě jiného (§ 2900); a

b) každému, kdo vytvořil nebezpečnou situaci nebo má nad ní kontrolu, kdo může snadno odvrátit hrozící újmu, o níž ví nebo kdo musel vědět, že hrozící závažnost zjevně převyšuje, co je třeba k zákroku vynaložit, popř. odůvodňuje-li to povaha poměru mezi osobami, aby zakročil na ochranu jiného (§ 2901).

Na základě těchto obecných ustanovení lze pak dle předmětného článku uložit poskytovatelům hostingových služeb, aby zavedli samočinné filtrování ukládaného obsahu prostřednictvím specializovaného software, a to i ve spojení s lidskou kontrolou.[5] Tato povinnost však údajně nemá spadat pod povinnost dohledu, která je u poskytovatelů hostingových služeb vyloučena, ale vyvěrá z obecné prevenční povinnosti. Pokud poskytovatel hostingových služeb tato preventivní filtrovací opatření nenastaví, vytváří tím dle článku nebezpečnou situaci spočívající v možnosti ukládání zákaznického obsahu.

Na první pohled zde tak je patrné jisté napětí mezi úpravou v zákoně o některých službách informační společnosti, která povinnost preventivního dohledu vylučuje, a úpravou v novém občanském zákoníku, ze které lze dle článku dovodit povinnost zavést preventivní filtrování obsahu, a to i s pomocí lidské síly – tj. fakticky povinnost dohledu.

I přesto je však v článku ohledně vzájemného vztahu těchto předpisů uváděno, že obecná preventivní a zakročovací povinnosti dle nového občanského zákoníku není vyloučením povinnosti dohledu dle zákona o některých službách informační společnosti nijak nedotčena, jelikož:

a) podstata a smysl těchto předpisů spočívá v ochraně majetkových, zejména hospodářských hodnot na trhu výrobků a služeb, které jsou upraveny obecnými normami občanského práva;

b) prevenční a zakročovací povinnost je stanovena obecnou normou, které platí v celém právním řádu, poměry v kyberprostoru nevyjímaje; a

c) zvláštní úprava zákona o některých službách informační společnosti řeší jen zvláštní postupy z hlediska eventuálního zvláštního vzniku deliktních závazků poskytovatelů služeb, nicméně obecného příkazu prevence se tato úprava nijak nedotýká, což má údajně vyplývat z čl. 14 odst. 3 směrnice o elektronickém obchodu.[6]

Tento popis vzájemného vztahu nicméně je velmi nepřesný, jelikož čl. 14 odst. 3 směrnice o elektronickém obchodu hovoří o možnosti soudního nebo správního orgánu (tj. na základě individuálního rozhodnutí) požadovat od poskytovatele služby, aby ukončil (konkrétní) protiprávní jednání nebo mu předešel. Toto ustanovení tak zjevně nestanoví, že státy mohou založit povinnost obecné prevence. Současně je zde umožněno členskému státu zavést postupy, které umožní odstranění nebo znemožní přístup k informaci, nicméně této možnosti Česká republika nevyužila (podrobněji k tomuto tématu v kapitole III tohoto článku).

Toto je pak zcela v souladu s čl. 15 směrnice (srov. též bod 47 recitálu), dle kterého členské státy neuloží poskytovatelům služeb informační společnosti obecnou povinnost dohlížet na jimi přenášené nebo ukládané informace nebo obecnou povinnost aktivně vyhledávat skutečnosti a okolnosti poukazující na protiprávní činnost. Tímto nicméně není dotčena možnost uložit povinnost dohledu ve zvláštních případech, zejména na základě rozhodnutí vnitrostátního soudu.

Výše uvedená ustanovení směrnice byla transponována do českého právního řádu ustanovením § 6 zákona o některých službách informační společnosti, přičemž zákonodárce se rozhodl chránit poskytovatele nad rámec striktně požadovaný směrnicí a vyloučil nejen obecnou povinnost dohledu, ale jakoukoli povinnost dohledu. Česká právní úprava tedy s možností uložení povinnosti dohledu ve zvláštních případech nepočítá a uložení této povinnosti umožňuje pouze na základě rozhodnutí soudu (např. v případě neodstranění obsahu dle § 5 zákona o některých službách informační společnosti), to však jen ve vztahu ke konkrétnímu jednání či obsahu uživatele.

Není tedy pravdou, že příkazu prevence se směrnice o elektronickém obchodu nijak nedotýká,[7] jelikož směrnice obecnou prevenční povinnost výslovně vylučuje. Současně jak bylo uvedeno výše, zákon o některých službách informační společnosti vylučuje nad rámec směrnice jakoukoli prevenční povinnost (tj. i zvláštní). Mezi úpravou prevenční povinnosti dle nového občanského zákoníku a úpravou dle směrnice transponované do zákona o některých službách informační společnosti je tak rozpor, který je nutno řešit interpretačními pravidly.

Ve vztahu k řešení tohoto rozporu je v článku prof. Telce uváděno, že obecná prevenční a zakročovací povinnost dle nového občanského zákoníku je vůči úpravě ve směrnici a zákoně o některých službách informační společnosti speciální, protože je užší a ryze předstižně zaměřenou povinností (ač vyplývá z obecného právního předpisu), na rozdíl od obecně chápané dohlížecí povinností nad obsahem (resp. jejím vyloučením) dle směrnice a zákona o některých službách informační společnosti.[8]

Článek se však nevypořádává s logicky vyvstanuvší námitkou, že obecná prevenční povinnost, která je zakotvená v obecném soukromoprávním předpisu a která je uplatnitelná vůči všem a ve všech případech, by z povahy věci jen stěží mohla být chápána jako lex specialis vůči poměrně striktnímu vyloučení odpovědnosti, které se vztahuje pouze na poskytovatele služeb informační společnosti, a to jen v případech, kdy tito postupují dle zákona o některých službách informační společnosti (srov. §§ 5 a 6 tohoto zákona). S ohledem na okruh subjektů a případy aplikace normy je tak dle autorova názoru lex specialis právě zákon o některých službách informační společnosti (pozn.: nutnost speciální regulace v prostředí kyberprostoru s ohledem na jeho odlišnosti od ostatních oblastí lidské činnosti byla v právní vědě již podrobně rozebrána ve známém článku prof. Davida G. Posta s titulem Against „Against Cyberanarchy“ [9]).

Bez ohledu na výše uvedené řešení konfliktu předmětných ustanovení zákona o některých službách informační společnosti a nového občanského zákoníku je však nezbytné zohlednit, že zákon o některých službách informační společnosti transponuje evropskou směrnici. Tento zákon, a též všechny ostatní právní předpisy, které by s ním mohly být v konfliktu, je tak nutné vykládat eurokonformně.

Podstatou eurokonformního výkladu (tzv. nepřímého účinku směrnic) je povinnost národních soudů členských států dát v nejvyšší možné míře všem vnitrostátním předpisům výklad eurokonformní, tj. souladný s pravidly EU. Tato povinnost vyplývá z čl. 288 Smlouvy o EU, přičemž tento princip se uplatní jak v případě, kdy nedošlo k řádné transpozici směrnice, tak v případě, kdy směrnice byla řádně transponována a došlo např. k jejímu nesprávnému výkladu vnitrostátním soudem nebo se ustanovení, kterým byla směrnice transponována, dostane do rozporu s ustanovením jiného vnitrostátního předpisu (tj. kdy směrnice nebyla řádně implementována). Povinnost eurokonformního výkladu byla prvně dovozena judikaturou Soudního dvora v rozhodnutí Von Colson[10] a následně byla až do dnešní podoby rozvíjena rozhodnutími ve věcech Marleasing,[11] Faccini Dori,[12] Pfeiffer[13] a dalšími – podrobnější výklad těchto otázek nicméně přesahuje věcný rozsah tohoto příspěvku.

Bez ohledu na výsledek posouzení, zda je lex specialis nový občanský zákoník či zákon o některých službách informační společnosti, je tak v souladu s povinností eurokonformního výkladu, tj. povinností dát v nejvyšší možné míře všem vnitrostátním předpisům výklad eurokonformní, nutno dát přednost ustanovení zákona o některých službách informační společnosti, dle kterého nelze uložit obecnou povinnost dohledu.

Posouzení, které z těchto pravidel dostane přednost, by nicméně mohlo mít vliv na otázku posouzení otázek řešených zákonem o některých službách informační společnosti nad rámec směrnice – jak již bylo uvedeno výše, jedná se o celkové vyloučení povinnosti dohledu, které jde nad rámec vyloučení obecné povinnosti dohledu dle směrnice. Zde se povinnost eurokonformního výkladu neuplatní, nicméně i v tomto případě je zákon o některých službách lex specialis (viz výše) a poskytovatelům služeb informační společnosti tak nelze ukládat jakoukoli prevenční či zakročovací povinnost dle nového občanského zákoníku.

Z výše uvedených důvodů není přesvědčivé ani tvrzení, že vyloučení odpovědnosti dle zákona o některých službách informační společnosti se uplatní pouze v „holé“ podobě, tj. pouze na poskytovatele, kteří nejsou účastníky soukromoprávních deliktů, nepáchají delikt nekalé soutěže či delikt proti prevenci nebo zákazu těžení z nepoctivého či protiprávního činu.[14] Jelikož by tyto „doplňkové“ kvalifikace bylo (v závislosti na míře kreativity posuzující osoby) možno aplikovat téměř vždy (např. delikt nekalé soutěže), došlo by tímto fakticky k negaci výhodnějšího režimu uděleného poskytovatelům služeb informační společnosti směrnicí o elektronickém obchodu a zákonem o některých službách informační společnosti, což je důsledek, který by byl zcela v rozporu s povinností eurokonformního výkladu a s postavením zákona o některých službách informační společnosti jakožto lex specialis vůči novému občanskému zákoníku (viz výše). Tuto teorii o vyloučení odpovědnosti pouze v „holé“ podobě je tak nutno důrazně odmítnout.

Nesprávnost tohoto přístupu umocňuje i skutečnost, že při dostatečně flexibilním výkladu obecné prevenční povinnost a zakročovací povinnosti dle nového občanského zákoníku by bylo možno zakázat též prodej palných zbraní, nožů a ostrých předmětů, tupých předmětů a snad i veškerých dalších předmětů, které v rukou odhodlaného jedince mohou naplnit hrozby plynoucí z nebezpečné situace. Prevenční a zakročovací povinnosti je tedy nutno vykládat tak, že se neuplatní obecně v případě existence pouhého potenciálního rizika vzniku nebezpečí, ale jen v případě existence zcela konkrétního nebezpečí.

K výkladu norem upravujících prevenční povinnost podle vnitrostátního v řízení o předběžné otázce

Další na první pohled zcela neproblematickou tezí obsaženou v článku je tvrzení, že výklad a používání prevence podle vnitrostátního obecného soukromého práva členského státu EU (u nás dle nového občanského zákoníku) nemůže být předmětem řízení o předběžné otázce před Soudním dvorem EU, jelikož v tomto řízení je předmětem výkladu pouze právo EU.[15] Současně k tomuto článek uvádí (již však mimo zvýrazněný text), že výkladu Soudního dvora EU by mělo případně být podrobeno právo EU. Identické závěry o nemožnosti přezkumu v rámci řízení o předběžné otázce jsou dovozovány též ve vztahu k normám ukládajícím možnost domáhat se preventivních opatření na základě norem nekalé soutěže.[16] Po přečtení článku by tak čtenář mohl nabýt dojmu, že do výkladu vnitrostátních předpisů upravujících prevenční povinnost nemá Soudní dvůr EU co mluvit.

Takovýto výklad je však zcela zavádějící a nepřípustně zjednodušující. Ačkoli samozřejmě platí, že Soudní dvůr EU má pravomoc rozhodovat o otázkách týkajících se mj. výkladu aktů EU, tj. včetně směrnic (srov. čl. 267 Smlouvy o EU), a nemá pravomoc rozhodovat o výkladu pravidel vnitrostátního práva ani rozhodnout o slučitelnosti vnitrostátního právního předpisu s právem EU, ne vždy se Soudní dvůr EU těchto zásad zcela drží. I přes snahu Soudního dvora EU o maximální zobecnění závěrů je často jednoznačně odvoditelné, zda lze vnitrostátní předpis v důsledku práva EU aplikovat, či jak by měl vnitrostátní soud rozhodnout.

Velmi známým rozhodnutím ilustrujícím nesnadnou úlohu Soudního dvora EU bylo rozhodnutí v případu Cassis de Dijon,[17] ve kterém se sice Soudní dvůr snažil předejít jakémukoli hodnocení platnosti vnitrostátního předpisu požadujícího minimální podíl alkoholu v likérech, nicméně přesto tak fakticky učinil. Soudní dvůr totiž uvedl, že „pojem „opatření s účinkem rovnocenným množstevním omezením dovozu“, uvedený v článku 30 Smlouvy, je třeba chápat tak, že zákaz upravený tímto ustanovením se vztahuje rovněž na stanovení minimálního obsahu alkoholu v lihovinách určených k lidské spotřebě, obsažené v právních předpisech některého členského státu, co se týče dovozu alkoholických nápojů legálně vyrobených a uvedených na trh v jiném členském státě.“

Od vydání výše uvedeného rozhodnutí se Soudní dvůr EU odhodlal k odvážnějším formulacím a nyní v řízeních o výkladu práva EU užívá následující formulaci: „Unijní právo, konkrétně … musí být vykládáno v tom smyslu, že brání takovým vnitrostátním právním předpisům, jaké jsou dotčeny v původním řízení, které ….“ Fakticky se tedy Soudní dvůr EU osmělil rozhodovat o souladu vnitrostátního práva s právem EU a jeho aplikovatelnosti.

Z výše uvedené formulace je tak jasně patrné, že formálně sice výklad a aplikace vnitrostátního práva řízení o předběžné otázce před SD EU nepodléhá, nicméně fakticky již Soudní dvůr EU v dnešní době soulad vnitrostátního práva s právem EU pravidelně hodnotí.

Pokud se tedy bude posuzovat soulad obecné prevenční povinnosti dle nového občanského zákoníku se směrnicí o elektronickém obchodu transponovanou zákonem o některých službách informační společnosti, tak se zcela nepochybně jedná o otázku, která může být předmětem řízení o předběžné otázce.

K nutnosti vyplnit oblasti neupravené zákonem v rozsahu umožněném zákonodárci směrnicí soudcovskou normotvorbou

V článku prof. Telce je dále pojednáváno o existenci jistého pnutí mezi vyloučením odpovědnosti poskytovatele služeb informační společnosti dle § 6 zákona o některých službách informační společnosti a čl. 14 směrnice o elektronickém obchodu a vznikem možných nebezpečných situací, které by mohly vést k neodůvodněné újmě na vlastnictví jiného (za příklad je zde dáváno např. sdílení celovečerních hraných filmů nebo knih uživateli hostingových služeb).

Řešení těchto kolizí nabízí dle článku sama směrnice tím, že v recitálu 48 ponechává členským státům možnost uložit poskytovatelům, aby jednali se zabezpečením, které od nich lze důvodně požadovat. Česká republika však této možnosti nevyužila a žádná taková opatření nevymezila. Toto dle názoru prof. Telce znamená, že Česká republika v důsledku své nečinnosti fakticky ponechala vymezení těchto opatření na vnitrostátním soudu.

Tyto úvahy však jsou, bohužel, zcela v rozporu s koncepcí směrnic jako takových. Z ustanovení čl. 288 Smlouvy o fungování EU vyplývá, že směrnice je závazná pro každý stát, kterému je určena, pokud jde o výsledek, kterého má být dosaženo, přičemž volba formy a prostředků se ponechává vnitrostátním orgánům. Stručně řečeno tedy směrnice vymezuje některé specifické oblasti, které by měly být členským státem určitým způsobem upraveny. Takto lze vnímat například čl. 15 směrnice, který uvádí, že členské státy nebudou ukládat poskytovatelům služeb informační společnosti obecnou povinnost dohlížet na jimi přenášené nebo ukládané informace nebo obecnou povinnost aktivně vyhledávat skutečnosti a okolnosti poukazující na protiprávní činnost.

Směrnice nicméně upravuje pouze některé oblasti. Pokud tedy směrnice stanoví, že nějaké úpravě „nebrání“, nebo že členské státy něco udělat „mohou“, neznamená to, že směrnice vyžaduje implementaci nějaké úpravy v každém členském státě, ale to, že směrnice dává členským státům na výběr, zda tuto úpravu přijmou či nikoli, přičemž přijatelné jsou obě varianty. Toto lze ilustrovat na recitálu 48 směrnice o elektronickém obchodu, který členským státům umožňuje požadovat od poskytovatelů služeb ukládajících informace, aby jednali s určitým zabezpečením vymezeným ve vnitrostátních předpisech. Pokud nicméně členský stát tato opatření nevymezí, jedná se o svrchované rozhodnutí státu, které je s touto směrnicí zcela v souladu.

Je totiž nezbytné si uvědomit, že neupravením určité otázky v tomto případě nevzniká právní vakuum, které by bylo nutno upravit extenzivní aplikací obecných právních zásad či výkladem podstaty a smyslu práva.[18] Naopak, pokud zákonodárce nějakou otázku neupraví, vyjadřuje tímto svou vůli danou oblast neregulovat, přičemž v takové situaci se uplatní zásada, že každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá (viz. čl. 2 odst. 3 Listiny).

Pokud se tedy zákonodárce rozhodl takováto opatření v českém právním řádu nevymezit, není namístě proti vůli zákonodárce dovozovat takováto opatření extenzivní aplikací obecných právních zásad či výkladem podstaty a smyslu práva. Jakékoliv úvahy nad rámec požadavků platného zákona jsou tam úvahami de lege ferenda, nikoliv úvahami de lege lata.

Možnost českého soudu „vytvářet právo“ a tím jednotlivcům uložit povinnosti nad rámec stanovený zákonem

Dalším zajímavým argumentem, na kterém je článek prof. Telce postaven, je argument o možnosti českého soudu vytvářet právo.[19] Tato úvaha vychází z recitálu 48 směrnice o elektronickém obchodu, dle kterého mohou členské státy uložit normami vnitrostátního práva poskytovatelům služeb informační společnosti povinnost jednat s odbornou péčí, a to s cílem odhalit některé (tj. konkretizované) druhy protiprávní činnosti a zamezit jim. Dle článku by pod tato opatření mohla spadat například povinnost zavést opatření k zabránění sdílení dětské pornografie apod.

Česká republika nicméně žádná tato opatření nepřijala.

Z tohoto je prof. Telcem dovozováno, že nezbývá, než aby se soudce ujal role zákonodárce a vymezil, co je požadovaná náležitá péče poskytovatele hostingových služeb, čímž by mohl vzniknout leading case pro budoucí použití. Článek dále soudům radí, aby takový případ byl vybrán do úřední Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, jejíž obsah je spojen s procesní poučovací povinností dle občanského soudního řádu. Soudce by pak měl „jednat tak, jako by on sám byl zákonodárcem.“ Takto by údajně mělo být postupováno v situacích, které doznávají ústavní rozměr, přičemž prof. Telec má za to, že posuzovaná situace ústavní rozměr má.

V této věci tak opět autor při vší úctě k prof. Telcovi zastává opačný názor. Pokud by totiž soudce postupoval dle připraveného „manuálu“, mohlo by se jednat zejména o:

• porušení povinnosti soudu postupovat v souladu se zákonem a rozhodovat dle zákona (srov. čl. 90 a 95 Ústavy);
• porušení povinnosti uplatňovat státní moc jen v mezích stanovených zákonem a způsobem uvedeným v zákoně a neukládat třetím osobám povinnosti nad rámec stanoveným zákonem (srov. čl. 2 odst. 2 a 3 Listiny); a konečně též
• porušení práva osoby, která by v takovém řízení vystupovala na straně žalované, na spravedlivý proces (srov. čl. 36 odst. 1 Listiny).

K nemožnosti soudu uložit určité osobě (v konkrétním případě poskytovateli hostingových služeb) povinnosti nad rámec stanovený zákonem se již mnohokrát vyjádřil Ústavní soud, jehož názory lze na příkladu vybraných nálezů shrnout následovně:

• Rozhodnutí soudu, které by se zcela vymykalo zákonné úpravě (pozn. autora: např. rozhodnutí ukládající poskytovateli hostingových služeb povinnosti nad rámec zákona), by představovalo porušení principu svrchovanosti zákona a narušení soudních záruk ochrany základních práv a svobod ve smyslu čl. 90 a čl. 95 odst. 1 Ústavy a tedy ve svých důsledcích porušení práva účastníků řízení na soudní ochranu zahrnující v sobě i pravidla spravedlivého procesu.^[20]
• Pokud by byla účastníku v rozporu se zákonem uložena určitá povinnost tam, kde ji dle zákona nemá, představoval by takový zásah ze strany státu porušení čl. 4 odst. 1 Listiny, podle něhož povinnosti mohou být ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích, a čl. 95 odst. 1 Ústavy, podle kterého je soudce při rozhodování vázán zákonem.^[21]
• Nerespektování kogentní právní normy (pozn. autora: kterou by v tomto případě byla úprava uvedená v zákoně o některých službách informační společnosti, který má před prevenční povinností dle nového občanského zákoníku přednost - viz výše), je nutno posoudit jako svévoli v postupu a rozhodování soudu, která je v rozporu s právem na řádný proces dle čl. 36 odst. 1 a čl. 38 odst. 2 Listiny a která též může zavdávat příčinu ke snížení důvěry v soudnictví ve smyslu § 80 odst. 2 písm. b) zákona o soudech a soudcích.^[22]

Ani snaha o ochranu práv jedné ze stran řízení přitom takový zásah nemůže ospravedlnit, jelikož jestliže obecný soud poskytne právní ochranu někomu, komu podle zákona nepřísluší nebo tak učiní v rozporu s procesními předpisy, postupuje způsobem, který není v souladu s ústavně zaručeným právem na soudní (a jinou) ochranu (čl. 36 odst. 1 Listiny) a zpravidla tak způsobem protiřečícím ústavnímu pořádku zasáhne do ústavně zaručených práv jiného. Takovýto postup soudu ovšem ve svých důsledcích znamená též porušení povinností, které jsou soudům ústavně uloženy (čl. 95 odst. 1 Ústavy).^[23]

S ohledem na výše uvedené závěry Ústavního soudu by tak rozhodnutí soudu, kterým by poskytovateli služeb uložil nad rámec zákonné úpravy povinnost zavést určité „opatření“, bylo bezpochyby rozhodnutím nezákonným a protiústavním. V případě, kdy by se následně účastník poškozený výše uvedeným postupem soudu domohl náhrady škody způsobené nesprávným úředním rozhodnutím, bylo by teoreticky s ohledem na flagrantnost porušení základních norem možno uvažovat též o uplatnění regresního nároku vůči příslušnému soudci (srov. § 78 odst. 2 zákona o soudech a soudcích a § 16 a násl. zákona o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem).

Autor se domnívá, že soudce by vždy měl dbát své nezávislosti, a neměl by naslouchat žádným výzvám svědčícím zájmům konkrétních podnikatelských skupin k tomu, aby jednal v jejich prospěch. O to spíše ne, pokud by se tím on sám měl stát faktickým zákonodárcem a nahradit mlčení zákonodárce. Takto by se soudce nejen stával podjatým, ale současně by se stavěl do role, jejíž oddělení od soudnictví je vitálním zájmem právního státu.

Možnost požadovat předchozí kontrolu nahrávaného či přenášeného obsahu

Článek též obsahuje návrh několika obecných preventivních a filtrovacích opatření, které by měl „řádný“ poskytovatel hostingových služeb zavést. Odhlédněme nyní od poměrně podstatné skutečnosti, že uložení takové obecné povinnosti poskytovateli hostingových služeb by bylo v přímém rozporu jak s § 6 zákona o některých službách informační společnost a čl. 15 odst. 1 směrnice o elektronickém obchodu, tak aktuální rozhodovací praxí Soudního dvora EU, které možnost uložení obecné povinnosti dohledu jednoznačně vylučují[24] (viz výše v kapitolách I a II).

V článku je navrhováno, aby poskytovatelé hostingových služeb zavedli mimo jiné následující technická opatření:

• Zavedení systému automatické detekce opakovaného vložení závadného obsahu pomocí tzv. hash funkce. Takovéto řešení se v praxi ukazuje jako naprosto neefektivní, neboť stačí libovolná minimální změna obsahu (i taková, která nijak nezmění charakter obsahu), a hash otisk (jindy také nazývaný kontrolní součet, protože se jedná o statisticky unikátní mnohamístný řetězec znaků reflektující obsah souboru) se změní k nepoznání. Míra možnosti obcházení tohoto zabezpečení je tedy obrovská a nevyrovná se nákladům, neboť zvláště u velkých souborů stojí vytvoření kontrolního součtu nezanedbatelné množství strojového času a systémových zdrojů. Problém navíc nenastává jen v případě, kdy uživatel nahrávající soubor manuálně (či automatizovaně) úmyslně „poupraví“, aby změnil kontrolní součet; současně velké množství souborů na internetu, obsahující autorskoprávně chráněná díla, se přirozeně vyskytuje v mnoha různých formátech, verzích a kvalitách, čímž násobně roste také počet variant stejného díla s různými kontrolními součty.
• Zavedení systému automatické detekce závadného obsahu pomocí tzv. filtrovacího software. Zde je třeba poukázat na fakt, že existují typy obsahu, které není možné pomocí filtrovacího software zachytit. Tento systém je primárně určený na detekci hudebních a audiovizuálních děl, problematická je situace s díly literárními, jelikož je extrémně složité sestavit jejich plnohodnotnou databázi, a zcela nemožné je poté realizovat jej ve vztahu k počítačovým programům. Není reálné se v tuto chvíli domnívat, že by automatizované systémy byly s to vyhodnotit například ilegální informace obsahující pomluvu či jiný zásah do osobnosti (přinejmenším v současnosti). Navíc by tato kontrola byla zcela nemožná v případě, kdy by uživatel nahrál soubor jako šifrovaný. Další věcí, kterou automatizované filtrovací mechanizmy nedokážou rozlišit, je důvod, pro který je určitý soubor nahráván do úložiště. V českém právním prostředí je bez výhrad přijímáno právo vytvořit si např. rozmnoženinu autorského díla pro osobní potřebu, např. zálohu vlastního hudebního CD. Problematické tak není vytvoření této rozmnoženiny, ani její uložení v hostingové službě, ale sdílení takovéhoto obsahu, na které se již zákonná licence a výjimka z ochrany nevztahuje. Opět tak existuje řada námitek, která by v konečném důsledku mohla poukázat na to, že zavedení tohoto opatření jakožto omezení obecné svobody činit vše, co není zakázáno, je nepřiměřené výsledku, který se omezením dosahuje.
• Blokování příspěvků z určité IP adresy. Takovéto řešení se v praxi také ukázalo jako nefunkční, a to z důvodu, že řada uživatelů internetu má tzv. dynamickou IP adresu, která se mění s každým přihlášením k síti internet, a že je poměrně jednoduché připojit se ke službě prostřednictvím jiné IP adresy (např. prostřednictvím služeb VPN). Současně hrozí, že by takovou blokací byly dotčeny též třetí osoby, jelikož např. počítače ve vnitřní síti se mohou k internetu připojovat přes identickou IP adresu – blokováním uživatele porušujícího práva tak může dojít k blokování celé řady dalších uživatelů, kteří ničeho nelegálního nečinili.
• Omezení maximální velikosti souboru. Ani toto opatření v praxi neuspělo, jelikož není nijak náročné soubor rozdělit na libovolný počet částí a následně jej zase spojit (a to např. i prostřednictvím automatizovaných nástrojů). Toto opatření by tak pouze snížilo komfort uživatelů jednajících v souladu s právem, nicméně uživatele porušující práva třetích osob by neodradilo.
• Omezení druhu příspěvku. Lze si představit, že poskytovateli hostingových služeb by bylo uloženo opatření, na základě kterého by musel blokovat sdílení videosouborů. Toto je ovšem v praxi jen obtížně představitelné, jelikož uživatelé mohou koncovky sdílených souborů libovolně měnit, nebo takové soubory „ukrývat“ pomocí šifrování (viz výše). Neobstojí ani argumentace založená na tom, že koncovka (přípona) souboru nedeterminuje jeho typ. Na UNIXových systémech se naprosto běžně vyskytují soubory bez přípony a všechny rozšířené platformy (operační systémy) dokážou pracovat s typem souboru určeným pomocí MIME atributu. Bohužel změnit obsah této meta informace je zhruba stejně obtížné jako změnit výše zmiňovanou příponu – typ kontroly založený na rozpoznání druhu příspěvku tedy nemůže být v žádném případě efektivní; nanejvýš by otevřel prostor pro jiné obcházení systému a trh se software toto obcházení zprostředkovávajícím, což by opět pouze snížilo komfort osob užívajících tyto služby po právu.
• Zavedení lidské kontroly případů, které budou vyhodnoceny jako hraniční. Na rozdíl od výše uvedených opatření by přesnost rozpoznávání závadného obsahu prostřednictvím tohoto opatření byla teoreticky vysoká (pokud by byl poskytovatel samozřejmě soubor schopen přečíst), nelze však odhlédnout od extrémní nákladnosti zavedení takového opatření a od odrazení velké části uživatelů od ukládání souborů důvěrné povahy. Nicméně ani lidská kontrola by však nebyla s to rozpoznat protiprávní povahu zašifrovaného souboru.

Technická opatření uvedená v článku jsou tak buď málo efektivní, nebo nepřiměřená výsledku, eventuálně pak kombinací obojího. To je ostatně také důvod, proč byla přijata úprava upravující zvláštní postavení služeb poskytovatelů informační společnosti a vylučující obecnou povinnost dohledu.

Současně je nezbytné si uvědomit, že cena za užívání hostingových služeb je v současnosti extrémně nízká, např. cena stažení 1 GB souboru (který může obsahovat např. miliony stran textu, hodiny hudby či videa nebo několik počítačových programů) je nyní na českém trhu u přímo placených služeb rovna cca 2-3 Kč včetně DPH, cena za hosting 1 GB libovolných souborů (kterých může být více a které se mohou i v čase měnit) prostřednictvím služby Dropbox pak odpovídá cca 0,25 Kč měsíčně. Služby umožňující vkládání uživatelského obsahu jsou navíc často poskytovány zdarma, resp. za příjmy z reklamy.

Částky, za které poskytovatelé těchto služeb v globální konkurenci musí hradit náklady na nákup a provoz hardware, dodávku energií, internetové připojení, mzdy zaměstnanců, kontinuální vývoj svých služeb, odstraňování závadného obsahu apod., tak nejsou nijak dramatické, avšak zavedením výše uvedených opatření by náklady na poskytování těchto služeb násobně vzrostly. To by poskytovatele těchto služeb, na které by příslušné požadavky dopadaly, zbavilo jejich konkurenceschopnosti.

Zavedení zákonné povinnosti implementovat tato obecná preventivní a filtrovací by tak nevedlo k vyčištění trhu od poskytovatelů nedbajících na práva třetích osob, ale pouze k vyčištění trhu od českých poskytovatelů. Na jejich místo by totiž ihned nastoupili poskytovatelé zahraniční, kteří by si s těmito absurdními požadavky nemuseli lámat hlavu. Toto riziko nicméně českým poskytovatelům služeb naštěstí v současnosti nehrozí, jelikož uložení obecné povinnosti dohledu je zákonem o některých službách informační společnosti výslovně vyloučeno.

Závěr

Je zřejmé, že ve společnosti bude vždy docházet ke střetům zájmů mezi zájmy různých jednotlivců či skupin. Úkolem práva je poskytnout tomuto soupeření mantinely, jakási pravidla hry, která musí být dodržena, aby byla hra férová. Jak jsme poukázali na příkladech výše, v článku prof. Telce je obsažena argumentace, která by dokázala omluvit překročení těchto pravidel, a to v zájmu relativně konkrétního odvětví hospodářství. Bohužel by se však jednalo o překročení pravidel poměrně výrazné a s ústavním rozměrem, a to bez ohledu na to, jak dobrý by byl úmysl jednajícího. Toto zjištění nakonec vedlo k reakci shrnuté do této statě. Závěrem se žádá dodat, že autor není příznivcem bezohledného podnikání, porušování práva či jeho výkonu v rozporu s dobrými mravy, ale pokud kvůli ochraně před porušením práv jedné zájmové skupiny mají být narušeny principy právního státu, ústavně zakotvená práva a svobody, dělba moci či přehlíženy mezinárodní závazky České republiky, je potřeba střízlivě upozornit na to, že pro takovýto zásah není důvod a že český právní řád a justice si dokáže s výše zmíněnými negativními jevy poradit i tradičními způsoby. Pokud jde o konkrétní případ filmového a hudebního průmyslu, český právní řád poskytuje řadu nástrojů i způsobů, jak dosáhnout efektivní ochrany práv, i bez nutnosti ohýbání jeho základních principů, a mohli jsme být svědky řady rozhodnutí, kdy ruka zákona na narušitele dopadla se vší tvrdostí.

Autor je advokátem v Praze.