oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč
natuzzi sale

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Konflikt zájmů při zadávání veřejných zakázek

autor: JUDr. Milan Hodás, PhD.
publikováno: 11.05.2015

Pokud má být zadávání veřejných zakázek efektivní a hospodárné, pak musí být prokázán střet zájmů umožňovat vyloučení ze zadávacího řízení. Tuto tezi potvrzuje judikatura Soudního dvora Evropské unie i nová směrnice č. 2014/24/EU. Proces zadávání veřejných zakázek není nutný v případě, že subjekt veřejné moci využívá vlastní kapacity, hovoříme o tzv. in-house výjimce. Pro aplikaci in-house výjimky je třeba, aby in-house subjekt neobsahoval soukromý kapitál, byl pod srovnatelnou kontrolou jako vlastní organizační složky zadavatele a vykonával podstatnou část své činnosti pro zadavatele. Aplikační praxe potvrzuje, že normotvůrce nemyslí a ani nemůže myslet na všechny situace, které v procesu zadávání veřejných zakázek mohou vzniknout. Pro aplikační praxi to pak znamená nutnost aplikovat obecné principy zadávání veřejných zakázek a povinnost zadavatele přezkoumatelně vysvětlit, proč jeho situace nepředstavuje střet zájmů.

Veřejné zadávání zakázek je problematika, která je konstantně pod drobnohledem politiků, jakož i odborné a laické veřejnosti. Efektivní, korektní a transparentní zadávání veřejných zakázek je předpokladem hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Požadavek hospodárnosti, efektivnosti a účinnosti použití veřejných prostředků je přirozeným zájmem občanské společnosti a normativně vyplývá ze zákona č. 523/2004 Z.z., o rozpočtových pravidlách verejnej správy,[1] jakož i ze zákona č. 25/2006 Z. z., o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (dále jen „zákon o verejnom obstarávaní“).[2] Při vynakládání veřejných prostředků je mnoho momentů či prvků, které mohou negativně ovlivnit jejich hospodárné a účinné vynaložení. Jedním z takových momentů je i existence konfliktu zájmů. 

Konflikt zájmů (nepotizmus, „kamarádšaft“ a jiná propojení)

Asi nikdo nic nenamítne proti konstatování, že konflikt zájmů je potenciálním zdrojem problémů při jakýmkoliv spravování věcí veřejných. Jeho eliminace je natolik důležitá, že si dokonce vyžádala přijetí ústavního zákona č. 357/2004 Z. z. o ochrane verejného záujmu pri výkone funkcií verejných funkcionárov. Pozornost mu věnuje i právní úprava zadávání veřejných zakázek a to tak na úrovni národní – (zákon o verejnom obstarávaní), jakož i na úrovni Evropské unie (směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES[3] ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby,[4] jakož i směrnice, která ji nahradí s účinností od roku 2016, tj. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES)[5].

Podle článku 24 směrnice 2014/24/EU se pojem střetu zájmů vztahuje přinejmenším na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele nebo poskytovatele služeb v oblasti zadávání veřejných zakázek vystupujícího jménem veřejného zadavatele, kteří se podílejí na vedení zadávacího řízení nebo by mohli ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují finanční, hospodářský nebo jiný osobní zájem, který by bylo možné považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost v souvislosti s daným zadávacím řízením.

Podle recitálu 16 směrnice 2014/24/EU by veřejní zadavatelé měli využít veškeré prostředky, které mají podle vnitrostátního práva k dispozici, aby zabránili narušení zadávacího řízení v důsledku střetu zájmů. Mezi tyto prostředky by mohly patřit postupy pro odhalování, prevenci a nápravu střetů zájmů. Normativně to stanoví článek 24 směrnice 2014/24/EU, podle kterého členské státy zajistí, aby veřejní zadavatelé přijali vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení, a zamezili tak narušení hospodářské soutěže a zajistili rovné zacházení se všemi hospodářskými subjekty.

Podle článku 57 odst. 4 písm. e) směrnice 2014/24/EU veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, pokud nelze jinými, méně omezujícími opatřeními vyřešit střet zájmů ve smyslu článku 24 této směrnice.

Stejně rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 15. března 2015 ve věci C-538/13 eVigilo stanoví, že protiprávnost vyhodnocení nabídek uchazečů může být konstatována pouze na základě skutečnosti, že úspěšný uchazeč o zakázku měl významné vazby na odborníky jmenované veřejným zadavatelem, kteří hodnotili nabídky. Veřejný zadavatel je v každém případě povinen ověřit existenci případných střetů zájmu a přijmout opatření vhodná k předcházení střetům zájmů, jejich odhalování a odstraňování.

Při přezkumu opravného prostředku směřujícího ke zrušení rozhodnutí o zadání zakázky z důvodu podjatosti odborníků nelze vyžadovat, aby odmítnutý uchazeč konkrétně prokázal podjatost odborníků. V zásadě je věcí vnitrostátního práva určit, zda a v jakém rozsahu musí příslušné správní a soudní orgány zohlednit okolnost, že případná podjatost odborníků měla či neměla dopad na rozhodnutí o zadání zakázky.

In-house výjimka

Zvláštní situaci při posuzování střetu zájmů představuje využití vlastních kapacit zadavatele např. podnik ve 100 % vlastnictví zadavatele. Lze zde hovořit o střetu zájmů? Obecně platí, že proces zadávání veřejných zakázek není nutný v případě, že subjekt veřejné moci využívá vlastní kapacity, hovoříme o tzv. in-house výjimce. Pro její aplikaci je potřeba splnění následujících podmínek:

- in-house entita (subjekt) neobsahuje soukromý kapitál,

- kontrola vykonávaná zadavatelem nad in-house entitou (subjektem) je analogická kontrole, kterou zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami,[6]

- in-house entita (subjekt) vykonává podstatnou část své činnosti pro zadavatele, který ji kontroluje a ostatní ní vykonávané činnosti mají jen okrajový význam.

Výjimka, která se týká uzavírání smluv „in house“, je odůvodněna úvahou, že orgán veřejné moci, který je zadavatelem, má možnost vykonat úkoly ve veřejném zájmu svými vlastními prostředky, ať už administrativními, technickými nebo jinými, aniž byl nucen obrátit se na vnější subjekty, které nepatří k jeho útvarům. Tuto výjimku lze rozšířit na situace, ve kterých je druhou stranou subjekt právně odlišný od veřejného zadavatele, pokud zadavatel vykonává nad úspěšným uchazečem obdobnou kontrolu jako nad svými vlastními útvary a tento subjekt uskutečňuje podstatnou část své činnosti s veřejnými zadavatelem nebo zadavateli, ve kterých vlastnictví je. V takových případech lze usuzovat, že zadavatel použil vlastní prostředky.[7]

Pro lepší ilustraci si rozeberme příklad italské obce Brixen. Obec Brixen se obrátila na podnik ve svém vlastnictví s cílem zajistit místní služby, které spadaly do její pravomoci, a byly ve veřejném zájmu. Podnik „Stadtwerke Brixen“ měl na základě stanov právní subjektivitu a samostatnost řízení a byl obecní institucí, jejíž zvláštním úkolem bylo jednotné a integrované poskytování místních veřejných služeb ve veřejném zájmu. Podle uvedených stanov byl předmětem činnosti společnosti Brixen i provoz parkovišť a patrových parkovišť, včetně všech s tím spojených činností. Na základě zákonného dekretu přetransformovala obec Brixen podnik „Stadtwerke Brixen“ na akciovou společnost s názvem „Stadtwerke Brixen AG“. Stávající práva a povinnosti (závazky) zůstaly zachovány i po transformaci. Po transformaci disponovalo představenstvo společnosti širokými pravomocemi v oblasti běžného řízení společnosti s právem provést jakýkoliv úkon, který považuje za vhodný nebo potřebný pro realizaci předmětu činnosti společnosti. Stanovy také určovaly, že účast obce Brixen na základním kapitálu není v žádném případě nižší než absolutní většina akcií.

Vnitrostátní soud, „Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen“ (Itálie) se ztotožnil s názorem, že transformací zvláštního podniku obce na akciovou společnost získala tato společnost významnou míru autonomie. Rozsah činnosti se značně rozšířil, protože transformována společnost může vykonávat činnosti na místní, národní a mezinárodní úrovni, zatímco činnost původního podniku byla omezena na území obce Brixen. Zvláštní podnik „Stadtwerke Brixen“ byl navíc podroben kontrole a přímému vlivu městské rady, zatímco v případě transformované společnosti „Stadtwerke Brixen AG“ se kontrola vykonávaná touto obcí omezovala pouze na kontrolu, kterou disponuje většina společníků na základě práva obchodních společností.

Obec Brixen svěřila společnosti „Stadtwerke Brixen AG“ provoz parkovišť. Za provoz parkovišť byla společnost „Stadtwerke Brixen AG“ oprávněna vybírat poplatky za parkování. Rovněž byla povinna uhradit obci roční příspěvek ve výši stanovené v závislosti na ceně parkovacích lístků.

V dané situaci se Soudní dvůr Evropské unie ztotožnil s názorem, že jelikož veřejná zakázka na služby zahrnuje odměnu, kterou poskytovateli služeb platí přímo veřejný zadavatel, v uvedeném případě nejde o veřejnou zakázku na služby.[8] V situaci společnosti „Stadtwerke Brixen AG“ tato společnost jako poskytovatel služeb nezískává úplatu od příslušného orgánu veřejné moci, ale z částek placených třetími osobami za užívání předmětného parkoviště. Takový způsob odměňování implikuje, že poskytovatel na sebe bere riziko vyplývající z provozování předmětných služeb a je charakteristický pro koncesi na veřejné služby. V dané situaci proto nejde o veřejnou zakázku na služby, ale o koncesi na veřejné služby.

V uvedeném případě tedy bylo třeba vyřešit otázku, zda udělení koncese na veřejné služby bez vyhlášení zadávání veřejné zakázky, je v souladu s právem Evropské unie (v té době právem Společenství), v případě, že je koncesionářův podnik akciovou společností, která vznikla přeměnou zvláštního podniku orgánu veřejné moci, přičemž společnost, v níž měl v době udělení koncese 100% podíl na základním kapitálu pověřující/zadávající veřejný orgán, ale jejíž představenstvo disponuje rozsáhlými pravomocemi při běžném vedení společností a může nezávisle provádět bez souhlasu valné hromady, některé úkony až do výše pěti milionů eur.

Podle Soudního dvora Evropské unie není na místě použít pravidla Evropské unie (v té době pravidla „Společenství“) týkající se zadávání veřejných zakázek nebo koncesí na veřejné služby v případech, kdy veřejný orgán plní svěřené úkoly ve veřejném zájmu svými vlastními prostředky, ať už administrativními, technickými nebo jinými, aniž by se obrátil na vnější subjekty.[9]

V důsledku toho je při koncesích na veřejné služby vyloučeno uplatnění pravidel primárního práva Evropské unie (zákaz diskriminace, zákaz omezení svobody usazování a právo na volný pohyb / poskytování služeb), jakož i obecných zásad, jichž jsou zvláštním vyjádřením (např. ve směrnicích EU) tehdy, pokud kontrola vykonávaná pověřujícím veřejným orgánem nad koncesionářem je obdobná kontrole, kterou tento orgán vykonává nad vlastními organizačními složkami, a zároveň pokud tento subjekt vykonává podstatnou část své činnosti s veřejným orgánem, který jej vlastní.[10]

Pro uplatnění výše uvedené výjimky z aplikace obecných pravidel práva Evropské unie je třeba aplikovat zužující (restriktivní) výklad, přičemž důkazní břemeno, že skutečně existují výjimečné okolnosti odůvodňující odchylku od obecných pravidel, je na tom subjektu, který se této výjimky chce dovolat.[11]

V rozsudku z 13. 10. 2005 ve věci C-458/03 ve věci Parking Brixen proto Soudní dvůr Evropské unie rozhodl, že právu Evropské unie odporuje, aby veřejný orgán bez vyhlášení veřejné zakázky udělil koncesi na veřejné služby akciové společnosti, která vznikla transformací zvláštního podniku tohoto veřejného orgánu, přičemž předmět činnosti této společnosti byl rozšířen o nové významné oblasti a její základní kapitál musí být nutně z krátkodobého hlediska otevřen vstupu dalšího kapitálu, výkon jejích činností se z územního hlediska rozšířil na celý stát i zahraničí, a její představenstvo disponuje velmi širokými pravomocemi v oblasti vedení společnosti a tyto pravomoci je oprávněno autonomním způsobem vykonávat.

Jako příklad je možné uvést i rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ve věci C-29/04 ze dne 10. listopadu 2005. Jde o případ, v němž rakouské město Mödling založilo vlastní společnost Abfall na sběr a zpracování odpadu. Následně zastupitelstvo rozhodlo o převodu 49% svého obchodního podílu ve společnosti Abfall jiné soukromé společnosti. Společnost Abfall nejdříve vykonávala svou činnost jen pro město Mödling a později i pro jiné obce v okrese. Soudní dvůr Evropské unie rozhodl, že po vstupu soukromého kapitálu již město nevykonává nad společností Abfall stejně silnou kontrolu jako například nad svým oddělením, či jiným organizačním útvarem. Pokud tedy město nezahájilo zadávací řízení, ale jen přímo zadávalo zakázky společnosti Abfall, diskriminovalo soukromé společnosti kromě té, která odkoupením 49% obchodního podílu vstoupila do společnosti Abfall.

V případě C-480/06 ze dne 9. června 2009 Soudní dvůr Evropské unie řešil otázku, zda došlo k porušení práva Evropské unie tím, že čtyři německé jednotky územní samosprávy („Landkreise“) uzavřely smlouvu o odstraňování odpadů přímo s technickými a komunálními službami města Hamburk, aniž tato smlouva na poskytnutí služeb byla předmětem zadávacího řízení. Podle názoru Soudního dvora Evropské unie orgán veřejné moci může plnit svěřené úkoly ve veřejném zájmu buď vlastními prostředky, nebo ve spolupráci s jinými orgány veřejné moci, aniž by byl nucen obrátit se na vnější subjekty, které nespadají do jeho organizační struktury.

Naopak v rozsudku C-15/13 ze dne 8. května 2014 Soudní dvůr Evropské unie konstatoval, že smlouva, jejímž předmětem je dodání zboží, uzavřená mezi univerzitou, která je zadavatelem a která je v oblasti nákupů zboží a služeb kontrolovaná některou německou spolkovou zemí na jedné straně, a na straně druhé soukromoprávním podnikem, který je ve vlastnictví spolkového státu a německých spolkových zemí včetně uvedené spolkové země, představuje veřejnou zakázku, a proto musí podléhat pravidlům zadávání veřejných zakázek, které stanoví směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. V dané věci bylo prokázáno, že mezi univerzitou a úspěšným podnikem neexistuje (dostatečný) vztah kontroly. Kontrola prováděná vůči univerzitě byla omezena pouze na oblast nákupů, naopak v oblasti výuky a výzkumu disponuje univerzita širokou autonomií.

Právní úprava střetu zájmů v zákoně o veřejných zakázkách SR

Zákon č. 25/2006 Z. z., o verejnom obstarávaní, neobsahuje definici pojmu „střet zájmů“. Problematiky střetu zájmů se však dotýkají některá jeho ustanovení. Podle § 40 odst. 4 zákona č. 25/2006 Z. z. nesmí být členem komise pro vyhodnocení nabídek osoba, která je nebo v době jednoho roku před jmenováním za člena komise byla:

- uchazečem, kterým je fyzická osoba,

- statutárním orgánem, členem statutárního orgánu, členem dozorčího orgánu nebo jiného orgánu uchazeče, kterým je právnická osoba,

- společníkem nebo členem právnické osoby, která je uchazečem nebo tichým společníkem uchazeče,

- zaměstnancem uchazeče, zaměstnancem zájmového sdružení podnikatelů, jehož je uchazeč členem,

- zaměstnancem úřadu, kromě zakázek zadávaných výlučně pro vlastní potřeby úřadu.

Kromě toho je třeba zmínit i § 9 odst. 3 zákona č. 25/2006 Z. z., který stanoví, že při zadávání zakázek má být uplatněn princip rovného zacházení, zásada nediskriminace zájemců nebo uchazečů, jakož i princip transparentnosti, hospodárnosti a efektivnosti.

Zákon však explicitně neřeší situaci, jak má veřejný zadavatel, zadavatel, nebo osoba, která má povinnost postupovat jako zadavatel (osoba podle § 7 zákona č. 25/2006 Z.z.), naložit s podezřením, že v probíhajícím zadávání veřejných zakázek existuje střet zájmů.

Parciálně situaci řeší již zmíněný rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-538/13 eVigilo, který stanoví, že konflikt zájmů může představovat důvod k vyloučení z veřejné soutěže (zadávacího řízení). Takto situaci řeší i směrnice 2014/24 / EU, která má být implementována nejpozději v roce 2016.

Otázkou zůstává, co přesně je třeba udělat v situaci, kdy se podezření ze střetu zájmů nepotvrdí. Osobně se domnívám, že subjekt provádějící zadávání veřejné zakázky je povinen s přihlédnutím k zásadám uvedeným v § 9 odst. 3 zákona o verejnom obstarávaní při vyhodnocování nabídek posoudit možný střet zájmů v případě uchazečů, s nimiž je v určitém právním vztahu (subjekt provádějící veřejné zakázky jako společník uchazeče - uchazeč, resp. personální propojení statutárních orgánů a dozorčích rad subjektu provádějícího zadávání veřejné zakázky a uchazeče), resp. pokud identifikuje skutečnost, kterou lze vnímat jako ohrožení nestrannosti a nezávislosti v souvislosti s daným postupem zadávání zakázek.

Subjekt provádějící zadávání veřejné zakázky je úkon posuzování střetu zájmů povinen náležitým způsobem odůvodnit v zápisu z vyhodnocení nabídek (resp. jiným vhodným způsobem), tj. komise pro vyhodnocení nabídek zřízena subjektem provádějícím zadávání veřejné zakázky musí svůj postup v procesu zadávání zakázek transparentním způsobem zaznamenat, aby byl následně přezkoumatelný.[12]          

Závěr

Jestli má být zadávání veřejných zakázek efektivní a hospodárné, potom musí prokázaný konflikt zájmů vést k vyloučení z procesu zadávání veřejné zakázky. Tuto tezi potvrzuje i judikatura Soudního dvora Evropské unie i nová směrnice č. 2014/24/EU. Zároveň se potvrzuje, že normotvůrce nemůže myslet na všechny situace, které mohu vzniknout v procesu zadávání veřejné zakázky. Vyjadřuje to i stará latinská teze, „Lex non exacte definit, sed arbitrio boni viri permittit“,[13] nebo slovy Goethe-ho „Šedá je všechna teorie, přítel drahý, a žití zlatý strom se zelená… .“.[14] Pro aplikační praxi to potom znamená nevyhnutelnost aplikovat všeobecné principy zadávání veřejných zakázek, v tomto kontextu zejména princip nediskriminace a princip transparentnosti, jakož i doktrínu vytvořenou související judikaturou. Úkon posuzování konfliktu zájmů je třeba náležitě odůvodnit a zaznamenat. Jednoduše, každý úkon při zadávání veřejných zakázek musí být, i navenek se jevit, jako legitimní. Využití vlastních kapacit zadavatele zakázky nemusí v případu dodržení požadavků na in-house výjimku představovat porušení pravidel zadávání veřejných zakázek.

Autor pracuje jako vědecko-výzkumný pracovník na Katedře ústavního práva Univerzity Komenského v Bratislavě a jako ředitel Odboru řízení o námitkách na Úřadu pro veřejné zakázky Slovenské republiky.



[1] Dle § 19 odst. 3 citovaného zákona o rozpočtových pravidlách verejnej správy právnické a fyzické osoby, jimž se poskytují veřejné prostředky, nesou odpovědnost za hospodaření s nimi a jsou povinni při jich používání zachovávat hospodárnost, efektivnost a účinnost jejich použití.

[2] Dle § 9 odst. 3 citovaného zákona o verejnom obstarávaní je zadavatel při zadávání veřejných zakázek povinen dodržovat princip hospodárnosti a efektivnosti.

[3] Viz. např. článek 73 uvedené směrnice, podle kterého porotu tvoří výlučně fyzické osoby, které jsou nezávislé od účastníků veřejné soutěže.

[4] Úř. věst. L 134, 30. 4. 2004.

[5] Úř. věst. L 94, 28. 3. 2014.

[6] Soudní dvůr vysvětlil pojem "obdobná kontrola", když uvedl, že zadavatel musí mít možnost vykonávat rozhodující vliv na strategické cíle i na významná rozhodnutí úspěšného uchazeče a že kontrola, kterou zadavatel vykonává, musí být účinná, strukturální a funkční. Viz bod 27 rozsudku Soudního dvora Evropské unie ze dne 29. listopadu 2012 ve věci Econord, C-182/11 a C-183/11.

[7] Bod 25 rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-15/13 ze dne 8. května 2014.

[8] Bod 39 rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-458/03, Parking Brixen.

[9] Bod 48 rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C26/03, Stadt Halle a RPL Lochau.

[10] Bod 62 rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C-458/03, Parking Brixen.

[11] Bod 46 rozsudku Soudního dvora Evropské unie ve věci C26/03, Stadt Halle a RPL Lochau.

[12] Tyto povinnosti zákon o verejnom obstarávaní explicitně nestanoví, lze je však odvodit ze základních principů zadávání veřejných zakázek, a to zejména principu transparentnosti.

[13] Zákon nemá přesné definice, ale spoléhá na úsudek čestného člověka.

[14] „Grau teuerer Freund, ist alle Theorie, und grün des Lebens goldner Baum.“ GOETHE, J. W.: Faust, München: C.H. Beck 1986, s. 66