oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Mezinárodní investiční spory před obecnými soudy?

autor: JUDr. Vladimír Kostka
publikováno: 15.01.2013

Se vstupem České republiky do Evropské unie (dále také „EU“) se změnilo i tuzemské právní prostředí přednostním aplikováním právních předpisů vzniklých v rámci EU, ať již se jedná o primární, nebo sekundární právní akty.

Vnitrostátní právo členských států EU se unifikuje. Vznikají nová právní odvětví, jako je např. evropské mezinárodní právo soukromé.[1]

Je nepochybné, že tato změna zasáhla i problematiku zahraničních investic, jejich ochranu a podporu či investiční pobídky.[2] Zahraniční investor při rozhodování, kde bude realizovat svoji investici, se zajímá mimo jiné i o právní prostředí, do kterého by jeho investice měla směřovat, jak bude ochráněna a kde a jakým způsobem se domůže, v případě, že by došlo k jakémukoliv negativnímu zásahu do ní, spravedlivého odškodnění.

I přes přetrvávající ekonomickou krizi nedochází ke snížení přílivu přímých zahraničních investic do české ekonomiky (v prvním čtvrtletí roku 2012 naopak vzrostl meziročně o 51 %).[3] Proto je třeba se problematikou ochrany zahraničních investic, včetně způsobu řešení mezinárodních investičních sporů, i nadále zabývat, a to právě v souvislosti se změnami právního prostředí v této oblasti.

Ochrana zahraničních investic

Právní úprava zřizování a ochrany investic zahraničních investorů patří do mezinárodního práva ekonomického jakožto součásti mezinárodního práva veřejného. Podle J. Ondřeje „Mezinárodní ekonomické právo je tvořeno pravidly, která upravují organizaci mezinárodních ekonomických vztahů. Jedná se z hlediska ekonomické teorie o tzv. makroekonomické vztahy.“.[4] S ohledem na to, že právo EU tvoří vedle mezinárodního a vnitrostátního práva samostatný právní systém, je vzhledem k členství České republiky v EU nezbytné věnovat problematice ochrany zahraničních investic v rámci EU zcela zvláštní pozornost. Ochrana zahraničních investic prostřednictvím práva EU je prozatím komplikovanou otázkou, na jejíž řešení i mezi právními experty existuje řada rozdílných názorů.

Obecné mezinárodní právo poskytuje státům právo kontrolovat vstup zahraničních investorů s jejich investicemi na své území. Toto obecné pravidlo může být upraveno závazky převzatými v mnohostranných nebo dvoustranných mezinárodních smlouvách, resp. může vyplývat z mezinárodního obyčejového práva.[5]

V mezinárodním společenství nebyla doposud sjednána žádná obecná mnohostranná mezinárodní smlouva, která by upravovala zřizování zahraničních investic a jejich ochranu, a je otázkou, zda bude vůbec někdy sjednána. Byly však sjednány některé mnohostranné mezinárodní smlouvy, které upravují určité dílčí otázky této problematiky, a sice:

Úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států – tzv. Washingtonská úmluva z roku 1965[6] (dále jen „Washingtonská úmluva“), na základě které bylo zřízeno Mezinárodní středisko pro řešení sporů z investic – International Centre for Settlement of Investment Disputes (dále jen „ICSID“).[7] Cílem Washingtonské úmluvy je zajistit dostupnost prostředků usnadňujících mezinárodní smírčí nebo rozhodčí řízení, kterému mohou smluvní státy a fyzické či právnické osoby druhých smluvních států, definované v čl. 25 odst. 2 písm. (a) Washingtonské úmluvy, předložit spory vyplývající ze zahraničních investic;

Úmluva o Mnohostranné agentuře pro investiční záruky – tzv. Soulská úmluva z roku 1985[8] (Multirateral Investment Guarantee Agency – MIGA), která si dává za cíl povzbuzovat všechny investice jako důležitý zdrojhospodářského růstu jejích členských států;

Dohoda o obchodních aspektech investičních opatřeníz roku 1994[9] (Trade-Related Investment Measures – TRIMS), usilující o zákaz opatření, které vlády uplatňují vůči zahraničním investicím z důvodu omezení realizace obchodních vztahů v rozporu s pravidly GATT 1994 (dnes Světové obchodní organizace), tedy opatření neslučitelná s povinností udělit národní zacházení a odstranit množstevní omezení.

Neexistující smluvní úprava na univerzální úrovni umožnila vznik různých mezinárodních dokumentů, které však mají pouze doporučující charakter a které můžeme označit jako tzv. soft law.[10] Na tomto místě je potřeba uvést Chartu hospodářských práv a povinností států (rezoluce VS OSN 3281(XXIX) z roku 1974),[11] podle níž se regulace zahraničních investic řídí výlučně vnitrostátním právem, nebo Řídící principy pro zacházení s přímou zahraniční investicí (Guidelines for the Treatment of Foreign Direct Investment),[12] přijaté Mezinárodní bankou pro obnovu a rozvoj v roce 1992, které potvrdily právo hostitelského státu regulovat přijímání zahraničních investic, ale zároveň ho vyzvaly, aby usnadňoval zřizování těchto investic odstraněním administrativních překážek a příliš složitých formalit.

Vzhledem k tomu, že rozpory mezi státy ohledně rozsahu ochrany zahraničních investic a přípustných státních zásahů do takových investic (zejména ohledně možností a podmínek pro jejich vyvlastnění) zatím zabránily přijetí mnohostranné mezinárodní smlouvy, byly snahy jednotlivých států soustředěny do uzavírání dvoustranných (bilaterálních) mezinárodních dohod. Taktéž Česká republika, resp. její právní předchůdkyně, se vydala touto cestou.

Historicky první dohoda o podpoře a vzájemné ochraně investic byla podepsána již dne 25. 11. 1959[13] mezi Spolkovou republikou Německo a Pákistánem a dnešní počet platných dvoustranných investičních dohod (Bilateral Investment Treatiesdáletaké jako „BIT“) je přibližně 2900.[14] Mezi členskými státy EU v současné době existuje téměř dvě stě platných a účinných dvoustranných dohod týkajících se investic a mezi členskými státy EU a třetími zeměmi jich je více než 1000.

Česká republika, resp. tehdy ještě Československá socialistická republika, podepsala svou první dohodu o podpoře a vzájemné ochraně investic dne 24. 4. 1989 (s účinností od 13. 2. 1992), a to s Hospodářskou unií belgicko-lucemburskou.[15]

Standardním obsahem BIT je podrobné vymezení pojmu zahraniční investice a zahraniční investor, závazků týkajících se podpory a usnadňování investování na území hostitelského státu pro investory z druhého smluvního státu, zákaz diskriminačního zacházení se zahraniční investicí, stanovení národního zacházení či zacházení podle doložky nejvyšších výhod a umožnění vývozu zisku z investice do zahraničí. V neposlední řadě BIT obsahují způsoby řešení sporů mezi zahraničním investorem a státem, na jehož území je investice uskutečňována, tj. hostitelským státem.

Bez ohledu na existenci či neexistenci BIT obecné mezinárodní právo uznává právo každého státu vyvlastnit či znárodnit na svém území jakoukoliv zahraniční investici.[16] Toto vyvlastnění musí být však provedeno pouze ve veřejném zájmu podle zákona, na nediskriminačním základě a za okamžitou, přiměřenou a účinnou náhradu.

Právo EU a BIT

Vrátíme-li se zpět k právu EU, pak je třeba konstatovat, že komplikace mohou nastat v případě rozporu mezi mezinárodním právem (mezinárodněprávními závazky členských států EU) a právem EU. Jedná se především o rozpor některých ustanovení BIT se Smlouvou o fungování EU (dále také „SFEU“).[17] V praxi totiž vidíme, že některé členské státy EU v poslední době v mezinárodních investičních arbitrážích vznášejí námitku neaplikovatelnosti konkrétní BIT na řešený případ z důvodu jejího nesouladu s právem EU.[18]

Z praxe je dále známo, že komplikace nenastávají v rozporu mezi národním právem a právem EU, kdy toto právo je shledáno použitelným a majícím tedy přednost před právem vnitrostátním.[19] Pokud se jedná o to, zda přednost má BIT, SFEU nebo právo národní, názory se liší. Podle Evropské komise by se mělo vycházet z práva EU, a to i v případě, kdy není daná její přímá pravomoc. Většina členských států EU se přiklání k tomu, aby se zachovaly alespoň již existující smluvní závazky vyplývající z BIT (nediskriminace, náhrada při vyvlastnění, způsoby řešení sporů). Odborná veřejnost se u ochrany zahraničních investic kloní k přednosti práva mezinárodního, tzn. k přednosti BIT.[20]

Dne 1. prosince 2009 nabyla účinnosti Lisabonská smlouva. Podle článku 207 odst. 1 SFEU se společná obchodní politika zakládá na jednotných zásadách, zejména pokud jde o úpravu celních sazeb, uzavírání celních a obchodních dohod týkajících se obchodu se zbožím a službami, obchodní aspekty duševního vlastnictví, přímé zahraniční investice, sjednocování liberalizačních opatření, vývozní politiku a opatření na ochranu obchodu, jako jsou opatření pro případ dumpingu a subvencování. Evropský parlament a Rada přijímají řádným legislativním postupem formou nařízení opatření vymezující rámec pro provádění společné obchodní politiky.

EU tímto získala v rámci společné obchodní politiky novou výlučnou pravomoc regulovat oblast přímých zahraničních investic, což však v současné době nevylučuje souběžnou existenci mezinárodních dvoustranných dohod členských států EU, které by upravovaly ochranu zahraničních investic, tedy BIT.

SFEU sice výslovně neupravuje ochranu zahraničních investic, ale obsahuje několik článků, které obecně fungování investic upravují. Jde především o právo usazování obsažené v čl. 49 až 55 SFEU. Svoboda usazování zahrnuje i přístup k samostatně výdělečným činnostem. Ochrany zahraničních investic se dotýká i volný pohyb kapitálu podle čl. 63 a násl. SFEU, přičemž jsou zakázána nejen všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy EU, ale také mezi nimi a třetími zeměmi. Pokud mají být přijímána opatření k omezení volného pohybu kapitálu, přijímá opatření pouze Rada, a to jednomyslně po konzultaci s Evropským parlamentem.[21]

Pokud pohyb kapitálu do a ze třetích zemí způsobuje vážné poruchy nebo jimi hrozí, může Rada na návrh Evropské komise po konzultaci s Evropskou centrální bankou na dobu ne delší šesti měsíců přijmout ochranná opatření vůči třetím zemím.[22] V úvahu připadá především postup v rámci společné zahraniční a bezpečnostní politiky, kdy jsou členské státy EU vázány rozhodnutím Rady, přičemž takové rozhodnutí Rady nemusí být schváleno všemi členskými státy EU.

Teoreticky i prakticky tedy může nastat případ, že se členský stát EU dostane do situace, kdy bez svého zavinění je nucen porušit buď závazek vyplývající z mezinárodního práva, či z práva EU. S ohledem na donucovací mechanismy v rámci EU je představitelné, že by se takový stát přiklonil k porušení svého mezinárodněprávního závazku, na základě čehož by zahraniční investor měl oprávnění vymáhat na takovém (hostitelském) státu odškodnění.

Členské státy EU proto již před vstupem Lisabonské smlouvy v účinnost podnikly právní kroky za účelem přizpůsobení svých závazků nové situaci. Česká republika zahájila v roce 2008 jednání o ukončení některých BIT, které před svým vstupem do EU uzavřela se „starými“ i „novými“ členskými zeměmi EU. Pokud jde o BIT se Slovenskem, byla ze slovenské strany vypovězena v reakci na spor s ČSOB, a. s. ohledně pohledávky této banky za společností Slovenská inkasní s. r. o., ve kterém bylo u ICSID rozhodnuto v neprospěch Slovenska.

 

Přehled BIT, kde byla smluvní stranou Česká republika a které již byly ukončeny:

 

Smluvní   partner 

Datum   ukončení platnosti dohody

Publikace   ve Sb. a Sb. m. s.

Slovensko

1. 5.   2004

105/2009

Itálie

30. 4.   2009

37/2009

Dánsko

18.   11. 2009

109/2009

Slovinsko

13. 8.   2010

73/2010

Malta

30. 9.   2010

89/2010

Estonsko

20. 2.   2011

11/2011

Irsko

1.   12. 2011

105/2011

 

Zdroj: MF – odbor 53 – Mezinárodněprávní a záležitosti EU; odd. 533 – Mezinárodněprávní

Některé členské státy EU zahájily jednání také ve vztahu k BIT uzavřeným se třetími zeměmi, a to zejména s cílem vložit do jejich textu novou klauzuli, která by jim umožnila neaplikovat určitá ustanovení BIT, pokud by to vyžadovaly jejich závazky vůči EU.

EU není prozatím schopna vykonávat výlučnou pravomoc v oblasti regulace přímých zahraničních investic. Proto Evropská komise zveřejnila Návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady, kterým se stanoví přechodná úprava pro dvoustranné dohody o investicích mezi členskými státy EU a třetími zeměmi – dále jen „Návrh nařízení“ (KOM/2010/0344 konečné znění – COD 2010/0197).[23]

V Návrhu nařízení se konstatuje, že se zachovává status quo a nabízí se přechodné řešení tím, že se povoluje pokračování existence BIT, uzavřených mezi členskými státy EU a třetími zeměmi. Hlavním cílem Návrhu nařízení je předejít možnému omezení práv a výhod, které jsou pro investory a investice k dispozici podle BIT jakožto mezinárodních smluv.

Dalším cílem Návrhu nařízení je schválit zachování platnosti BIT uzavřených mezi členskými státy EU a třetími zeměmi a stanovit podmínky a procedurální pravidla pro vyjednávání a uzavírání BIT členskými státy EU. Po členských státech EU Návrh nařízení požaduje, aby oznámily Evropské komisi veškeré BIT, které chtějí zachovat podle podmínek Návrhu nařízení.[24] Dále se stanoví povinnost každoročně zveřejňovat veškeré oznámené BIT v Úředním věstníku EU, aby se zajistilo, že všechny zúčastněné strany znají přesný rozsah právního pokrytí, které stanoví Návrh nařízení.[25]

Návrh nařízení stanoví přezkum BIT, které byly oznámeny. Přezkum určí kvantitativní a kvalitativní aspekty existujících BIT a rovněž možné překážky, které by BIT mohly představovat pro provádění společné obchodní politiky EU. Evropská komise zejména posoudí, zda BIT nebo některá jejich ustanovení nejsou v rozporu s právem EU, nenarušují vyjednávání BIT mezi EU a třetími zeměmi nebo zda nejsou v rozporu s politikou EU týkající se investic, zejména se společnou obchodní politikou.[26]

Podle Návrhu nařízení existuje možnost odejmout členskému státu EU povolení týkající se jedné nebo několika BIT uzavřených se třetí zemí, pokud by BIT byly v rozporu s právem EU. Povolení by bylo možné odejmout, pokud by se BIT zčásti nebo úplně překrývala s platnou dohodou týkající se investic uzavřenou mezi EU a třetí zemí a toto konkrétní překrytí nebylo v posledně zmíněné dohodě vyřešeno. Povolení jedné nebo více BIT lze dále odejmout v případě, že by některá BIT narušovala politiku EU týkající se investic, zejména společnou obchodní politiku (např. pokud by existence BIT narušovala ochotu třetí země jednat s EU) nebo pokud by Rada nepřijala rozhodnutí o povolení zahájit jednání týkající se investic do jednoho roku od předložení doporučení Evropské komise podle čl. 218 odst. 3 Smlouvy o fungování EU.[27]

Návrh nařízení požaduje, aby členské státy EU oznámily Evropské komisi, pokud hodlají měnit již existující BIT se třetími zeměmi, nebo uzavírat nové. Po členských státech EU se požaduje, aby poskytly veškerou příslušnou dokumentaci, která se vztahuje k novému sjednávání BIT nebo sjednávání změny BIT a kterou lze poskytnout ostatním členským státům a Evropskému parlamentu, s výhradou požadavku na zachování důvěrnosti.[28]

Návrh nařízení popisuje věcné důvody, na základě kterých by Evropská komise nepovolila zahájení formálních jednání členských států EU o změně existující BIT nebo uzavření nové BIT – takovým věcným důvodem by byla zejména možnost, že by aktivita členského státu EU mohla ohrozit cíle vyjednávání EU nebo společnou obchodní politiku EU. Evropská komise může požadovat, aby členský stát EU sjednal vhodná ustanovení, týkající se například ukončení BIT v případě uzavření následné dohody mezi EU nebo EU a jejími členskými státy na jedné straně a třetí zemí na straně druhé s cílem zajištění rovného zacházení pro všechny investory z EU v příslušné třetí zemi.[29]

Návrh nařízení požaduje, aby členské státy EU průběžně informovaly Evropskou komisi o již existujících nebo nových jednáních týkajících se BIT, která byla povolena Radou. Pro zajištění plné transparentnosti a souladu s investiční politikou EU smí Evropská komise navíc požadovat, aby se mohla zúčastnit jednání o investicích mezi členským státem EU a třetí zemí jako pozorovatel.[30] Před podepsáním BIT má členský stát EU povinnost předložit ji Evropské komisi, která posoudí, zda uzavření BIT neohrožuje potenciální či již probíhající jednání o investicích nebo zda není v rozporu se závazky, které pro daný členský stát EU vyplývají z právních předpisů EU.[31]

Členským státům EU Návrh nařízení nařizuje poskytovat informace o schůzkách mezi zástupci členských států EU a zástupci třetích zemí, které se uskutečňují v rámci BIT, na které se Návrh nařízení vztahuje. Po členských státech EU se dále požaduje, aby informovaly Evropskou komisi o veškerých žádostech týkajících se řešení sporů vedených proti nim v rámci jejich BIT, jakmile se o takové žádosti dozvědí, a aby spolupracovaly s Evropskou komisí, pokud jde o zahájení sporu nebo o konzultační mechanismy stanovené v BIT.[32]

Podíváme-li se do minulosti, zjistíme, že k uzavírání BIT vybízely asociační dohody, které uzavírala Evropská společenství/EU s kandidátskými zeměmi střední a východní Evropy. Tyto BIT byly též uzavírány se třetími zeměmi. Mezi sebou „staré“ členské státy až na výjimky takové BIT nesjednávaly.[33] Samy asociační dohody žádné ustanovení o osudu BIT po vstupu kandidátské země do EU neobsahovaly. Tento stav však způsobuje nejistotu jak zahraničních investorů, tak i hostitelských států. BIT zůstávají sice i nadále platné a účinné, ale na druhou stranu by otázku ochrany a podpory zahraničních investic uvnitř EU měla jednotně upravovat její legislativa.

Právo EU navíc neupravuje typické způsoby řešení sporů mezi zahraničním investorem a hostitelským státem prostřednictvím mezinárodní investiční arbitráže (projednání a rozhodnutí sporu v rozhodčím řízení), kdy osoby spor rozhodující (rozhodci) zpravidla nejsou státními příslušníky hostitelského státu, jsou významnými odborníky z oblasti mezinárodního práva, mezinárodního obchodu či financí, a je tudíž garantována jejich odbornost a nestrannost.[34] Existující nařízení obsahující úpravu pravomoci obecných soudů členských států EU jsou pro řešení sporů mezi hostitelským státem a zahraničním investorem nepoužitelná.[35]

Většina členských států EU v současné době dává přednost zachování stávajícího stavu, a to zejména pokud jde o vyvlastnění investice zahraničního investora, řešení sporů v rozhodčím řízení ad hoc (vytvoření rozhodčího soudu pro řešený případ) nebo před ICSID.[36] Jestliže by se uplatnilo právo EU, pak by totiž primárně rozhodoval obecný soud některého členského státu EU a zahraniční investoři by ztratili i další významné výhody, které jim BIT garantují (např. volný převod zisku do zahraničí). Většina států EU zatím odmítla své BIT rušit. Zrušením BIT by nastala situace, která by vytvořila mezi zahraničními investory značné rozdíly, protože pak by někteří zahraniční investoři nebyli chráněni mezinárodním právem obsaženým v BIT vůbec, což by znamenalo značné oslabení jejich postavení při uplatňování jejich nároků vůči hostitelským státům, zejména v případě poškození investice mocenským zásahem hostitelského státu a při řešení z toho vzniklých sporů.

Způsoby řešení sporů ze zahraničních investic

Mezi zahraničním investorem a hostitelským státem mohou vzniknout spory ohledně poškození investice, jejího znárodnění či vyvlastnění a neposkytnutí odpovídající náhrady, neumožnění převodu zisku z investice do zahraničí apod.

Z BIT mohou také vzniknout spory mezi státy, které jsou jejich smluvním stranami, a to ohledně výkladu nebo porušení BIT. Takovéto spory mezi státy jsou pak řešeny prostředky mezinárodního práva a jdou nad rámec tohoto příspěvku.

Jakým způsobem je možné spor vzniklý mezi hostitelským státem jako suverénním subjektem mezinárodního práva a zahraniční fyzickou či právnickou osobou, který má původ právě v mocenském zásahu státu do realizované investice, projednat a rozhodnout? Pro úplnost je vhodné poznamenat, že se na prvém místě nabízí jednání mezi investorem a hostitelským státem (nejde o diplomatické jednání, protože jednou ze stran jednání je nesubjekt mezinárodního práva). BIT zpravidla stanoví určitou dobu pro takové jednání (nejčastěji šest měsíců). Ne vždy takové jednání vede k uspokojení zahraničního investora. Ačkoliv BIT preferují rozhodčí řízení, může zahraniční investor podat žalobu u obecného soudu hostitelského státu, je však třeba zvážit, zda by v konkrétním případě nehrozilo zvýhodnění hostitelského státu, před jehož obecným soudem by se spor projednával.

Významná ochrana zahraničního investora, tak, jak je zakotvena v jednotlivých BIT, spočívá v tom, že může svůj nárok vůči hostitelskému státu vymáhat v rozhodčím řízení, a to buď vytvořením rozhodčího soudu ad hoc, nebo před ICSID.

Rozhodčí soud zřízený ad hoc rozhoduje zpravidla podle Rozhodčích pravidel Komise Organizace spojených národů pro mezinárodní právo obchodní (The United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL).[37]

Pokud jde o vytvoření rozhodčího soudu ad hoc, pak způsob jeho vytvoření stanoví příslušná BIT. Zpravidla každá ze sporných stran jmenuje jednoho rozhodce a ti si pak zvolí předsedu rozhodčího soudu. Nejmenuje-li některá strana rozhodce nebo rozhodci nezvolí předsedu rozhodčího soudu/tribunálu, jsou zbývající rozhodci jmenováni institucí uvedenou v předmětné BIT. Např. podle čl. 8 odst. 4 Dohody o podpoře a ochraně investic s Nizozemskem[38] je oprávněn jmenovat chybějícího rozhodce předseda Rozhodčího soudu Obchodní komory ve Stockholmu.

Pokud si strany vyberou rozhodčí řízení před ICSID, pak podle čl. 25 odst. 1 Washingtonské úmluvy musí mít na zřeteli, že „Soudní pravomoc Střediska se vztahuje na každý právní spor vznikající přímo z investice mezi smluvním státem (nebo orgánem či zastoupením smluvního státu určeným Středisku tímto státem) a občanem (příslušníkem) jiného smluvního státu, o němž strany ve sporu písemně souhlasí, že bude předložen Středisku. Pokud strany vyslovily souhlas, nemůže žádná z nich jednostranně svůj souhlas odvolat.“

Washingtonská úmluva nedefinuje pojem „investice“, nicméně v rámci řízení před ICSID se při rozhodování, zda jde o investici či nikoliv, začalo používat tzv. Schreuerova testu. Tento test vymezuje pro investici následující kritéria: (i) dlouhodobější investiční projekt – minimální doba trvání se uvádí dva až tři roky, (ii) účelem je pravidelný (řádný zisk) příjem (bez ohledu na konečné dosažení zisku, či ztrát), (iii) podnikatelské riziko nesené investorem, (iv) významná účast investující osoby na projektu a (v) přínos pro rozvoj hostitelského státu.[39]

Výše uvedená kritéria pro pojem investice byla v té či oné míře následně použita i v praxi, přičemž nejznámějším příkladem je projednávání případu Salini v. Maroko,[40] kde rozhodčí tribunál rozhodoval o tom, zda spadá výstavba dálnice pod pojem „zahraniční investice“ a dal vzniknout tzv. Saliniho testu, spočívajícím na již shora zmíněných zásadách Schreuerova testu.

V případu Phoenix v. Česká republika rozhodci aplikovali Saliniho test a odepřeli jurisdikci, protože podle jejich názoru byl nákup dvou českých společností izraelským investorem ryze účelovým krokem k získání přístupu k výhodnému režimu ochrany investic a jako takový byl v rozporu s dobrou vírou. Uplatňují se zde tedy následující kritéria: (i) délka trvání zahraniční investice, (ii) přijetí rizika, (iii) vynaložení prostředků či vklad a (iv) přínos pro rozvoj hostitelského státu, (v) pravidelnost zisku a příjmů a (vi) prostředky investované v dobré víře a v souladu s právem hostitelského státu.[41]

V historicky prvním rozhodčím řízení před ICSID, které se dotýkalo určitým způsobem České republiky (Česká republika nebyla stranou tohoto řízení) a kde se rozhodčí soud zabýval otázkou, zda šlo o investici či nikoliv, byl již zmíněný případ sporu mezi Československou obchodní bankou, a. s. a Slovenskem.[42] Podle statistik UNCTAD je Česká republika pátou nejžalovanější zemí světa, pokud jde o investice zahraničních investorů na jejím území.[43]

V případě neexistence BIT mezi hostitelským státem a státem, kde má sídlo, bydliště nebo jehož je státním příslušníkem zahraniční investor, nemá bez zvláštního souhlasu hostitelského státu zahraniční investor možnost projednat svoje nároky týkající se zahraniční investice v rozhodčím řízení. Rozhodčí řízení má přitom oproti řízení před obecnými soudy právě v případě investičních sporů řadu výhod: je zpravidla jednoinstanční, strany si mohou vybrat za rozhodce odborníky z dané oblasti bez omezení jejich státní příslušnosti, mohou si zvolit procesní postup, jazyk, ve kterém se bude řízení konat, místo konání rozhodčího řízení atd.[44] Sporné strany mohou také výslovně pověřit rozhodce, aby rozhodli předmětný spor na základě zásad spravedlnosti.[45]

V případě řízení před obecným soudem bývá zvýhodněna ta strana, před „jejímž“ příslušným obecným soudem se řízení koná, protože zná procesní pravidla a rozhodovací praxi soudu, ale i soudců u nich působících, řízení se koná a veškeré dokumenty se předkládají v „jejím“ úředním jazyce. A vezmeme-li v úvahu, že takovou stranou bude stát, na jehož území bude obecný soud jednat, nelze vyloučit pochybnosti o nestrannosti takového soudu. V této souvislosti je třeba připomenout, že vzhledem k soudní imunitě státu by mohl zahraniční investor úspěšně podat žalobu pouze u obecného soudu hostitelského státu, na jehož území realizoval svoji investici. Na daný spor by se však nedalo k určení příslušnosti obecného soudu jiného státu použít Nařízení Rady (ES) č. 44/2001,[46] protože jeho ustanovení se vztahují na řízení občanských a obchodních věcí, pod které spor ze zahraniční investice lze stěží v nějaké podobě podřadit.

Rozhodčí řízení lze konat v zásadě jen v případě, že strany sporu uzavřou rozhodčí smlouvu. V případě BIT je její součástí rozhodčí smlouva ve formě rozhodčí doložky, a proto, rozhodne-li se zahraniční investor uplatnit svůj nárok v rozhodčím řízení, hostitelský stát má právní povinnost se mu podrobit.

Závěrem

Přístup Evropské komise a některých členských států EU k rušení BIT vytváří mezi investory z různých států stále větší rozdíly, protože investoři z nesmluvních států BIT potom nejsou chráněni mezinárodním právem vůbec. Nejednotná právní úprava ochrany zahraničních investic tak přispívá k nejistotě zahraničních investorů. Pro stát je z právního hlediska výhodné nebýt vázán BIT (zejména z důvodu nemožnosti konání rozhodčího řízení bez souhlasu hostitelského státu), zatímco zahraniční investor BIT naopak potřebuje pro ochranu své investice.

Podíváme-li se na stále se zvětšující rozsah pravomocí EU, dá se předpokládat, že BIT budou nakonec zrušeny nebo se přestanou užívat. To bude současně vyžadovat urychlené přijetí příslušné právní úpravy, náležitě upravující ochranu zahraničních investic v rámci celé EU.

 

Autor je advokátem v Praze.

 



[1] Podrobněji srov. Pauknerová, M.: Evropské mezinárodní právo soukromé, C. H. Beck, Praha 2008.

[2] Srov. např. Moses, M., L.: The principles and practice of international commercial arbitratio, Cambrigde University Press, Cambrigde 2008, str. 99.

[3] Zdroj ČNB.

[4] Ondřej, J.: Mezinárodní právo veřejné, soukromé, obchodní, 4. rozšířené vydání, A. Čeněk, Plzeň 2012, str. 37.

[5] Srov. Somarajah, M.: The International on Foreign Investments, 2nd edition, Cambrigde University Press, Cambrigde 2004, str. 77.

[6] Srov. sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 420/1992 Sb.

[7] Podrobněji srov. V. Kostka in Kučera, Z., Růžička, K., Kostka, V.: Právo mezinárodního obchodu, Univerzita Karlova, Praha 1993, str. 114 a násl.

8 Srov. sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 373/1990 Sb. a sdělení Federálního ministerstva zahraničních věcí č. 500/1992 Sb.

[9] Srov. sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 191/1995 Sb.

[10] Podrobněji k tomuto pojmu srov. Ondřej, J.: Mezinárodní právo veřejné, soukromé, obchodní, 4. rozšířené vydání, A. Čeněk, Plzeň 2012, str. 92.

[11] Dostupné na: http://www.un-documents.net/a29r3281.htm.

[12] Dostupné na: http://italaw.com/documents/WorldBank.pdf.

[13] Dostupné na: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet.

[14]Viz United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2011, str. 100.

[15] Vyhlášena pod č. 574/1992 Sb.

[16] Srov. Šturma, P.: Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, 2. vydání, Linde Praha, Praha 2008, str. 87.

[17] Srov. sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 111/2009 Sb. m. s., o sjednání Lisabonské smlouvy pozměňující Smlouvu o EU a Smlouvu o založení Evropského společenství – Lisabonská smlouva současně přejmenovala Smlouvu o založení Evropského společenství na Smlouvu o fungování EU.

[18] Jako příklad je možné uvést spor Achmea B. V. (dříve Eureko B. V.) v. Slovensko. Námitka Slovenska spočívala v tom, že systém investičních arbitráží je neslučitelný s vnitřním trhem a představuje paralelní systém k systému ochrany založenému právem EU (zejména ustanovení čl. 344 SFEU). Arbitrážní tribunál však v roce 2010 svoji jurisdikci odůvodnil a Slovenská republika následně napadla toto rozhodnutí u příslušného soudu v Německu. Podrobněji Olík, M: Mezinárodní investiční spory vedené proti Slovenské republice, Bulletin ČSMP, 2/2012, str. 3 a 4.

[19] Např. rozsudky Evropského soudního dvora Van Gend en Loos a Costa v. Enel.

[20] Srov. Bělohlávek, A.: Ochrana přímých zahraničních investic v EU, C. H. Beck, Praha 2010, str. 13.

[21] Viz čl. 64 Smlouvy o fungování EU.

[22] Viz čl. 66 Smlouvy o fungování EU.

[23] Srov. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0344:FIN:CS:HTML.

[24] Srov. čl. 2 Návrhu nařízení.

[25] Srov. čl. 4 Návrhu nařízení.

[26] Srov. čl. 5 Návrhu nařízení.

[27] Srov. čl. 6 Návrhu nařízení.

[28] Srov. čl. 8 Návrhu nařízení.

[29] Srov. čl. 9 Návrhu nařízení.

[30] Srov. čl. 10 Návrhu nařízení.

[31] Srov. čl. 11 Návrhu nařízení.

[32] Srov. čl. 13 Návrhu nařízení.

[33] Výjimku představují BIT uzavřené Německem s Řeckem a Portugalskem. Do dnešního dne se z těchto dohod žádný investiční spor neřešil.

[34] Srov. Bělohlávek, A.: Ochrana přímých zahraničních investic v EU, C. H. Beck, Praha 2010, str. 79.

[35] Nařízení Brusel I, Brusel IIa, Evropský platební rozkaz.

[36] Srov. Bělohlávek, A.: Ochrana přímých zahraničních investic v EU, C. H. Beck, Praha 2010, str. 105.

[37] UNCITRAL Arbitration Rules jsou dostupná na: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf.

[38] Viz sdělení č. 569/1992 Sb.

[39] Christoph Schreuer: Commentary on the ICSID Convention, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Vol 11 (1996).

[40] Salini Construttori S. p. A. and Italstrade  S. p. A. v. Kingdom of Morocco. Decision on Jurisdiction, July 23, 2001, ICSID Case No. ARB/00/4, odst. 45-46.

[41] Phoenix Action Ltd. V. Czech Republic. Award, April 15, 2009, ICSID Case No. ARB/06/5, odst. 34 a 103.

[42] ČSOB, a. s. v. Slovakia, ICSID Case No. ARB/97/4.

[43] Viz United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2011, str. 75.

[44] Podrobněji srov. Růžička, K.: Rozhodčí řízení před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, 2. rozšířené vydání, A. Čeněk, Plzeň 2005, str. 25 an.

[45] Srov. čl. 42 odst. 3 Washingtonské úmluvy.

[46] Nařízení Rady (ES) č. 44/2001 ze dne 22. 12. 2000, o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a obchodních věcech.