Konference na téma advokátní mlčenlivosti zahájila oslavy
publikováno: 21.10.2015
„Advokátní mlčenlivost – imanentní součást spravedlnosti“ – toto téma zvolila Česká advokátní komora pro odbornou konferenci u příležitosti oslav 25. výročí obnovené nezávislosti české advokacie. (Advokacie znovu stala svobodným povoláním zákonem č. 128/1990 Sb., platným od 1. 7. 1990.) Konference se konala 18. září 2015 pod záštitou prezidenta republiky Miloše Zemana v paláci Žofín na Slovanském ostrově v Praze.
Po úvodní advokátní hymně konferenci zahájil a celý den moderoval předseda České advokátní komory JUDr. Martin Vychopeň. Skoro dvě desítky řečníků zkoumaly pojem advokátní mlčenlivosti ve třech blocích a ve třech rovinách: nejprve obecně a v mezinárodním kontextu, dále z pohledu trestního řízení a konečně v oblasti civilního práva.
Z videozáznamu účastníky konference pozdravil prezident Mezinárodní advokátní komory (IBA) David W. Rivkin, kterému jiné povinnosti bohužel nedovolily dostavit se osobně.
Kdo z domácích osobností otevře konferenci věnovanou advokátní mlčenlivosti, základnímu pilíři advokátní etiky, o tom samozřejmě není pochyb – kdo jiný, než bývalý dlouholetý předseda ČAK a exministr spravedlnosti JUDr. Karel Čermák.
Ve svém příspěvku Poctivost jako imanentní zásada výkonu advokacie v brilantní a provokativní analýze hned na úvod zpochybnil samotné hlavní téma konference, neboť podle jeho slov advokátní mlčenlivost nemá se spravedlností co dělat. Tak, jako pilířem zdravotnictví není podle Čermáka lékařské tajemství a pilířem křesťanské pastorace není zpovědní tajemství, ani pilířem advokacie není advokátní mlčenlivost, ale je jím poctivost advokáta, jak o tom hovoří čl. 4 odst. 1 Pravidel profesionální etiky.
Čermák také odmítl rozšířený názor, že mlčenlivost slouží klientovi. „Mlčenlivost neslouží někomu, ale něčemu, a tím něčím je ochrana komunikace mezi advokátem a klientem,“ řekl. Jak zdůraznil, je třeba chránit to, co se advokát od klienta dozvěděl; pod to ale nespadá ani pistole, ani pytlík diamantů, ani milion dolarů zaslaný z neznámého konta.
Dále rozebral i pojem klient, neboť nejde jen o smluvní stranu z platné smlouvy o právní službě, ale klientem, jehož komunikace s advokátem je chráněna mlčenlivostí, je i ten, kdo právní službu teprve poptává, a to i třeba formou pouhé společenské konverzace, či ten, s kým byla uzavřena smlouva neplatná.
Zajímavá byla i Čermákova poznámka, proč je to právě klient, který může zbavit advokáta mlčenlivosti, když mlčenlivost advokáta nechrání klienta, ale jejich vzájemnou komunikaci. Jak s úsměvem řekl, první odpověď je pro právní pozitivisty a říká, že je to tak v zákoně. Druhá odpověď, pro zastánce přirozeného práva, je, že kromě klienta už tu není nikdo, kdo by byl s věcí seznámen a neměl v ní žádnou rozhodovací pravomoc.
Mlčenlivost tedy podle jeho slov chrání komunikaci s klientem a je imanentní advokátově poctivosti. Ta je podrobena „těžkým zkouškám“ zvláště v případech, kdy advokát působí pro jediného klienta ve více věcech, či působí v jedné věci pro více klientů, nebo v jedné věci více advokátů působí pro jediného klienta. Situaci navíc dále komplikuje, když se mezi klienty či advokáty vyskytují právnické osoby, za něž jednají buď zároveň, nebo postupně různé fyzické osoby.
Jak shrnul, povinnost mlčenlivosti je jednou z povinností advokáta, je imanentní jeho poctivosti a poctivost je imanentní výkonu advokacie, spravedlnost je však k výkonu advokacie transcendentní.
Čermák ale zdůraznil, že přes všechny obtíže nezpůsobuje problematika mlčenlivosti žádný chaos ani destrukci. Ta hrozí podle jeho slov odjinud. Za prvé, je tímto nebezpečím nová, vznikající profese, kterou Čermák označil jako advokátního makléře nebo advokátního agenta, který pro klienta či skupinu klientů vybírá advokáta a pak se s ním dělí o honorář. A druhým destruktivním jevem jsou podle Čermáka tzv. právní bitvy, tedy hra na vnějšího nepřítele, jinak známý trik politiků v době, kdy se rodí či hroutí říše.
„Právníci žádného vnějšího nepřítele nepotřebují, říše se jim nerodí ani nehroutí. Státní zástupci, policisté i advokáti hledají spravedlnost, která ve všechno přesahuje. Kdo to nepochopil, ať se dá na politiku,“ řekl.
Po Čermákovi se ujal slova jeden z přítomných zahraničních hostů, předseda Slovenské advokátní komory JUDr. Ľubomír Hrežďovič, který se ve svém příspěvku nazvaném Mlčanlivosť alebo svedomie? věnoval dvěma nesmírně zajímavým kauzám, řešenými i SAK, ve kterých se střetla povinnost advokátní mlčenlivosti s „normálním lidským svědomím“.
V prvém, již starším případě, advokátka, které kolega advokát nabídl úplatek, pokud její klient změní výpověď ve prospěch jeho klienta, souhlasila, že se stane agentem-provokatérem a bude spolupracovat s orgány činnými v trestním řízení. Za to byla v kárném řízení potrestána nejpřísnějším trestem – vyškrtnutím ze seznamu advokátů, neboť kárný senát dospěl k jednoznačnému názoru, že je absolutně vyloučené, aby advokát mohl působit jako agent-provokatér (o případu tehdy informoval i Bulletin advokacie v č. 7-8/2006 a kromě dalších materiálů publikoval i vyjádření Karla Čermáka a stanovisko ČAK – pozn. red.).
Kauza měla na Slovensku obrovský mediální ohlas a na SAK se snesla lavina kritiky jako na někoho, kdo maří odhalování a potrestání pachatelů korupce. Dokonce i někteří advokáti vnímali rozhodnutí kárného senátu jako „příliš rigorózní“.
Jak konstatoval předseda SAK, kauza nastolila otázku, zda si advokáti plně uvědomují, co dělá jejich povolání výjimečným, což je nezávislost a povinnost mlčenlivosti. I když to na první pohled vypadá paradoxně, tím, že advokát převezme povinnosti vyplývající z jeho statusu, podle Hrežďoviče tím do jisté míry omezí své povinnosti občanské.
Kárný senát SAK tedy zaujal jasné stanovisko, podle něhož není možné, aby se advokát řídil pokyny státního či jiného orgánu, či souhlasil s odposlechem svých hovorů a e-mailové komunikace, neboť advokát, který se stane agentem, ohrozí ústavní právo občana na obhajobu.
Případ se dostal až před slovenský Nejvyšší soud, který poněkud utišil mediální bouři, když potvrdil právní názor a argumentaci SAK, že advokát nemůže působit jako agent-provokatér a že dotyčná advokátka tím porušila svoje povinnosti, byť slovenský trestní řád neobsahoval žádný seznam profesí, u kterých je jejich nasazení jako agenta vyloučeno.
Protože ale do té doby neexistovalo v této věci ani žádné soudní rozhodnutí, ani stanovisko SAK, Nejvyšší soud se neztotožnil s uděleným nepřísnějším trestem a rozhodl o upuštění od uložení kárného opatření.
Ještě zajímavější ale je druhý, dosud probíhající případ, který dr. Hrežďovič popsal a který opravdu nepostrádá prvky antického dramatu. Jak shrnul, kolega advokát poskytoval v minulosti právní službu společnosti s ručením omezeným se třemi společníky. Jak už to tak bývá, vznikly mezi nimi názorové rozpory, a tak společnost požádala advokáta o analýzu situace a vypracování právního stanoviska. Dva ze společníků závěry stanoviska odmítli a na třetího společníka podali trestní oznámení. Ten byl následně obžalován z trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku ve stádiu pokusu a hrozí mu deset až patnáct let vězení. Když obžalovaný navrhl advokáta jako svědka, který by mohl dosvědčit jeho nevinu, jeho dva bývalí společníci odmítli advokáta zbavit mlčenlivosti.
Advokát se proto obrátil na SAK se žádostí o názor, jak se zachovat, aby dodržel zákonnou povinnost mlčenlivosti a zároveň nedopustil odsouzení nevinného k mnohaletému žaláři. Opravdu pozoruhodné je, že o stanovisko Komory v této věci požádal dokonce i soud, který tento případ soudí.
„Sám sobě si kladu otázku, zda zachování advokátní mlčenlivosti s následkem mnoholetého vězení pro nevinného je obhájitelné,“ konstatoval Hrežďovič. Jak dále řekl, podle jeho informací dotyčný advokát pravděpodobně dá přednost „zachování vyššího mravního principu“ před striktním dodržením advokátní mlčenlivosti. V takovém případě bude SAK postavena před zásadní etické otázky a asi až v rámci kárného řízení na ně bude hledat odpověď. Myslím, že všichni, kteří na Žofíně o tomto pozoruhodném případě slyšeli, nezávidí ani advokátovi, ani orgánům Slovenské advokátní komory…
Jako další vystoupil svým nezaměnitelným „esejistickým“ stylem bývalý předseda ČAK, emeritní soudce Ústavního soudu a především významný český právní historik JUDr. et PhDr. Stanislav Balík.
V příspěvku nazvaném Povinnost mlčenlivosti jako lakmusový papír pro posouzení společenského zřízení v minulosti a dnes připomněl mimo jiné osobnost Jana z Pomuku jako vzor mlčenlivosti, byť nikoliv advokátní, ale kněžské. Vzpomněl také na letošní 600leté výročí upálení Mistra Jana Husa, kterého měl při pobytu v Kostnici ochránit glejt císaře Zikmunda, což se ale nestalo, a Zikmund si od té doby nese cejch věrolomného člověka. „A nebyl by věrolomným stát, který by svěřil advokátovi povinnost mlčenlivosti, aby posléze, když k důvěrné komunikaci mezi klientem a advokátem dojde, se chopil jiných prostředků, aby se k těm informacím dostal?“ položil Balík přítomným otázku. Jak ale dále připustil, stát, ať již totalitní, nebo demokratický, to čas od času různým způsobem „zkusí“; někdy třeba prohlídkou v advokátní kanceláři, někdy tak, že v zákoně o advokacii umožní ministru spravedlnosti, aby advokáta mlčenlivosti zprostil.
Na vystoupení bývalého ústavního soudce dr. Balíka navázalo vystoupení ústavního soudce současného (jenž byl ještě vloni místopředsedou ČAK), JUDr. Davida Uhlíře, nazvané Advokátní mlčenlivost a právo na spravedlivý proces (jeho powerpointovou prezentaci naleznete ZDE).
Uhlíř se nejprvezamyslel nad otázkou, zda je advokátní mlčenlivost jen institutem přirozeného práva, nebo najdeme tuto zásadu i při výkladu například mezinárodních smluv a Listiny základních práv a svobod (ano, najdeme), v druhé části příspěvku pak zkoumal vztahy mezi právem na spravedlivý proces, advokátní mlčenlivostí a zákazem sebeobviňování.
Z dějin zákazu sebeobviňování mě zaujalo Uhlířovo upozornění, že toto právo bylo téměř ve stejné době konstituováno v územích na obou stranách Atlantiku, když v roce 1787 byla v zemích rakousko-uherské monarchie zrušena tortura, a jen o čtyři roky později mladé Spojené státy americké přijaly pátý dodatek Ústavy právě se zákazem sebeobviňování.
Velmi zajímavé bylo vysvětlení toho, proč každý americký policista při zatčení zločince pronáší tu magickou formuli, známou ze všech amerických filmů či seriálů, to slavné „Máte právo nevypovídat, ale všechno co řeknete, může být použito proti Vám u soudu. Máte právo na obhájce. Pokud si ho nemůžete povolit, bude Vám přidělen. Rozumíte tomu, co jsem Vám přečetl? Jste i přesto ochoten vypovídat?“
Tato formule, zvaná Miranda warning, nese jméno Ernesta Mirandy, který v roce 1963 v Arizoně unesl a znásilnil mladou dívku. Za deset dní byl dopaden a i na základě svého přiznání byl odsouzen na dvacet až třicet let vězení; obrátil se ale na Nejvyšší soud, který v roce 1966 rozsudek zrušil, protože E. Miranda nebyl informován o svém právu odmítnout výpověď. Přesto byl na základě jiných důkazů znovu odsouzen, odseděl si asi patnáct let a po propuštění na podmínku se živil tím, že za peníze podepisoval policistům kartičky s natištěným textem Miranda warning. Ne ale dlouho. Byl ubodán v hospodské rvačce, jediný podezřelý se při prvním výslechu odvolal právě na Miranda Law, odmítl vypovídat a nebyl ani postaven před soud.
A jak tedy souvisí povinnost advokátní mlčenlivosti se zákazem sebeobviňování? Obhájce je alter ego obviněného, má jako osoba vzdělaná v právu zaručit rovnost zbraní. Ale nejen to. Podle rozsudku ESLP Dayanan proti Turecku poslání obhájce zahrnuje i psychickou podporu obviněného či kontrolu podmínek zbavení osobní svobody. „Pokud bychom popřeli povinnost mlčenlivosti, tak by obhájce jako alter ego klienta musel vypovídat o tom, co se od něho dozvěděl, a to by bylo obcházení zákazu sebeobviňování,“ uzavřel Uhlíř.
Po něm, jako druhý „živý“ zahraniční host na konferenci, vystoupila prezidentka Rady evropských advokátních komor (CCBE) Maria Slazak, která ve svém příspěvku popsala některé kroky a dosažené výsledky CCBE a evropských advokátních komor v boji za zachování advokátní mlčenlivost a proti hromadnému sledování (powerpointovou prezentaci naleznete ZDE).
Z řady aktivit je možné zmínit pokyny CCBE pro používání cloudových služeb advokáty ze září 2012, dvě stanoviska CCBE týkající se hromadného elektronického sledování vládami z července a října 2013, studii CCBE zaměřenou na podmínky přístupu vlády k datům v jednotlivých jurisdikcích z dubna 2014, zapojení CCBE do prací Evropského parlamentu či intervence CCBE na národní úrovni, například ve dnes již slavném sporu amsterodamské advokátní kanceláře Prakken dʼOliveira proti nizozemskému státu, ve kterém Okresní soud v Haagu 1. 7. 2015 zatím nepravomocně rozhodl, že sledování advokátů informačnímu službami představuje porušení základních práv, a nařídil státu, aby ukončil veškeré sledování advokátních komunikací.
První blok konference uzavřel třetí viceprezident CCBE a místopředseda ČAK JUDr. Antonín Mokrý, který se věnoval evropskému kontextu úpravy advokátní mlčenlivosti, přičemž zmínil zejména dva základní dokumenty, jimž se řídí evropská advokacie – Etický kodex CCBE z roku 1988, zatím potřetí novelizovaný v roce 2006, a Chartu základních principů evropské advokátní profese z listopadu 2006, mezi nimiž je samozřejmě i mlčenlivost, ale i některé další dokumenty.
Jak Mokrý uvedl, i když jsou v rámci Evropy mezi státy rozdíly v pojetí advokátní mlčenlivosti, které vyvolávají i problémy při překladu termínů používaných v jednotlivých zemích, tři věci se ukazují jako shodné: za prvé, všude má advokátní mlčenlivost ústavní či zákonný základ, je zakotvena v ústavě či v zákoně; za druhé, všude má advokátní mlčenlivost profesní základ, stanovují ji pravidla určená příslušníkům advokátního stavu, včetně sankcí za její porušení; a za třetí, má i smluvní základ, je základem každé smlouvy advokáta s klientem.
xxx
Po krátké přestávce na kávu pokračovala konference druhý blokem věnovaným advokátní mlčenlivosti z pohledu trestního práva a nazvaným Advokátní mlčenlivost a obhajoba v trestním řízení.
Zahájil jej prezident Unie obhájců ČR a bývalý ministr vnitra JUDr. Tomáš Sokol, který se věnoval Advokátní mlčenlivosti v trestním řízení z pohledu stanoviska trestněprávního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 306/2014 ze dne 25. 6. 2015 (powerpointovou prezentaci příspěvku najdete ZDE).
Sokol úvodem zdůraznil, že právě v oblasti trestního práva je test rozsahu advokátní mlčenlivosti a tlaku na její porušení nejintenzivnější, protože v trestním řízení je střet mezi dvěma legitimními zájmy, tedy na zachování práv obviněného a potrestání pachatele, nejsilnější.
O principu advokátní mlčenlivosti přitom podle Sokola nejsou žádné pochybnosti, neboť ji ukládal dokonce i komunistický zákon o advokacii č. 322/1948 Sb., a on sám podle svých slov dokonce nepamatuje před rokem 1989 případ, kdy by byla mlčenlivost advokáta prolomena.
Zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii, v ustanovení§ 1 říká, že advokát je povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb, nemluví ale výslovně o ochraně listin v držení advokáta.
Asi před deseti lety ale začaly mít podle Sokola orgány činné v trestním řízení zájem právě o listiny v držení advokátů, ať už je advokát uložil na jakémkoliv místě. Stanovisko trestněprávního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 306/2014 ze dne 25. 6. 2015 (Naleznete na http://www.bulletin-advokacie.cz/k-otazce-vykladu-pojmu-jine). Po řadě rozdílných soudních rozhodnutí konečně jasně vykládá pojem „jiné prostory, v nichž advokát vykonává advokacii“ jako jakýkoliv prostor, který souvisí s výkonem advokacie, včetně elektronických úložišť dat.
Jak ale Sokol zdůraznil, důležitost stanoviska NS je především v tom, že zaujal postoj, podle něhož soud musí vždy odmítnout návrh orgánů činných v trestním řízení na seznámení se s obsahem listin, pokud obsahují skutečnosti, o nichž je advokát povinen zachovávat mlčenlivost. Advokáti si budou muset do budoucna uvědomit, z jakého důvodu dostávají do dispozice listiny, zda kvůli poskytování právních služeb, nebo je drží z jiného důvodu, a i zástupce ČAK při prohlídkách tomu bude muset věnovat pozornost, uzavřel Sokol.
Na něho navázal Mgr. Miroslav Krutina, člen sekcí ČAK pro trestní právo a pro právo EU a zástupce ČAK v CCBE, který se zabýval Povinností vydat listiny klienta dle § 78 odst. 1 trestního řádu.
Upozornil, že byť § b78 odst. 2 trestního řádu výslovně uvádí, že povinnost vydat listinu neplatí, pokud obsahuje informace, na něž se vztahuje advokátní mlčenlivost, v soudní praxi tomu tak není, a když advokát odmítne listinu vydat, může mu být odňata. To potvrdil i dvěma následujícími příklady z praxe.
V prvém případě Ústavní soud rozhodl, že důkazní břemeno se přenáší na advokáta a ten musí prokázat, že listiny, které odmítá vydat, obsahují informace chráněné mlčenlivostí.
V druhém případě policejní orgán získal při nezákonné domovní prohlídce balík dokumentů, po nálezu Ústavního soudu je ale musel vrátit. Poté, co listiny protokolárně převzali advokát a daňový poradce, policie je vyzvala k vydání listin podle § 78 odst. 1 trestního řádu a poté, co jí nebylo vyhověno, listiny jim hned protokolárně odňala. Věc se opět dostala až k Ústavnímu soudu, který stížnost odmítl, takže nyní je u Evropského soudu pro lidská práva.
Jak Krutina konstatoval, neočekává pozitivní posun ve věci, takže se připojuje k názoru doktora Sokola, že je nezbytné, aby si advokáti velmi pečlivě zvážili, do jakého režimu přebírají od klienta listiny, a aby své klienty o případných rizicích poučili.
S opravdu zajímavým příkladem ze života se pochlubil bývalý náměstek ministra spravedlnosti, advokát JUDr. Daniel Volák, který se ve svém příspěvku zabýval druhy tlaku státu na podstatu advokátní mlčenlivosti.
Tlaky státu podle Voláka existují ve dvou rovinách, systémové a individuální. Systémový tlak jde cestou legislativních změn, ale i méně viditelných interních akcí, jako jsou instrukce, či výklady zákonů, jak s advokáty zacházet. Individuální ataky pak podle Volákových zkušeností zneužívají ustanovení § 35 odst. 2 písm. a) trestního řádu, podle něhož nemůže být obhájcem v trestním řízení ten advokát, který v něm má postavení svědka, obviněného nebo zúčastněné osoby.
On sám byl pouhý týden před konferencí požádán o převzetí obhajoby, vyplnil obvyklé dokumenty, ale místo podpisu klienta na plné moci dostal od orgánů činných v trestním řízení předvolání v této věci jako svědek. „Místo očekávaných sofistifikovaných dotazů se mi dostalo pouhých tří otázek: jak dlouho se s dotyčným znáte, co vás vedlo k tomu, že jste chtěl převzít obhajobu, a nechcete ještě něco dodat?“ řekl Volák za hlasitého veselí v sále.
Jak závěrem zdůraznil, v této situaci hraje ČAK nezastupitelnou roli, protože ve státních strukturách nemají advokáti žádného jiného institucionálního obhájce.
Na Volákovu obecnou úvodní poznámkuo systémovém tlaku na advokátní mlčenlivost, který jde cestou legislativních změn, navázala členka kontrolní rady ČAK JUDr. Monika Novotná rozborem zcela konkrétní takové snahy při přípravě novely trestního zákoníku, která by měla zavést trestnost přípravy daňových deliktů (powerpointovou prezentaci najdete ZDE).
Novelu připravila začátkem letošního roku vláda, která navrhla doplnit do § 240 trestního zákoníku odstavec 4, podle něhož by příprava trestného činu krácení daně, poplatku a podobné povinné platby byla trestná. K tomu navíc připravila dvě varianty novely § 367, variantu A, která vyjmula z povinnosti překazit tento čin advokáty, daňové poradce a jejich zaměstnance, a variantu B, která tuto novelizaci § 367 neobsahovala.
Doktorka Novotná vyslovila uznání Unii obhájců ČR, které se podařilo, že vláda již v únoru tuto novelu stáhla s projednávání, jak ale řekla, bojí se, že při první vhodné příležitosti vláda s tímto návrhem přijde znova. Upozornila zároveň na rozhodnutí ESLP C-255/02 ve věci Halifax a další, v němž soud dospěl k závěru, že každá transakce, jejímž hlavním, byť ne jediným cílem je daňové zvýhodněn, je nelegální.
Jak vysvětlila, jestliže by opravdu byla zavedena trestnost přípravy daňových deliktů a zároveň neupraven § 367, tak ve světle názoru ESLP by stačilo, aby klient požádal o výhodný převod obchodního podílu, a advokát by měl rovnou namířit na nejbližší policejní služebnu a advokátní povinnost mlčenlivost by skončila.
Jako předposlední se v druhém bloku konference ujal slova předseda odborné sekce ČAK pro trestní právo JUDr. Jiří Císař, který se v příspěvku až filozoficky laděném zamyslel nad vnitřními aspekty mlčenlivosti.
Za vnitřní aspekt mlčenlivosti advokáta Císař pokládá míru jeho osobní vnitřní svobody, bez níž nelze tuto mlčenlivost zaručit jako právní a morální povinnost advokáta. Podle Císaře přitom nelze advokáta k vnitřní svobodě nijak vychovat, lze mu jen jít osobním příkladem.
V podmínkách nedemokratického státu je velmi obtížné povinnosti mlčenlivosti dostát, neboť ji stát buď nepřipouští, nebo ji výrazně prolamuje. I u nás se ale podle Císařových slov touha státu omezit či narušit advokátní mlčenlivost objevuje, byť to demokratický stát činí skrytější a rafinovanější formou. „Co nás může zachránit, je právě ona vnitřní svoboda, psychická odolnost, úcta ke svobodě vlastní i ostatních a velká pokora k advokátní profesi, jinak nemůže být advokát pro klienta zárukou a jistotou, že povinnost mlčenlivosti dodrží,“ řekl.
Za situace, kdy je obhájci sděleno, že má na výběr, jestli vše o klientovi prozradí, nebo bude sám trestně stíhán, advokát podle Císařových slov ve skutečnosti před žádnou volbou nestojí. Jeho jedinou možností je absolutní mlčenlivost, která vede k osamělosti, ale nelze jinak. „Probouzím se a mlčím. Usínám a mlčím a doufám jen, že mi zůstane zachován dosavadní stav, kdy nemluvím ze spaní,“ uzavřel doktor Císař svoje vystoupení.
„Trestní“ blok konference uzavřel člen představenstva ČAK Mgr. Robert Němec, LL.M., který se v přednášce nazvané Advokátní mlčenlivost a problematika domovních prohlídek u advokátů (powerpointovou prezentace najdete ZDE) dotkl již probíraných témat, především pak podrobněji popsal stanovisko trestněprávního kolegia Nejvyššího soudu Tpjn 306/2014.
Mě osobně ale nejvíce zaujalo jeho úvodní upozornění na další legislativní akt státu, kterým zcela nenápadně a bez povšimnutí došlo k okleštění advokátní mlčenlivosti, a to přijetím novely zákona o DPH, která od ledna 2016 zavádí kontrolní hlášení pro všechny plátce DPH včetně advokátů. „To znamená, že advokát odešle každý měsíc na finanční úřad kompletní seznam klientů, kterým od určité částky výše vystavil fakturu,“ konstatoval.
Následující rozsáhlá debata k tématu potvrdila úvodem vyslovený názor doktora Sokola, že právě v oblasti trestního práva je téma advokátní mlčenlivosti a ataky vůči ní nejsilnější.
xxx
Reakcí na některá vystoupení v rámci druhého bloku zahájil svůj příspěvek i první přednášející v rámci posledního, třetího bloku konference, nazvaného Advokátní mlčenlivost v oblasti civilního práva,kterým byl bývalý předseda ČAK JUDr. Vladimír Jirousek.
Ten úvodem svého vystoupení, nazvaného Mlčenlivost a výkon smluvní agendy zdůraznil, že advokátní mlčenlivost je samozřejmě jen jedna a její samostatnost v oblasti civilního práva je jen „v uvozovkách“.
Jak Jirousek upozornil, při projednávání smluv transakcí vznikají často složité problémy, kdy se do kolize dostává povinnost mlčenlivosti advokáta, kolize zájmů mezi klienta a informační povinnost smluvních stran, jak ji formuluje § 1728 odst. 2 občanského zákoníku.
Řešení takových situací se podle Jirouskových slov odvíjí do vyčerpávajícího informování klientů a seriózních přístupu všech zúčastněných; pokud to chybí, přijala Jirouskova kancelář zásadu, že v takové kauze nezastupují.
Závěrem pak Jirousek upozornil na podle něj problematický vztah mezi zněním čl. 7 odst. 3 etického kodexu, paragrafu 19 odst. 1 a) a b) zákona o advokacie a článkem II. odst. Lze 2a 3 Listiny základních práv a svobod. Etický kodex ukládá povinnost odmítnout práv službu v téže věci více osobám také tehdy, jestliže zjevně hrozí, že v průběhu vyřizování věci vznikne rozpor v jejich zájmech, je tedy v této věci přísnější, než zákon o advokacii. Podle Listiny ale státní moc lze uplatňovat jen v případech a v mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá, takže podle Jirouska je třeba dát přednost znění zákona o advokacii a etické pravidlo chápat jen jako doporučující.
Na Jirouskovo vystoupení navázala bývalá ministryně spravedlnosti, nyní znovu advokátka a šéfredaktorka Rodinných listů, členka sekce ČAK pro advokátní tarif JUDr. Daniela Kovářová, která se ve svém příspěvku, nazvaném Rub a líc povinnosti mlčenlivosti u odměny advokáta, na advokátní mlčenlivost podívala ze zcela opačného úhlu než všichni dosavadní řečníci.
Podobně, jak o tom mluvil již doktor Císař, i podle Kovářové je základní nutnou vlastností advokáta odvaha. A tato odvaha se má podle ní uplatnit i v tom, že se advokát nebojí hovořit s klientem o tom, kolik budou jeho služby stát.
Na druhé straně, na konci právní služby, když advokát svoje služby fakturuje, někteří povinnost mlčenlivosti iniciativně porušují, když ve faktuře pečlivě jeden za druhým popíšou každý úkon právní služby. „Co s tím? Řešit to sankcemi? Výchovou? Obecnou informovaností?“ ptá se Kovářová.
Ta závěrem svého vystoupení připomněla ještě druhou největší bolest advokátů po strachu – pýchu. Jak s úsměvem řekla, kdo by odolal tomu vábení a po příchodu domů se doma nepochlubil: „Víš, kdo mě dneska navštívil v kanceláři? Převzal jsem zastoupení Karla Gotta!“
Po vtipném a s mírnou nadsázkou proneseném vystoupení Daniely Kovářové přišel na řadu vážnější příspěvek Advokátní mlčenlivost a insolvenční správci člena představenstva ČAK a předsedy Rady expertů Asociace insolvenčních správců JUDr. Michala Žižlavského. (Powerpointová prezentace ZDE).
Ten se v něm snažil zodpovědět, zda insolvenční správce může požadovat po advokátovi zastupujícím dlužníka či člena orgánu korporace dlužníka v rámci insolvenčního řízení informace o majetku č přímo vydání majetku dlužníka, který se u advokáta nalézá.
Insolvenční zákon totiž obsahuje řadu paragrafů, které přikazují dlužníkovi i dalším osobám součinnost či oznamovací povinnost – jmenovitě § 43, podle nějž orgány veřejné správy a další osoby musí poskytovat údaje o majetku dlužníka, § 210, podle kterého dlužník musí poskytovat součinnost při zjišťování majetkové podstaty, § 213, která ukládá oznamovací povinnost tomu, kdo drží majetek dlužníka v úpadku, či § 229 a 246, který vymezují rozsah práva insolvenčního správce disponovat s majetkem dlužníka, včetně rozhodování o „jiné mlčenlivosti".
Jak ale Žižlavský závěrem jednoduše shrnul, žádný z těchto paragrafů nemůže vést k prolomení advokátní mlčenlivosti, a to ze dvou důvodů. Za prvé, advokátní mlčenlivost je součástí ústavního práva dlužníka na spravedlivý proces. A za druhé, nikde v uvedených paragrafech insolvenčního zákona není přímo taxativně uvedeno, že se týkají i advokátů. A pokud tomu tak není, má přednost advokátní mlčenlivost uvedená v zákoně o advokacii.
S dalším příspěvkem vystoupila vysokoškolská pedagožka a advokátka doc. JUDr. Alena Macková, Ph.D., a nazvala jej Právní pomoc osobám v nevýhodě a advokátní mlčenlivost. Popsala v něm dva možné přístupy k poskytování právní pomoc osobám v nevýhodě (často mylně označovaný jako bezplatná právní pomoc).
První řeší tento problém jako problém sociální, z veřejných peněz a jeho příkladem je Slovensko, které má již devět let státní rozpočtovou organizaci Centrum právnej pomoci, založenou zákonem č. 327/2005 Z. Z., jež má dnes 14 kanceláří a 11 konzultačních pracovišť.
Problémy tohoto způsobu řešení vidí Macková v tom, že je zde velký prostor pro úvahu správních orgánů, neexistuje jednotná judikatura, sleduje se rozsah, nikoliv kvalita právní pomoci, je tu trvalé napětí mezi zdroji a potřebami, a především, stále přetrvává otázka, zda může státní zaměstnanec opravdu hájit zájmy klienta.
Druhé řešení, Mackovou označované jako juristické, vidí jako problém jako problém zajištění přístupu k právu, práva na právní pomoc, které je garantováno Listinou základních práv a svobod. A takovou pomoc může podle ní poskytovat pouze advokacie. Příkladem takového řešení je Rakousko, kde tíži poskytování právní pomoci lidem v nevýhodě nese advokacie, ovšem s tím, že stát pravidelně přispívá do fondu Rakouské advokátní komory. Právě toto řešení považuje Macková za správné a hlavně, jak konstatovala závěrem s odkazem na mnohaleté odkládání zákona o bezplatné právní pomoci v České republice, toto řešení nemusí být ani zákonné, stačí k němu rozpočtové opatření.
Následující vystoupení vedoucí sekce ADR při ČAK, advokátky a zapsané mediátorky JUDr. Martiny Doležalové, Ph.D., znovu potvrdilo to, o čem hovořil v druhé části konference doktor Volák, totiž o stálém systémovém tlaku státu na prolomení advokátní mlčenlivosti pomocí legislativních změn.
Jak Doležalová popsala,(powerpointová prezentace ZDE) ohrožení advokátní mlčenlivosti hrozilo v souvislosti s plánovaným nařízením mimosoudních řízení advokátů a jejich klientů u ČOI.
Připravovaná novela zákona na ochranu spotřebitele (sněmovní tisk 445 http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=7&T=445), která má od ledna 2016 implementovat tři evropské směrnice, má totiž umožnit spotřebiteli, aby se případný konflikt s poskytovatelem služeb, ke kterým patří i advokáti, nejdříve řešil mimosoudně.
Doležalová zdůraznila, že novela ukládá každému advokátovi oznamovací povinnost, každý advokát tak bude povinen zveřejnit na svých webových stránkách i informovat každého klienta při uzavírání smlouvy, že jejich případný konflikt se může nejdříve řešit mimosoudně, pro klienta bezplatně, a že tohoto mimosoudního řešení sporu je advokát povinen zúčastnit.
A orgánem, který měl tyto spory mezi klientem a advokátem nově řešit, byla podle původního vládního návrhu Česká obchodní inspekce. „Dokážete si představit, jak půjde advokát se svým klientem k České obchodní inspekci, kde si na něj bude klient stěžovat, že se k němu nechová dobře?“ položila Doležalová přítomným otázku.
To se členům sekce ADR naštěstí podařilo v ústavněprávním výboru sněmovny odvrátit, jak ale Doležalová konstatovala, zákon je dosud v legislativním procesu. (Sněmovna novelu v třetím čtení dne 7. října 2015 schválila tak, že mezi subjekty, které budou spotřebitelské spory řešit, budou moci být i profesní komory s povinným členstvím – pozn. red.).
Závěr konference patřil vystoupení předsedy odborné sekce ČAK pro právo duševní JUDr. Milana Kyjovského. Ten ve vtipném příspěvku Mlčenlivost advokáta v online věku upozornil, že dnes, v době online médií, advokát, který zarytě mlčí a s médii nekomunikuje, svému klientovi neprospívá, ale naopak mu škodí.
Podle Kyjovského je dnes je komunikace s médii součástí práce advokáta a povinnou součástí smlouvy s klientem pak je domluva o tom, co advokát může a nemůže sdělovat o kauze. „Dnes není důležité, jak dopadne jednání. Když to ale prohrajete mediálně, můžete si dát rozsudek za klobouk,“ uvedl.
Poslední slovo ale patřilo moderátorovi, předsedovi ČAK Martinu Vychopňovi, který se velmi kriticky vyjádřil ke skutečnosti, že v sále na Žofíně chybělo po dobu konference kolem stovky účastníků. Jak zdůraznil, byl atakován písemnými stížnostmi i e-maily advokátů, že se na ně vstupenky na Žofín již nedostaly, což řešil poskytnutím vstupenek ze svého osobního fondu. Projednávaná problematika přitom podle něho patří k zásadním a Komora dostává na zde probíraná témata desítky dotazů. „Ten počet prázdných židlí v sále je pro mě zklamáním,“ konstatoval předseda ČAK.
PhDr. Ivana Cihlářová
Fotogalerii ke konferenci i k večerním oslavám najdete ZDE.
Foto: Jakub Stadler