oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč
natuzzi sale

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte zavedení advokátního procesu v záměru CŘS?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Několik úvah o odměně mediátorů za úspěch

autor: Patrick Van Leynseele
publikováno: 02.08.2013

Jednou ze základních zásad mediace, která souvisí s pojmy nezávislost a neutralita, je, že mediátor nesmí mít žádný zájem na výsledku mediace. Musí mu být jedno, jestli mediace skončí dohodou mezi stranami či nikoli, nebo jaké řešení z mediace vyplyne. „Řešení“, pokud k němu dojde, je řešení a rozhodnutí stran, a nikoli mediátora.

1. Rámec a všeobecné zásady

Může být ovlivněno více faktory, které jsou vlastní (často rozporným) zájmům a potřebám stran. Všeobecně se neřídí výhradně právními předpisy, které by jinak určily výsledek sporu vedeného před soudem.

Logickým důsledkem tohoto odůvodnění by bylo, že mediátor nesmí mít osobní finanční zájem na výsledku, například ve formě vyšší odměny v případě úspěchu, než by získal v případě, kdy mediace skončí bez dohody (nepředvídaná odměna). Řada etických kodexů v Evropě a jinde má v sobě toto pravidlo zakotveno.

V legislativách, které implementovaly směrnici EU 52 ze dne 21. května 2008, je rovněž celkem běžně stanoveno, že způsob, jakým bude určena odměna mediátora, musí být uveden v mediační dohodě, která bude podepsána mezi stranami a mediátorem před zahájením mediačního procesu.[1]

Způsob, jakým řada stávajících etických pravidel řeší tuto otázku, je umožnit mediátorovi, aby účtoval pouze hodinové poplatky nebo paušální poplatky za půl dne nebo den, ale neumožnit, aby tato odměna byla vyšší v případě úspěchu, na rozdíl od situace, kdy nedojde k dohodě.

2. Všeobecný zákaz je příliš široký

Může se objevit otázka, zda je takovýto předpis skutečně nezbytný nebo zda jeho rozsah není příliš široký. Nejdůležitější patrně je, že způsob, jakým mediátor koná, by neměl být ovlivněn skutečností, že by obdržel vyšší platbu v případě úspěchu než v případě, kdy by mediace selhala; k tomu by mohlo dojít v případě, pokud by odměna za úspěch byla stanovena ve smlouvě o provedení mediace (tj. dohoda mezi stranami a mediátorem podepsaná na začátku procesu).

Praxe však, zejména v hospodářské a obchodní oblasti, ukazuje, že strany nezbytně nemají námitky vůči myšlence zaplatit mediátorovi nepředvídanou odměnu nebo odměnu za úspěch, pokud jim jeho zásah umožní uzavřít případ formou dohody s druhou stranou. Na druhou stranu však strany mohou dojít k závěru, že odměna mediátora, pokud je omezena na odměnu vypočítanou na základě hodinové sazby, může být někdy abnormálně nízká v porovnání s hodnotou, kterou strany přisuzují zásahu mediátora, jenž jim umožnil dosáhnout dohody s druhou stranou. Navíc strany od mediátora na začátku mediace očekávají, že se skutečně bude chovat jako mediátor; že využije veškerých svých dovedností, aby stranám umožnil dosáhnout urovnání. Pokud to může vést k úspěchu, mohou být strany ochotny odměnit ho více, než kdyby se stranám pokoušel – i když usilovně – pomoci najít řešení, ale bez úspěchu. Koneckonců to je důvod, proč jej strany jmenovaly!

Pokud přijmeme myšlenku, že by odměna za úspěch neměla být zakázána – čili změna pravidla, které je tradičně vyučováno – stále vzniká řada otázek, zejména ohledně přijatelných limitů:

1. Měla by být nepředvídaná odměna, nebo způsob, jak ji vypočítat, nutně určena předem, tj. v době podpisu mediační dohody? Nebo by to mohlo/mělo být učiněno později, například poté, co strany mezi sebou dosáhly dohody?

2. Co je „úspěch“? Stačí pouhá skutečnost, že došlo k urovnání, nebo by měl být úspěch měřen jedním či několika ukazateli, které tvořily prvek sporu (které mohou být každou stranou analyzovány odlišně)?

3. Existují některé typy „odměny za úspěch“, nebo způsob jejího výpočtu, které by musely být úplně zakázány?

4. Kdo stanoví částku/výši odměny za úspěch, pokud nebude plně vyjádřena v samotné smlouvě o provedení mediace?

5. Kdo platí/podílí se na odměně za úspěch? Lze si představit, že by odměnu za úspěch platila jedna strana a druhá nikoli, kdy by existovalo značné riziko, že by to mohlo být posuzováno jako určitý druh „špinavých peněz“ a vážné znamení o porušení neutrality mediátora?

Ne všechny tyto otázky lze snadno řešit. Při snaze přijít s odpovědí musíme mít na mysli některé zásady: (i) mediátor nesmí být podjatý z důvodu jeho zájmu na výsledku jeho zásahu; (ii) není na něm, ale na stranách, aby určily přijatelnost, charakter a „úroveň“ řešení, a (iii) podmínky intervence mediátora musí být jasné a transparentní od samého začátku.

3. Sjednocení zájmů mediátorů a stran

Z mého pohledu by přijatelným řešením bylo poskytnout schéma založené na následujících zásadách:

a) Etická pravidla (mediační pravidla institucí) mohou v podstatě umožnit odměnu za úspěch nebo nepředvídanou odměnu na základě následujících podmínek;

b) Je vždy na stranách, aby určily, zda je platba odměny za úspěch přijatelná či nikoli;

c) Při projednávání otázky nepředvídané odměny je vyžadováno, aby mediátor vyhodnotil a projednal se stranami možné důsledky takovéhoto ujednání o odměně, včetně dojmu o ztrátě, nebo včetně skutečné ztráty jeho nezávislosti nebo neutrality;

d) Některé druhy nepředvídané odměny by měly být zcela zakázány. Jiné jsou přijatelné.

Každý tento bod krátce probereme níže.

a) Etická pravidla a mediační pravidla

Bylo celkem běžné dočíst se v mediačních nebo v etických pravidlech, že odměna mediátora by měla být stanovena pouze na základě odpracované doby. Věci se však mění. Například:

• Modelové standardy pro jednání mediátorů/Model Standards of Conduct for Mediators, které v roce 1994 vypracovala Americká rozhodčí asociace/American Arbitration Association, Americká advokátní komora/Americal Bar Association a Asociace pro řešení sporů/Association for Conflict Resolution zakazovaly odměnu za úspěch.

• Když v roce 2002 Institut CPR v New Yorku přijal svá nová Modelová pravidla profesionálního jednání pro mediátory, zákaz zcela vypustil a uložil mediátorům dvojí etickou povinnost: (i) povinnost vyhodnotit případné střety vzniklé z použití ujednání o odměně, a vyhodnotit, zda dojem o předpojatosti nebo skutečná předpojatost zakazuje použití ujednání podle zásady nestrannosti uvedené v Pravidlech; a (ii) je vyžadováno, aby mediátor strany seznámil s případnými důsledky navrhovaného ujednání o odměně.[2]

• Když byly Modelové standardy pro jednání mediátorů z roku 1994, které jsou zmíněny výše, doplněny v roce 2005, byly začleněny stejné zásady týkající se povinností mediátora: povinnost poskytnout úplné informace a povinnost nestanovovat odměnu způsobem, který by narušil nestrannost mediátora.[3]

• Když Evropská komise přijala Evropský kodex jednání pro mediátory/European Code of Conduct for Mediators, omezila se na stanovení povinnosti mediátorů vždy poskytovat úplné informace ohledně způsobu odměňování, který hodlají použít.[4] Jinými slovy, nebyl uložen zákaz odměny spojené jakýmkoli způsobem s výsledkem mediačního procesu. Převažuje smluvní svoboda.

Od té doby řada mediačních institucí přijala pravidla, která se odlišují od původního celkového zákazu, avšak byly stanoveny určité limity.[5] Nemáme žádné pochybnosti, když říkáme, že další budou následovat.

b) Strany se musí před začátkem dohodnout na odměně za úspěch nebo nepředvídané odměně

Odměna mediátora je splatná podle smlouvy o provedení mediace uzavřené mezi stranami a mediátorem před zahájením samotného mediačního procesu. Není žádných pochyb o tom, že by strany měly stanovit samy, zda souhlasí či nesouhlasí se schématem odměny za práci mediátora, která závisí na úspěšném výsledku mediace. Jakékoli jiné pravidlo by bylo v rozporu se zákonnými ustanoveními, jež vyžadují, aby ujednání o odměně bylo stanoveno na začátku.

Potíž spočívá spíše ve způsobu definování nebo stanovení „odměny za úspěch“: s čím bude poměřována? Co je „úspěch“? Je samotná existence urovnání nebo jiný druh dohody dosažené během mediace takovým „úspěchem“?

Přinejmenším by smlouva o provedení mediace podepsaná před zahájením procesu měla obsahovat rozsah a limity odměny za úspěch a způsob, jakým by měla být vypočítána.

c) Úplná transparentnost

Mediátor je profesionálem v oblasti řešení sporů. Je na něm, aby zajistil, že si strany jsou vědomy a chápou případné důsledky odměny za úspěch v mediačním procesu, do kterého vstupují. Při projednávání otázky odměny za úspěch má mediátor povinnost vyhodnotit a projednat se stranami případné důsledky takovéhoto ujednání o odměně, včetně dojmu o ztrátě nebo včetně skutečné ztráty jeho nezávislosti nebo neutrality: skutečnost, že by jeho odměna v případě úspěchu byla vyšší, by se mohla jevit jako ztráta neutrality a nezávislosti; odměna za úspěch odvozená z částky vyrovnání může být posuzována jako osobní zájem na tom, aby částka vyrovnání byla co možná nejvyšší atd.

Ačkoli jsme přesvědčeni, že (tradiční) důvody zákazu odměny za úspěch nejsou zcela přesvědčivé, nemáme žádné pochybnosti, když říkáme, že mediátor musí zajistit, aby si strany byly vědomy otázek týkajících se struktury odměny navrhované mediátorem. Ačkoli existují dostatečně dobré důvody, aby byl mediátor v případě úspěšného zásahu lépe odměněn, jsme přesvědčeni, že není příliš mnoho žádat od mediátora, aby byl v této otázce vůči stranám plně transparentní. Je rozumné očekávat, že strany budou v postavení, kdy budou schopné dát kvalitní, výslovný a informovaný souhlas se strukturou odměny. Navíc, otevřené poznámky mediátora ke struktuře odměny, kterou navrhuje, jistě v očích stran zvýší jeho důvěryhodnost jako neutrální a nezávislé třetí strany. Naopak, jeho důvěryhodnost bude podkopána, pokud během mediačního procesu vznikne dojem podjatosti, kdy strany mohou mít pocit, že je podjatost ovlivněna strukturou odměny, pokud nebyly předem plně informovány.

d) Jaké druhy odměny za úspěch jsou přijatelné?

Pravidlo, že mediátor nesmí mít hmotný zájem na výsledku mediace je rozumné pravidlo per se. Existují však různé kategorie nepředvídaných odměn. Ne všechny z nich by měly spadat pod zakázanou kategorii, protože se zdá, že ne všechny škodlivě ovlivňují nestrannost a neutralitu mediátora nebo zásadu sebeurčení/nezávislosti stran. Některé odlišnosti jsou v pořádku.[6]

(i) „Procento z vyrovnání“: odměna mediátora je stanovena procentem z částky vyrovnání. To by mělo zůstat zakázáno, protože to vytváří zájem mediátora na co možná nejvyšší částce. Taková nepředvídaná odměna může být vhodná pouze pro advokáta žalobce, nikoli pro neutrálního mediátora.

(ii) Čistá „odměna za úspěch“: tato odměna (procento nebo pevná částka) je podmíněna pouze tím, že strany dosáhnou vyrovnání, bez ohledu na jeho povahu nebo formu.[7]

(iii) „Procento uspořených nákladů“: dodatečná odměna se rovná procentu odhadnutých úspor v porovnání se soudním procesem.

(iv) „Procento vytvořené hodnoty“: dodatečná odměna mediátora odpovídá procentu „dodatečné hodnoty“ vytvořené v mediačním procesu, tj. hodnota „většího koláče“.

Jsme přesvědčeni, že modely (ii) až (iv) jsou přijatelné. Nepochybně mohou vytvořit podjatost (nebo dojem podjatosti) vůči urovnání – mediátor již není plně neutrální v tom ohledu, zda bude spor urovnán či nikoli – nebo ve vedení procesu – mediátor již není plně neutrální v tom ohledu, jaký druh urovnání bude dosažen. To však nepodkopává klíčovou funkci mediátora, tj. zůstat neutrální a nezávislý vůči každé straně. Naopak, vlastní zájem mediátora je spojen se zájmem stran, tj. spojit síly a pracovat společně, aby bylo dosaženo urovnání.

U modelů (iii) a (iv) může být obtížné definovat „ušetřené náklady“ nebo „vytvořenou hodnotu“ na začátku, tj. v době, kdy mediátor ještě nezná podrobnosti sporu a situaci stran. Dle našeho názoru by mělo stačit definovat ve smlouvě o provedení mediace zásadu – musí to být učiněno, aby byly splněny zákonné požadavky – a ponechat na stranách a mediátorovi, aby přesně definovali v průběhu nebo ke konci mediačního procesu částky, na které musí být použita dohodnutá procentní sazba. To ponechává určitou nejistotu, ale rovněž to poskytuje míru pružnosti pro strany a mediátora, aby byli schopni věc projednat v době, kdy mediační proces přinese urovnání. Vyjádřeno jinými slovy: mediační dohoda může být omezena na poskytnutí rámce pro výpočet odměny za úspěch a stranám a mediátorovi by mělo být umožněno stanovit přesnou částku společně, jakmile je spor mezi stranami urovnán.

Mediační pravidla a pravidla mediačních institucí ohledně odměny mediátorů nebo etická pravidla by měla načrtnout, co je přijatelné a co není.

4. Závěr

Odměny za úspěch pro mediátory nejsou takovou klatbou, jak si někdo mohl myslet. Není nic šokujícího, pokud se nastaví rámec pro odměňování mediátorů, který je založen na systému odměňování, jenž je výhodnější, pokud vykonaná práce vyústí v úspěch, ve který strany doufaly, tj. urovnání dosažené mediací. Měla by být stanovena povinnost mediátora, aby byl od začátku zcela transparentní ohledně metody výpočtu odměny, kterou navrhuje, a rovněž ohledně všech důsledků – včetně vzniku podjatosti – které vyplývají z návrhu.

(Jediná) past, které je nutné se vyhnout, je zajistit, aby zájmy mediátora nebyly v rozporu se zájmy stran nebo jedné z nich. Struktura odměny za úspěch nebo nepředvídané odměny nesmí kompromitovat celkovou důležitou neutralitu a nezávislost mediátora vůči stranám.

Pokud jsou zájmy mediátora v souladu se zájmy stran, proč jej neodměnit lépe v případě urovnání sporu? Koneckonců, když jakákoli práce zasluhuje rozumnou odměnu, dobrá práce si zasluhuje lepší odměnu. Nebo ne?

 

Autor je mediátor v mezinárodních obchodních sporech, arbitr, advokát a partner bruselské advokátní kanceláře a lektor mediačních kurzů ČAK.

 


 

[1] Např.: český zákon o mediaci č. 202/2012, par. 3(4) a 5(2)(d); belgický občanský soudní řád, čl. 1731 § 2,6°.

[2] Pravidlo 4.5.6 „Poctivost a integrita procesu“.

[3] Standard VIII (A) a (B) „Odměna a jiné poplatky“. Je zajímavé si všimnout, že Poznámky zpravodaje k novému Modelovému standardu ze dne 10. dubna 2005 pouze uvádějí následující důvody pro změnu dřívějších pravidel o zákazu: protimonopolní obavy vyvolané plošným zákazem některých ujednání o odměně (které jasně zahrnují zákaz odměny za úspěch) a obavy vyvolané praxí nerovnoměrného podílení se jednotlivými stranami na odměně mediátora.

[4] Pravidlo 1.3.

[5] Například:

- Struktura odměny vypracovaná Milánskou obchodní komorou pro její Mezinárodní obchodní mediační službu/International Business Mediation service stanoví, že každá strana musí předem zaplatit odměnu za mediaci, která zahrnuje paušální poplatek za mediaci jako takovou (stanovenou na základě schématu a odvíjející se od částky, která je v daném sporu v sázce) plus 25 % z této částky jako odměnu za úspěch. Těchto 25 % bude vráceno, pokud strany nedosáhnou dohody;

- Mezinárodní námořní smírčí a mediační porota/International Maritime Conciliation and Mediation Panel přijala pravidla vyzývající k „odměně za úspěch“ rovné 100 % celkové částky odměny, která by byla splatná v případě urovnání sporu, bez ohledu na to, zda strany uznají urovnání.

[6] Můžeme poukázat na chytrý článek Scotta Pepetta „Contractarian ekonomika a mediační etika: případ pro upravení neutrality prostřednictvím mediace s nepředvídanou odměnou, Texas Law Rev., sv. 82, č. 2, prosinec 2003, str. 227.

[7] Jedná se o model přijatý Milánskou obchodní komorou a Mezinárodní námořní smírčí a mediační porotou, jak uvedeno výše. Dozvěděli jsme se však, že část odměny za úspěch si ponechává Komora a není vyplacena samotnému mediátorovi.