oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Metodický návod výpočtu hypotetického ušlého zisku

autor: JUDr. Ing. Karel Nedbálek, PhD.
publikováno: 20.01.2014

Ke zpracování příručky „Metodika výpočtu hypotetického ušlého zisku“ mne vedlo několik úvah. Tato problematika je dle mého názoru v odborné literatuře opomíjena, ačkoli má značné praktické dopady. Práce je výsledkem a shrnutím mých předchozích akademických prací na toto téma. Příručka by mohla pomoci jak odborné veřejnosti, tak širokému spektru zájemců o tuto problematiku.

1.1 Úvod

Ke zpracování příručky „Metodika výpočtu hypotetického ušlého zisku“ mne vedlo několik úvah. Tato problematika je dle mého názoru v odborné literatuře opomíjena, ačkoli má značné praktické dopady. Práce je výsledkem a shrnutím mých předchozích akademických prací na toto téma. Příručka by mohla pomoci jak odborné veřejnosti, tak širokému spektru zájemců o tuto problematiku. Nový občanský zákoník č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen NOZ) s účinností k 1. 1. 2014, říká, že nelze-li výši náhrady škody přesně určit, určí ji podle spravedlivého uvážení jednotlivých okolností případu soud.[1] V žádné odborné literatuře jsem nenašel způsob, jak by měl soud postupovat při výpočtu hypotetického ušlého zisku. Pokusím se naznačit, jak by se mělo postupovat, aby byla zachována co největší míra objektivity. Někdy se místo hypotetického ušlého zisku používá termín abstraktní ušlý zisk. Snažím se dva pojmy specifikovat, kdy abstraktní pojem vychází z obecného teoretického hlediska a hypotetický je založen na konkrétním předpokladu, který se více blíží praktickému použití. Dále budu používat termín hypotetický ušlý zisk, i když v mých původních pracích jsem inklinoval k teoretickému abstraktnímu ušlému zisku. Ve větší míře se stať bude zabývat zvláštní odpovědností za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, i když budu muset někdy vycházet z občanského zákoníku vzhledem k tomu, že speciální zákon to nedefinuje.

1.2 Obecná odpovědnost za škodu dle § 2910 NOZ.

Škůdce, který vlastním zaviněním poruší povinnost stanovenou zákonem a zasáhne tak do absolutního práva poškozeného, nahradí poškozenému, co tím způsobil. Povinnost k náhradě vznikne i škůdci, který zasáhne do jiného práva poškozeného zaviněným porušením zákonné povinnosti stanovené na ochranu takového práva.[2]

Jednající subjekt musí odpovídat za své činy, za své kroky. Je považován za odpovědného za důsledky svého chování a případně za něj ručí. To má především právní a nikoli vlastní mravní význam. Způsobená škoda musí být napravena.[3]

Odpovědnost za škodu je právním institutem, kterým právo reaguje na takové chování subjektů, jehož výsledkem je vznik majetkové, nebo nemajetkové újmy. Účelem tohoto institutu je zjednání nápravy a odstranění důsledků, které vznikly způsobením škod.[4]

Za předpoklady vzniku odpovědnosti za škodu jsou považovány:

  1. protiprávní úkon, nesprávný úřední postup
  2. újma nebo škoda
  3. příčinná souvislost mezi ad a) a ad b)
  4. zpravidla i zavinění buď ve formě úmyslu či nedbalosti
  5. způsobilý subjekt

Splnění těchto předpokladů má za následek vznik odpovědnostního vztahu jako zvláštního druhu závazkového právního vztahu. První tři předpoklady jsou objektivní povahy, čtvrtý subjektivní povahy. V občanském právu hraje důležitou úlohu odpovědnost za škodu založená na principu zavinění, to je subjektivní odpovědnost.

V některých případech občanské právo ze závažných důvodů spojuje vznik odpovědnosti za škodu s existencí předpokladů objektivní povahy, konkrétně jen s určitou zákonem kvalifikovanou událostí, tzn. bez zřetele k zavinění či k protiprávnímu úkonu škůdce.

Každý odpovídá za škodu, kterou způsobil porušením právní povinnosti.[5]

1.2.1 Zvláštní odpovědnosti za škodu dle zákona č. 82/1998 Sb.

Zákonná úprava této zvláštní odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem se nenachází v občanském zákoníku, nýbrž v lex specialist, speciálním zákoně č. 82/1998 Sb[6]. Obecně však lze říci, že v podstatě spadá do režimu občanského práva jako lex generalis. Zákon představuje především reparační funkci, zvyšuje však i právní jistotu fyzických a právnických osob.[7]

Podle ustanovení § 5 zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, ve znění pozdějších předpisů, stát odpovídá za podmínek stanovených tímto zákonem za škodu, která byla způsobena rozhodnutím, jež bylo vydáno v občanském soudním řízení, ve správním řízení nebo v řízení trestním, ale i jinými předpisy, např. zákonem o Policii České republiky. V ostatních případech odpovědnosti za škodu má stát postavení právnické osoby.

Z pohledu právní teorie, je nutno upozornit, že právní úprava odpovědnosti státu za škodu představuje propojení aspektů soukromoprávních a veřejnoprávních. To lze ostatně dokumentovat i na tom, že v obecné části důvodové zprávy k tomuto zákonu je předmětná právní úprava vyčleněna z občanského zákoníku zejména z toho důvodu, že škoda z výkonu veřejné moci vzniká vždy z veřejnoprávního vztahu, zatímco odpovědnostní právní vztah je již vztahem soukromoprávním.[8]

Podmínky pro splnění přiznání nároku škody:

1.3 Pojetí škody a její náhrada

Při určení výše škody na věci se vychází z její obvyklé ceny v době poškození a zohlední se, co poškozený musí k obnovení nebo nahrazení funkce věci účelně vynaložit.[9]

Pojem škody je definován tak, že jde o majetkovou újmu, tedy o újmu, která nastala v majetkové sféře poškozeného. Přitom majetková újma může existovat jen tehdy, lze-li ji objektivně vyjádřit penězi. Pokud takto charakterizovaná majetková újma nevznikne, nevznikne ani odpovědnost za škodu v občanském právu. Určitá disproporce nastane, když chceme vyjádřit satisfakci za nemajetkovou újmu, ale to je trochu jiná kategorie, i když poslední dobou se začíná více uplatňovat a soudy k ní začínají přihlížet. V ČR a SR nebyl na rozdíl od angloamerického práva znám pojem tzv. nominální škody (nominál damages), kdy se v určitých případech žalobci přiznává jako důkaz o tom, že jeho právo bylo porušeno a že ve sporu zvítězil, určitá symbolická peněžitá částka, i když mu žádná reálná škoda nevznikla. Toto je však částečně změněno novelizací zákona č. 82/1998 Sb. Úprava rozsahu a způsobu náhrady škody předchází zvláštním úpravám odpovědnosti za škodu a neustále se vyvíjí, dnes má tyto podoby:

Škoda se dělí:

Při věcné škodě se rozeznává:

Škoda a újma jsou jako jeden z předpokladů vzniku odpovědnosti za škodu v našem občanském právu. Zákon umožňuje poškozenému domáhat se cestou satisfakce obecně i nemajetkové újmy. Úprava nároku na přiměřené zadostiučinění je pojata jako jednotná, tj. na úrovni obecného právního institutu. Vedle toho je při poškození zdraví poškozenému přiznán rovněž nárok na odškodnění i za následné diagnostikování a za to, že s poškozeným bylo terapeuticky pracováno. Poškozenému by mělo být umožněno domáhat se naturální restituce, bude-li taková restituce možná.

Při stanovení ušlého zisku otázka zní, zda chránit škůdce nebo poškozeného, nebo zda korigovat kogentními ustanoveními smluvní svobodu stran sjednat si i škodní důsledky úplně volně. Problém ušlého zisku je v tomto směru méně kontroverzní, nežli problém apriorní smluvní limitace náhrady škody.[10] O ekonomické, etické a právně politické nutnosti restituovat poškozenému nejen škodu skutečnou, ale i ušlý zisk, se dá sotva rozumně pochybovat, že není v souladu se spravedlností a právem.

Značné nejasnosti však nepochybně mohou vzniknout zejména u tzv. abstraktního ušlého zisku, ze zmařených příležitostí, nezrealizovaných podnikatelských záměrů. Náhradou škody, co se týče úpravy de lege ferenda, by mělo být uplatňováno moderační právo ve vztahu k náhradě škody. To by vyžadovalo v zákoně více obecně rozpracovat, jak postupovat při výpočtu škody a ušlého zisku.

1.4 Ušlý zisk konkrétní a ušlý zisk hypotetický

Ušlý zisk se obvykle charakterizuje jako rozdíl mezi tím, čeho poškozený majetkově skutečně dosáhl a čeho by dosáhl, kdyby nebylo škodné události, jinak řečeno, v jakém zvýšení majetku mu zabránila škodná událost. V českém právu je tedy nesporné, že ušlý zisk, dříve označovaný jako druh tzv. jiné škody, je chápán jako újma, spočívající v tom, že u poškozeného nedošlo v důsledku škodné události k rozmnožení majetkových hodnot, které by jinak podle rozumného očekávání nastalo.

Skutečně ušlý zisk spočívá podle ustálené judikatury[11],[12] v nezvětšení majetku poškozeného, k němuž průkazně došlo jen a pouze v důsledku škodné události. Jde o případy, kdy je možné od sebe přesně oddělit vliv škodné události od jiných okolností ovlivňujících možné zvýšení zisku. Konkrétní výši ušlého zisku, kterého by bylo poškozeným v konkrétním případě vzhledem ke všem okolnostem nepochybně dosaženo, je obecně třeba dokázat. Ustanovení § 381 obch. zák. umožňuje ve vztazích obchodních zjednodušené určení výše ušlého zisku jako náhradní metody vyčíslení ušlého zisku, a to zřejmě v případech, kdy je konkrétní vyčíslení obtížné nebo nemožné, např. u zisku z budoucích, ještě neuzavřených obchodů.

Ušlý zisk tedy může podle českého práva spočívat i v tzv. zmařené příležitosti. Podnikatel může na opatření podnikatelské příležitosti vynaložit určité náklady, které poté, co podnikatelskou příležitost v důsledku protiprávního jednání škůdce pozbude, může uplatnit i jako marně vynaložené náklady, toto se ale musí zahrnout do škody skutečné. O konkrétní zisk se zjednodušeně jedná, jestliže podnikatel ztratil konkrétní podnikatelskou příležitost, např. tím, že jeho další partner odstoupil od smlouvy pro podnikatelovo prodlení způsobené škůdcem. V tomto případě se nejedná o hypotetický ušlý zisk, ale jedná se o ušlý zisk, který se dá odvodit ze smluvních podmínek oné zrušené smlouvy.

Hypotetický ušlý zisk se ve smyslu § 381 obch. zák.[13] tradoval jako zisk dosahovaný zpravidla v poctivém obchodním styku za podmínek obdobných podmínkám porušené smlouvy v okruhu podnikání poškozené osoby. Nový občanský zákoník ruší obchodní zákoník a v § 2952 NOZ se hradí skutečná škoda, což není v rozporu se stávající zákonnou regulací, u ušlého zisku je pouze lakonicky řečeno, že hradí se také, co poškozenému ušlo. Nový zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech v § 3 říká, kdy škůdce má povinnost nahradit újmu, dále má povinnost nahradit i nemajetkovou újmu. Dokázat tento druh ušlého zisku je mimořádně obtížné. Samotný charakter zákonem vyžadovaných podmínek předurčuje uplatnění tohoto způsobu v rutinních, standardních a opakovaných obchodech s nivelizovanou mírou zisku. Zákon podle mého názoru jen stanoví podpůrnou metodu vyčíslení a nikoliv volbu mezi skutečným ušlým ziskem a abstraktním ziskem. Hypotetický ušlý zisk je podle mého názoru možno vyčíslit až v případě, že konkrétní (skutečný) ušlý zisk nelze vyčíslit. I důkazně bude vzhledem k zákonným podmínkám prakticky jednodušší dokazovat skutečný ušlý zisk nežli zisk hypotetický. Požadavky na jednoznačné prokázání příčinné souvislosti a věrohodnosti hypotetického ušlého zisku musí být totiž zvlášť důkladně prozkoumány objektivním odborným dobrozdáním či nezpochybnitelným expertním odhadem. Hypotetický ušlý zisk se dá uplatnit právě jen u podnikatelů proto, že existuje jakýsi referenční rámec, zpravidla dosahovaný zisk v daném okruhu podnikání při zachování poctivého obchodního styku a za podmínek obdobných podmínkám porušené smlouvy. Jde tedy o jakousi „zprůměrňovanou“ ziskovost určitého druhu (okruhu) podnikání, v němž poškozený podnikatel působil, resp. teprve hodlal působit, a tento reálný záměr působení mu byl škodnou událostí znemožněn. [14]

Teoreticky je tedy možno abstraktní ušlý zisk požadovat, ale výše komentované podmínky zákona to činí prakticky velmi obtížným, neboť v podstatě znemožňují hodnověrný výpočet abstraktního ušlého zisku, který musí poškozená strana doložit. Dosud se o této možnosti jen teoretizuje, ale není mi zatím znám jediný případ v naší judikatuře, že by soud ušlý zisk v podobě zisku abstraktního poškozenému přisoudil. Problémem bude zejména důkaz o příčinné souvislosti jednání škůdce a ušlého zisku poškozeného, vyčísleného jako zisk abstraktní, proto je lépe stanovit hypotetický ušlý zisk na základě konkrétního předpokladu. Přípustnost nároku na hypotetický zisk by měla vyplynout z toho, že žádný konkrétně doložitelný zisk poškozenému neušel. Toto stanovené kritérium plně dominuje, je-li podnikatel poškozen již při vstupu do podnikání, a proto dosud žádného zisku nedosahoval. Samotná ztráta podnikatelské příležitosti není sama o sobě ani skutečnou škodou, ani ušlým ziskem. Pokud však je poškozený protiprávním jednáním škůdce připraven o určitou podnikatelskou možnost, může uplatnit na škůdci náhradu zisku, který mu prokazatelně jen a výlučně v důsledku toho ušel. V takovém případě totiž tzv. „ztracená podnikatelská příležitost“ a ušlý zisk splývají. Jde-li o konkrétní ušlý zisk, je k úspěšnému uplatnění jeho náhrady, kromě prokázání všech dalších předpokladů vzniku odpovědnosti za škodu, tedy protiprávnosti, příčinné souvislosti mezi protiprávností a ušlým ziskem, neexistence okolností vylučujících odpovědnost a předvídatelnosti na straně škůdce, nutné jej vyčíslit. Teprve není-li to dobře možné, lze použít náhradní metodu vyčíslení jakožto tzv. zisku hypotetického. Naše právo tedy v zásadě nevylučuje tzv. náhradu škody „ze ztráty podnikatelské příležitosti“, má-li tato ztráta formu skutečné škody nebo ušlého zisku. Stěžejním problémem je však důkazní břemeno poškozeného, který musí prokázat zákonem stanovené podmínky, které jsou v případě tzv. hypotetického ušlého zisku velmi náročné, až nerealistické. [15]

Podmínky náhrady hypotetického ušlého zisku

Z výše uvedeného se dají odvodit nebo stanovit určitá kritéria, kdy je možno požadovat náhradu škody za hypotetický ušlý zisk:

  1. Musí jít o zisk dosahovaný zpravidla statisticky průkazný.
  2. Jde o zisk dosahovaný v určitém okruhu, oblasti podnikání, v němž je poškozený aktivní, nebo v němž chtěl aktivitu teprve zahájit.
  3. Od zisku by se měla část zisku odečíst na korekcikonkurenčních vlivů.
  4. Musí být splněn i další předpoklad, a sice existence podmínek obdobných.

Obecně je třeba vycházet z toho, že nárok na náhradu ušlého zisku se nemusí vždy odvíjet od zjištění průměrného výdělku poškozeného nebo dosahovaného zisku před vznikem škody.[16] Způsob zjišťování výše ušlého zisku závisí v každém jednotlivém případě na skutkových tvrzeních poškozeného, jimiž je uplatněný nárok na náhradu škody zdůvodněn, tedy na tvrzeních o konkrétních okolnostech, z nichž dovozuje, že by v inkriminovaném období dosáhl při svém podnikání zisku, o který přišel. Významná pro vymezení nároku mohou být např. tvrzení o konkrétních smluvních vztazích, které měl pro rozhodnou dobu sjednány, do této oblasti se mohou zahrnout i částky, které souvisejí se záchranou majetku, zatímco předtím tyto prostředky nebyly vynakládány apod. Jednoznačně sem patří investice, které byly již uhrazeny do nového majetku ve fázi budování tohoto majetku. Tento majetek zatím nepřináší žádný zisk. V daném případě jde o posouzení výše nároku na náhradu příjmů, kterých by podnikatel svou podnikatelskou činností dosáhl, nebýt odpovědnosti za vzniklou škodu. Takový nárok je v podstatě obdobným nárokem, jenž vzniká osobě, která pro poškození zdraví není schopna vykonávat své dosavadní zaměstnání. Podle obecné úpravy odpovědnosti za škodu v občanském zákoníku se ztráta na výdělku hradí, došlo-li při ní ke škodě na zdraví. Proto se dle § 26 zák. 82/1998 Sb., pokud není stanoveno jinak, řídí právní vztahy upravenými v tomto zákoně občanským zákoníkem.

Pro stanovení výše náhrady ušlého zisku v rámci nároku na náhradu škody podle zákona č. 82/1998 Sb. je tedy rozhodující zjištění průměrného výdělku poškozeného před vznikem škody, a to i v případech, kdy průměrný výdělek poškozeného, kterého dosahoval před poškozením, se určuje specifickým způsobem podle prováděcí vyhlášky. Vychází se zásadně ze stavu, jaký tu byl před poškozením, tj. v dané věci před okamžikem, než poškozenému začala vznikat škoda.[17]

1.5 Ušlý zisk stanovený různými metodami

1.5.1 Podnikatelský záměr

Podnikatelský záměr, který je zpracován, vychází z predikovaných údajů o potenciální tržbě a výnosech, kde ekonomické údaje zde obsažené se dají správnými kvalifikovanými odhady korigovat, a tím se dosti přiblíží možným skutečným hodnotám. Tyto údaje nám ale jenom říkají potenciální možnosti uvedeného podnikatelského záměru. Uvedené hodnoty musíme porovnat s údaji jinými, které s odstupem času můžeme nějak verifikovat.

1.5.2 Ušlý zisk vypočtený z rentability výrobních fondů

Ukazatel rentability vlastního kapitálu (ROE) poměřuje čistý zisk (EAT), který připadá již pouze vlastníkům (věřitelé byli uspokojeni formou plateb nákladových položek a státu zaplacené dani), s velikostí vlastního kapitálu.

ROE = EAT / VK

ROE[18] = rentabilita (výnosnost) vlastního kapitálu
EAT[19] = čistý zisk po zdanění
VK = vlastní kapitál

ROE je jedním z klíčových ukazatelů hodnocení úspěšnosti podniku z pohledu vlastníků. Jejich cílem je maximalizovat čistý zisk s minimem vloženého vlastního kapitálu, tudíž jejich cílem je maximalizace hodnoty tohoto poměrového ukazatele. Minimální hodnota ROE konkrétního podniku by měla převyšovat míru implicitních nákladů, protože jen v tom případě čistý zisk může pokrýt náklady vlastního kapitálu. Aby byl pro vlastníky podnik investičně atraktivní, musí ROE dosahovat míry výnosnosti minimálně stejné jako alternativní investice, u které by investor podstoupil stejné riziko. Hodnota minimální ROE je pro různá odvětví stanovována řadou jednodušších i sofistikovanějších metod, např. následovně:

Výslednou hodnotu ROE ovlivňují faktory, které působí na ukazatel EAT (+ EAT = + ROE) v čitateli a faktory působící na ukazatel VK (+VK = -ROE) ve jmenovateli tohoto poměrového ukazatele. Stručně řečeno zvýšení EAT a snížení VK vede ke zvyšování ROE. Mimo maximalizace tržeb a minimalizace nákladů za účelem zvyšování ROE lze uvést další faktory ovlivňování výše rentability vlastního kapitálu:

Pro názornost jsou v následující tabulce uvedeny průměrné hodnoty ROE v různých odvětvích, které na svém webovém portálu uvádí Ministerstvo průmyslu a obchodu.

Tab. 1: ROE - rentabilita vlastního kapitálu

NACENázev200920102011
A ZEMĚDĚLSTVÍ, LESNICTVÍ A RYBÁŘSTVÍ - 8,19% 5,71%
B TĚŽBA A DOBÝVÁNÍ 12,37% 12,71% 14,07%
C ZPRACOVATELSKÝ PRŮMYSL 6,15% 13,57% 11,52%
D VÝROBA A ROZVOD ELEKTŘINY, PLYNU, TEPLA A KLIMATIZOVANÉHO VZDUCHU 15,84% 15,16% 13,97%
E ZÁSOBOVÁNÍ VODOU; ČINNOSTI SOUVISEJÍCÍ S ODPADNÍMI VODAMI, ODPADY A SANACEMI 4,44% 12,86% 4,11%
  Průmysl (B+C+D+E) 9,96% 14,01% 12,11%
F STAVEBNICTVÍ 18,39% 12,80% 9,20%
G VELKOOBCHOD A MALOOBCHOD; OPRAVY A ÚDRŽBA MOTOROVÝCH VOZIDEL 7,63% 17,63% 10,28%
H DOPRAVA A SKLADOVÁNÍ 2,00% 13,08% 4,61%
I UBYTOVÁNÍ, STRAVOVÁNÍ A POHOSTINSTVÍ -9,82% 17,48% -9,17%
J INFORMAČNÍ A KOMUNIKAČNÍ ČINNOSTI 15,96% 9,31% 15,41%
L ČINNOSTI V OBLASTI NEMOVITOSTÍ 1,18% 17,94% 0,95%
M PROFESNÍ, VĚDECKÉ A TECHNICKÉ ČINNOSTI 17,34% 15,46% 2,38%
N ADMINISTRATIVNÍ A PODPŮRNÉ ČINNOSTI 11,32% 17,59% 7,55%
  Vybrané služby (G až N bez K) 7,45% 14,61% 6,92%


Rentabilita
či také výnosnost je peněžním ukazatelem, který nám říká o poměru mezi finančními prostředky, které nám plynou z našich aktiv, a prostředky, které jsme nějakým způsobem alokovali, nebo sledujeme. My budeme sledovat jenom rentabilitu vlastního kapitálu ve světě označovanou ROE. Vezmeme v úvahu zjednodušeně, že hmotný a nehmotný investiční majetek je součtem hodnoty výrobní technologie a hodnoty nemovitostí a rovná se tak výrobním fondům. Dále předpokládáme, že je to celý majetek společnosti, a zároveň představuje vlastní jmění společnosti, potom bude výsledný zisk z rentability výrobních fondů respektive vlastního jmění.

ROE [%] = ZR / VJ x 100

=> ZR = ROE x VJ / 100

ROE = rentabilita vlastního kapitálu
ZR = čistý zisk po zdanění
VJ = vlastní jmění redukované

Výpočtem dostaneme naprosto věrohodné údaje o ušlém zisku, které by dané zařízení produkovalo za rok. Rentabilita výrobních fondů vychází z průměrných údajů statistického úřadu v obdobných průmyslových výrobách v České republice. Tento ušlý zisk představuje ztrátu společnosti za jeden rok, jinými slovy o kolik se nezvětšil majetek za jeden rok. Celkem dílčí roční ušlý zisk musíme diskontovat počtem let, za které působila škodná událost, a mírou inflace.

U = roční míra inflace př. (3 % = (i = 0,03)
q = úročitel = 1 + i = 1,03
n = počet let

BK = SK xq n

SK = součastný kapitál, ušlý zisk z rentability v roce
BK= kapitál na konci po diskontování

Výsledný ušlý zisk z rentability výrobních fondů získáme tak, že sečteme jednotlivé roční ušlé zisky po předchozím diskontování.[20]

1

∑ = BK1 + BK2+... +BKn

i =n

1.5.3 Ušlý zisk z finančních prostředků v podnikání

Jedna z relativně nejjednodušších metod, jak stanovit ušlý zisk, hojně používaná v různých znaleckých posudcích jako míra toho, co by se dalo s disponibilními prostředky dosáhnout, jaké míry zisku. Vychází se z předpokladu, že tyto finanční prostředky by se vložily do podnikání s omezenou mírou rizika, kde se předpokládá výnos min. 10 % ročně.

Dílčí roční zisky musíme diskontovat očekávanou mírou ročního zisku v podnikání.

BK = SK xq n =

SK = součastný kapitál, jistina
BK= kapitál na konci
u = roční úrok= 10 % (i = 0,1)
q = úročitel = 1 + i = 1,1
n = počet let

Jednoduchým výpočtem stanovíme ušlý zisk.

1.6 Zadostiučinění za vzniklou nemajetkovou újmu

Thomas Hobbes se vyjadřoval k nezákonným skutkům, páchaným na soukromých osobách, kde je těžkým zločinem například přijmout peníze za vynesení nesprávného rozsudku nebo vydání falešného svědectví. Toto je těžším zločinem, než jinak někoho ošidit o stejný nebo větší obnos.[21] Ekonomický faktor byl vždy určitým ukazatelem a mírou spravedlnosti nebo nespravedlnosti, tyto se poměřovaly s peněžním ekvivalentem a ukazovaly odpovědnostní vztah k nim.

V této souvislosti jsou zajímavé i názory předních ekonomů P. A. Samuelsona a W. D. Nordhause, kteří formulují následující tezi: „Důchodové nerovnosti mohou být politicky nebo eticky nepřijatelné. Národ nemusí přijmout výsledek konkurenčních trhů jako předurčený a nezměnitelný; lidé mohou prozkoumat rozdělení důchodů a rozhodnout, že je nespravedlivé“.[22] Tyto názory ukazují, jak si lidé mohou představovat ekonomickou spravedlnost, a proto zde musí být odpovědnost politiků, aby k velkým nerovnostem nedocházelo.

Podívejme se však, jak by měl postupovat odpovědný ekonom v případě, kdy uplatňujeme náhradu škody. Celkem jednoduchá situace nastane, když řešíme problém zmenšení majetku, toto se dá jednoduše stanovit z účetní evidence, jako rozdíl hodnoty majetku před škodní událostí a hodnoty majetku po škodní události. Daleko složitější případ nastane, když škodu řešíme presumpcí ve formě ušlého zisku. Někdy je popisována jako zmařená příležitost, zmařené šance, jedná se o institut, který je znám i v mezinárodním právu v oblasti ochrany základních lidských práv. Při porušení těchto práv přiznávají se těm, jejichž práva a svobody chráněnéEvropskou Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod[23] byly porušeny, určité spravedlivé nároky a zadostiučinění.

Zadostiučinění má tři základní složky:

Náhrada materiální újmy v praxi přejde do institutuztráty reálných šancí (příp. příležitostí) v souvislosti s očekávaným nebo hypotetickým ziskem, který by nastal. Ve francouzštině „perte de chance“[24] (zmařené šance) nebo v angličtině „lost of opportunity[25] (ztráta příležitostí). V oblasti českého práva lze náhradu za tzv. zmařenou příležitost, nebo ztrátu reálné šance, uplatnit prostřednictvím náhrady škody v podobě ušlého zisku, a to prostřednictvím institutu náhrady škody.[26]

Nároky na náhradu ušlého zisku i skutečné škody byly doposud v českém právu řešeny dle § 442 odst. 1 Obč. zák. Jsou to samostatné nároky, na sobě nezávislé, oba mohou vzniknout z téže škodní události. Existence skutečné škody není předpokladem vzniku ušlého zisku, a to platí i naopak. Z praxe soudů a státních institucí tyto dvě složky nejsou v mnoha případech akceptovány. Uznáváme-1i, že náhrada škody má určité společenské funkce (především preventivní a restituční), můžeme právní úpravu, resp. její interpretaci, poměřovat tím, jak k naplňování těchto funkcí přispívá, nebo jak je oslabuje. Můžeme též hodnotit konkurenční vztahy těchto právně politických cílů a jejich vyvažování. Stejně jako ve smluvním právu můžeme pozorovat věčný spor mezi liberalismem a protekcionismem ve prospěch slabší smluvní strany, je i v deliktním právu odpovědnosti za škodu ona hranice konsensu a představ o správných proporcích mezi svobodou a rovností pohyblivá. [27]

Dle § 31a zákona č. 82/1998 Sb., Zadostiučinění za vzniklou nemajetkovou újmu bez ohledu na to, zda byla nezákonným rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem způsobena škoda, poskytuje se podle tohoto zákona též přiměřené zadostiučinění za vzniklou nemajetkovou újmu.

1.7 Závěr vyhodnocení škody a hypotetického ušlého zisku

U podnikatelů je při určení náhrady ušlého hypotetického zisku nutno vycházet nejen z jejich průměrných zisků, (příjmu) v období před škodní událostí. Musíme zde vzít v úvahu trajektorie případných výnosů, buď z podnikatelského projektu, nebo průměrnou rentabilitu hodnoty výrobních prostředků, a tyto musíme diskontovat na součastnou hodnotu kapitálu. Při hledání vztahu mezi spravedlností a odpovědností musíme konstatovat, že dnešní společnost se snaží poměřovat i nemajetkové újmy jako čest, zdraví, život, finančním vyjádřením. U této satisfakce, kromě omluvy, vyžaduje i peněžní částky z nemajetkové újmy, poškozená osoba to vnímá jako spravedlivé vyrovnání škody vzniklé z odpovědnosti. Jako spravedlivé chápe taky to, že škůdce má být přiměřeně potrestán, a to ekonomickým zatížením. Škodu ale musíme posuzovat ze všech požadovaných kritérií:

V prvním případě tuto hodnotu však musíme ponížit o částky, které zatím poškozený nemusel platit, i když v budoucnu k tomu může dojít, ale naopak si myslím, že sem patří ztráta hodnoty za akcie, kterou vinou škůdce ztratily hodnotu, protože prokazatelně došlo ke zmenšení majetku. Dalo by se diskutovat, zda sem patří platba za područitelství za daň z převodu z nemovitosti. Tato platba byla např. ze strany finančního úřadu stržena z přeplatku až po lhůtě, kdy lze pohledávky přihlašovat do konkurzu apod. Musí být prokázána přímá souvislost s jednáním škůdce a vznikem škody. Škoda zahrnuje zmenšení majetku nebo přímé platby, které se na tom podílely.

V druhém případě je velmi těžké dokázat nárůst zisku, o němž nevíme, jak by se mohl vyvíjet. Využijeme rentabilitu výrobních fondů a porovnáme to s podnikatelskými záměry. Když je velký nepoměr mezi rentabilitou a podnikatelským záměrem, použije se vážený průměr.

V třetím případě se mi částka za nemajetkovou újmu zdá velmi malá, pokud se bere v úvahu goodwill společnosti, a taky fakt, že se společnost nemohla zúčastňovat veřejných zakázek. Při porovnání s ušlým hypotetickým ziskem, škodou a dobou škůdcova konání, by měla nemajetková satisfakce vyjádřená v penězích být průměrem předcházejících.

 

Ve Slušovivích v listopadu 2013 JUDr. Ing. Karel Nedbálek, PhD.[28]

 

Seznam použité literatury:

  1. Bejček, J. Poznámka ke vztahu ušlého zisku a tzv. zmařené příležitosti. In Obchodní právo. Praha: Prospektrum, 2005. ISSN 1211-8278, 2005, č. 4, 2-7 s.
  2. Brejcha, A. Odpovědnost v soukromém a veřejném právu. Lektor, Mates, P. Praha: ASPI; Codex Bohemia, 2000. 420 s. ISBN 80-85963-92-2.
  3. FIALA, J., et al. Občanské právo hmotné. 3. opr. a dopl. vyd. Brno: Masarykova univerzita v Brně, 2002. 433 s. ISBN 8021027932.
  4. Hobbes, T. Leviathan aneb látka, forma a moc státu církevního a politického. Praha: OIKOYMEN, 2009. 513 s. ISBN 978-80-7298-106-9.
  5. Jonas, H. Princip odpovědnosti: Pokus o etiku pro technologickou civilizaci. [Das Prinzip Verantwortung: Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation]. Praha: Oikoymenh, 1997. (c1979). 320 s. ISBN 80-86005-06-2.
  6. Kobík, J., Taranda, P. Náhrada škody způsobené v daňovém řízení. Praha: ASPI, 2006. 124 s. ISBN 80-7357-199-4.
  7. NORDHAUS, W. D., SAMUELSON, P. A. Ekonomie. 1. vyd. Praha: Svoboda, 1991. 1011 s. ISBN 8020501924.
  8. Taranda, P., KulkovÁ, R. Zákon o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci, s komentářem. In Poradce č. 11. Český Těšín : Poradce, 2005. ISSN 1211-2437, č. 2005/11, s. 11-62.

Klíčové slova: abstraktní ušlý zisk, hypotetický ušlý zisk, metodika výpočtu hypotetického ušlého zisku, odpovědnost za škodu, škoda, újma.

Resumé: NEDBÁLEK, K. Článek„Metodika výpočtu hypotetického ušlého zisku“ Problematika je v odborné literatuře značně opomíjena, ačkoli má značné praktické dopady. Práce je současně výsledkem a shrnutím autorových předchozích akademických prací na toto téma. Příručka by proto mohla pomoci jak odborné veřejnosti, tak širokému spektru zájemců o tuto problematiku. Nový občanský zákoník č. 89/2012 Sb., ruší některé zákony a specifikuje nové pojmy v soukromém právu. Článek ukazuje způsob výpočtu hypotetického ušlého zisku, aby byla zachována největší míra objektivity. Částečně se vypořádává s terminologií hypotetického ušlého zisku a abstraktního ušlého zisku. Abstraktní pojem vychází z obecného teoretického hlediska a hypotetický je založen na konkrétním předpokladu, který se více blíží praktickému použití. Ve větší míře se stať bude zabývat zvláštní odpovědností za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem, i když někdy vychází z občanského zákoníku vzhledem k tomu, že speciální zákon to nedefinuje.

Keywords: Abstract loss of profits, loss of profits hypothetical , the methodology for calculating the hypothetical loss of profit, liability, damage, injury.

Abstract: Nedbálek, K. Article "The methodology of calculating a hypothetical loss of profit"

Issue in the literature largely neglected, although it has significant practical implications. The article is also result and a summary the author's previous academic work on the subject. Manual could therefore help both professionals and a wide range of people interested in this issue. The new Civil Code No. 89/2012 Coll., is repealing certain laws and specifying new concepts in private law. The article shows the method of calculating the hypothetical loss of profit, to maintain the highest degree of objectivity. Partly tackles terminology of the hypothetical lost profits, loss of abstract profits. Abstract concept is based on a general theoretical point of view and based on a specific hypothetical assumption , which is closer to practical use. To a greater extent with the state will deal with special responsibility for damage caused in the exercise of public authority decision or incorrect official procedure , although sometimes based on the Civil Code due to the fact that the special law does not define.



[1] § 2955 NOZ.

[2] § 2910 NOZ.

[3] Jonas, H. Princip odpovědnosti: Pokus o etiku pro technologickou civilizaci. 1997, str. 142.

[4] Brejcha, A. Odpovědnost v soukromém a veřejném právu. 2000, str. 55.

[5]§ 420, zákona č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník.

[6]Zákon č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád).

[7] Fiala, J. et al. Občanské právo hmotné. 2002, str. 375.

[8] Taranda, P., KulkovÁ, R. Zákon o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci s komentářem. In Poradce 2005/11. 2005, str. 13.

[9] § 2969 NOZ.

[10] Bejček, J. Poznámka ke vztahu ušlého zisku a tzv. zmařené příležitosti. In Obchodní právo, 2005, č. 4.

[11]Nález Ústavního soudu, sp. zn. III. ÚS 124/03, ze dne 11. 12. 2003.

[12]Nález Ústavního soudu, sp. zn. II. ÚS 321/98, ze dne 5. 5. 1999.

[13]Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník.

[14] Bejček, J. Poznámka ke vztahu ušlého zisku a tzv. zmařené příležitosti. In Obchodní právo: Časopis pro obchodně právní praxi. č. 4/2005, str. 3-7.

[15] Bejček, J. Poznámka ke vztahu ušlého zisku a tzv. zmařené příležitosti. In Obchodní právo: Časopis pro obchodněprávní praxi. č. 4/2005, str. 2-7.

[16] Rozsudek Nejvyššího soudu 25Cdo1920/99 ze dne 28. listopadu 2001.

[17] Nedbálek, K. Abstraktní ušlý zisk při škodě v daňovém řízení. In Obchodní právo. č. 1/2010, str. 3. Praha: 2010. ISSN 1210-8278.

[18]ROE, anglicky Return On Equity.

[19] EAT anglicky Earnings After Taxes.

[20] Nedbálek, K. Výpočet abstraktního ušlého zisku z rentability při škodě v daňovém řízení. In Právník: Teoretický časopis pro otázky státu a práva. č 3/2011, str. 294.

[21] Hobbes, T. Leviathan aneb látka, forma a moc státu církevního a politického. 2009, str. 213.

[22] Samuelson, P. A., Nordhaus, W. D. Ekonomic. 1991, str. 45.

[23] Evropská Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod, článek 41.

[24] Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 13.7. 2006 ve věci stížnosti č. 77575/01 Farange S.A. proti Francii, § 49.

[25] Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 16. 1. 2007 ve věci stížnosti č. 60682/00 Young proti Spojenému království, § 48.

[26] Nedbálek, K. Výpočet abstraktního ušlého zisku z rentability při škodě v daňovém řízení. In Právník: Teoretický časopis pro otázky státu a práva. č 3/ 2011, str. 294. Praha: Ústav státu a práva AV ČR, 2011. ISSN 0231-6625.

[27] Bejček, J. Poznámka ke vztahu ušlého zisku a tzv. zmařené příležitosti. In Obchodní právo: Časopis pro obchodně právní praxi. č. 4/2005, str. 2-3.

[28] Autor článku JUDr. Ing. Karel Nedbálek, PhD., vzdělání získal v technickém směru, ale i v humanitní oblasti. Bohaté praktické osobní zkušenosti z oblasti řízení a soukromého podnikání. Byl ředitelem družstevního podniku JZDAK Slušovice, který se zabýval chemickou a strojní výrobou se specializovaným robotizovaným pracovištěm. Předseda zemědělského družstva se sídlem ve Velkých Pavlovicích, předseda správní rady školy, Střední umělecká škola varhanářská, o.p.s. Krnov. V součastné době přednáší právo na Univerzitě Tomáše Bati ve Zlíně a je rozhodcem u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky.