oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

K pojetí dispozitivního práva v občanském zákoníku

autor: prof. Dr. JUDr. Karel Eliáš
publikováno: 13.10.2015

I. Metodologická východiska

Hlavním cílem tohoto pojednání je poukázat na význam § 1 odst. 2 o. z. (zák. č. 89/2012 Sb.) pro zjištění, co je v obsahu občanského zákoníku dispozitivní a co kogentní. Přístup občanského zákoníku k řešení této otázky je jiný, než jaký zvolily předchozí úpravy v § 2 odst. 3 obč. zák. (zák. č. 40/1964 Sb.) a v § 263 obch. zák. (zák. č. 513/1991 Sb.). Proč je odlišný, o tom bylo popsáno mnoho stran,[1] a věnovat se tomu opětovně i zde by se vymykalo účelu tohoto textu i úměrnosti jeho rozsahu. Snad lze tedy v tomto směru jen stručně poukázat na poznatek, že úpravy starého občanského zákoníku (po novele č. 509/1991 Sb.) i obchodního zákoníku „přinesly v jistém smyslu stejná zklamání“.[2]

Můžeme si položit otázku, s čím se vlastnost dispozitivnosti nebo kogentnosti pojí. Někteří tvrdí, že „kogentně nebo dispozitivně může být upraveno cokoli, co právo upravuje“.[3] Není to myšlenka nijak nová.[4] Jiní tvrdí, že se uvedené vlastnosti pojí jen s právní normou.[5] Ani to není nová myšlenka.[6] U jiných se dočteme, že dispozitivní nebo kogentní jsou zákonná ustanovení,[7] další píší o kogentním a dispozitivním právu.[8] Různost vyjádření může vést k různým konkluzím. Spojí-li se donucující povaha výlučně s právní normou, tj. s pravidlem chování, zůstanou mimo bipartici kogentního a dispozitivního práva ustanovení, která pravidlo chování neobsahují, např. legální definice. Tak např. v minulosti Ehrlich[9] nebo Dominik[10] sdíleli názor, že se uvedené vlastnosti legálních definic netýkají.

Obdobně v aktuální literatuře např. Tégl píše: „Ustanovení (…) neobsahuje právní normu (…), nýbrž právní definici. Nelze proto mluvit o jeho kogentnosti nebo dispozitivnosti.“[11] Naproti tomu např. Knapp bez pochybností dovodil, že legální definice nemovité věci v občanském zákoníku je kogentní.[12] Pelikánová dospívá k závěru, že vymezuje-li zákon pojmové znaky smluvního typu, „nemůže je určit jinak než kogentně“.[13] Myslím, že kategorické závěry tohoto typu nutně selhávají. Není např. pochyb, že zákonné vymezení středu měsíce jeho patnáctým dnem (§ 606 odst. 1 o. z.) nebrání smluvním stranám ujednat si, že se středem měsíce – pokud jde o jejich vzájemná práva a povinnosti – bude rozumět období od  14. do 16. dne měsíce. Naproti tomu bychom asi nenašli soudce, který by přiznal právní relevanci ujednání, jímž by strany např. prohlásily včelí úl za právnickou osobu, psa za věc nemovitou nebo pozemek za věc movitou. Nejde ostatně jen o problém legálních definic. Nemíním se zde pouštět hlouběji do rozboru těchto otázek. Účelem těchto poznámek je vysvětlit, proč se v tomto příspěvku zpravidla formuluje o kogentním a dispozitivním právu, popř. o kogentních a dispozitivních právních pravidlech.

Lze se snad shodnout, že se problematika právní regulace váže k otázce svobody člověka a v soukromoprávní sféře speciálně k otázce autonomie vůle, tj. k otázce svobody právně relevantně vůli projevit a projevem vůle vyvolat chtěné právní následky. Jsem přesvědčen, že v tom směru mají význam i ta zákonná ustanovení, která se nedotýkají lidského chování stricto sensu, ale také jen nepřímo.

Kogentní právo nelze měnit soukromými ujednáními.[14] Brání tudíž tvorbě autonomního práva. Není třeba příliš rozvádět, že kogentní právo vylučuje autonomní normotvorbu buď vůbec, pokud vylučuje jakoukoli odchylku od zákonného právního pravidla, anebo zákazem odchylky narušující standard nastavený právním pravidlem jako standard zákonodárcem závazně chtěný. V prvém případě mluvíme o absolutně kogentním právu. Příkladem může být § 856 o. z. stanovující, že povinnosti a práva rodičů spojená s osobností dítěte vznikají narozením dítěte a zanikají jeho zletilostí. Jiným může být § 1105 o. z. nařizující, že se při převodu vlastnického práva k nemovité věci zapsané ve veřejném seznamu věc nabývá do vlastnictví zápisem do tohoto seznamu. U těchto příkladů je zřejmé, že si strany nemohou ujednat nic jiného.

V druhém případě jde o relativně kogentní právo. Příkladem mohou být § 1128 odst. 1 o. z. stanovující, že spoluvlastníci rozhodují o běžné správě společné věci většinou hlasů, nebo § 2975 odst. 2 o. z., zakazující ujednat konkurenční doložku na dobu delší pěti let. Tato ustanovení brání ujednáním narušujícím zákonný standard, ale nebrání spoluvlastníkům ujednat si, že i o záležitostech běžné správy bude potřebná např. tříčtvrtinová většina hlasů, ani se nevylučuje ujednání o konkurenční doložce na dobu tří let.

Dispozitivní právo je stejně jako kogentní právem heteronomním, právem daným lidem zvnějšku zákonodárcem bez zřetele na jejich vůli. Stejně jako kogentní právo je i to dispozitivní právem donucujícím, závazným. Stanoví-li např. § 2121 odst. 1 o. z., že nebezpečí škody na věci přechází na kupujícího převzetím věci, nebo § 2194 o. z., že vypůjčitel není oprávněn přenechat vypůjčenou věc jiné osobě bez půjčitelova svolení, zakládají se tím smluvním stranám práva a povinnosti. Dispozitivní právo je „výrazem heteronomní regulující moci“,[15] avšak zavazuje podmíněně.

Zřejmý rozdíl mezi dispozitivním a kogentním právem je v tom, že dispozitivní právo nebrání, aby strany jeho působení pro svůj právní poměr vyloučily a ujednaly si práva a povinnosti jinak: tvorbou autonomního práva. Trefný je Jellinkův poukaz, že sice „koupě (…) spadají právníkovi pod jeden a týž typ“, ale že mezi obligacemi z kupních smluv panují veliké rozmanitosti. Způsobují je rozdíly zájmů, potřeb i přání stran, odlišnosti hospodářských podmínek a účelů, které si vynucují individualizaci: „právo dispozitivní jest výplodem individualismu, jenž proniká také životem právním“.[16] Dispozitivní právo je tudíž typické svou supletorní (doplňovací) funkcí. Jeho právní pravidla zakládají práva a povinnosti tam, kde osoby neprojeví jinou vůli. Dokonce i v případě, kdy strany projeví stejnou vůli jako zákonodárce, formulujíce ve smlouvě klauzuli opisem příslušného zákonného ustanovení, může jít ve výsledku o obsahově jiné pravidlo, než jaké stejnými slovy formuloval zákon, protože pro výklad projevu vůle neplatí táž pravidla jako pro interpretaci zákona. Při výkladu zákona se neuplatní např. pravidlo contra proferentem (§ 557 o. z.), nepoužitelné je hledisko zavedené praxe stran (§ 556 odst. 2 o. z.) atd., zatímco při výkladu smlouvy ano.

Nyní jde o to, jak právník pozná, která právní pravidla jsou kogentní a která dispozitivní. Lze si jistě povzdechnout, že „není jednotného bezpečného kritéria“,[17] a nejednou nás napadne, že máme závaznou vůli zákonodárce „luštiti přímo jako rebus“.[18] Knapp na to odpovídá jednoduše: ze zákonného textu se často nepozná, co je kogentní a co dispozitivní, ale právníci v praxi to vždy poznají „prostě intuicí“, která je „nezbytným prostředkem poznání, a to nejen praktického, ale beze vší pochybnosti i vědeckého.“ Poznamenává k tomu, že jde o bezprostřední poznání v podobě intuice velmi přirozené, „opírající se o obecný základ právnického vzdělání a jím získaného právnického způsobu myšlení a také o některé obecné teoretické poznatky, které se ukládají v »zásobárně« lidské mysli.“[19] Někdo si možná pomyslí, že jeho intuici s Knappovou nelze srovnat a že by raději určitější vodítko. Většina občanských zákoníků však takové nemá.

Při přípravě naší kodifikace se však jeho potřeba ukazovala, mj. i proto, že je obsahovaly starý občanský zákoník v § 2 odst. 3 a obchodní zákoník v § 263. Následovat tyto vzory se však nejevilo jako vhodné vzhledem k praktickým zkušenostem ukazujícím jejich slabiny. Ve zkratce je lze charakterizovat interpretační náročností prvého,[20] což v kombinaci s navázáním na koncepční přístupy zakódované v koncepci zákoníku z r. 1964 vedlo mnohdy k přepjatým závěrům o kogentní povaze některých právních pravidel, zatímco řešení obchodního zákoníku se ukázalo jako nepružné, nepřesné, ba zmatečné.[21] Je pravda, že práce na zákonné osnově zpočátku hledala cestu s použitím kritéria povahy ustanovení, v roce 2005 však byly tyto snahy opuštěny pod vlivem známého rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Odo 1117/2003 ze 17. 3. 2005. Volba nakonec padla na příklad čl. 19 al. 2 švýcarského Obligationen­recht (OR). Literárně bylo poukázáno, že § 1 odst. 2 o. z. nekopíruje doslova švýcarskou předlohu.[22] To však není nic, nad čím by bylo nutné zdvihat výmluvně obočí. Zákonodárce není vázán pietou k inspirativnímu vzoru, ale přizpůsobuje jej svým záměrům, zřeteli na tuzemské podmínky a zkušenosti a ohledu na stav domácího právního myšlení.

II. Základy

V mezích tuzemské právní úpravy představují základ úvah o hranici mezi dispozitivním a kogentním v našem soukromém právu čl. 1, 2 a 4 Listiny základních práv a svobod a čl. 1, 2 odst. 4 a čl. 4 Ústavy. Právo na osobní svobodu je přirozeným právem každého člověka. Omezit lidskou svobodu lze pouze zákonem a jen při šetření její podstaty a jejího smyslu. Podstatou našeho státu je jeho založení na úctě k právům a svobodám člověka. Tato východiska se v občanském zákoníku promítají nejen do jeho § 2, 3 a 19 a dalších ustanovení, která normují výslovně o svobodě[23] nebo o přirozených právech,[24] ale do celé stavby zákoníku. Tu je nutné poměřovat kritériem ústavního řádu a příslušných ustanovení Listiny a Ústavy (§ 2 odst. 1 o. z.). Tento kontext je významný v několika směrech.

Projekcí konstitučního akcentu na lidskou svobodu – základní hodnotu, na které staví demokratická společnost, je v soukromém právu autonomie vůle. Je nutné mít na paměti, že autonomie vůle je v soukromém právu zásadou (pravidlem) odvíjejícím se z ústavních základů státu a že donucující úprava omezující autonomii vůle je výjimkou z pravidla. Ladí s právní zásadou in dubio mitius – a v dané souvislosti se spíše chce zdůraznit: in dubio pro libertate – mínění, že k závěru o donucující povaze můžeme dospět jen tehdy, pokud určité ustanovení vylučuje autonomní normotvorbu nepochybně. Je dáno samou podstatou soukromé sféry, že si člověk chce pořádat vlastní privátní záležitosti podle svého a jak mu to vyhovuje.

Smyslem zákonné úpravy není bránit jednotlivcově iniciativě utvářet si vlastní soukromé záležitosti a spravovat je.[25] Jejím úkolem naopak je tyto možnosti jednotlivci garantovat a ctít je. Bez důsledného respektu k autonomii vůle nemůže být soukromé právo funkční.

Není ústavně konformní důvod k přepjatému dovozování kogentnosti, kde to nemá věcné odůvodnění. Justifikace omezení svobody je dána obecným zájmem na klidném spolužití. Je tedy v obecném zájmu chránit jak svobodu člověka, tak pokojné soužití lidí. Tomu odpovídá důraz občanského zákoníku na dobré mravy a veřejný pořádek, jakož i zákaz ujednání, jež dobré mravy nebo veřejný pořádek narušují. K zákazům poukazujícím na tato základní, ale relativně neurčitá a abstraktní kritéria se v § 1 odst. 2 o. z. připojují konkrétnější vodítka ve výslovných poukazech na zákonný zákaz a na právo týkající se postavení osob a na ochranu osobnosti. Tyto poukazy je nutno chápat především jako dílčí upřesnění a provedení důrazu zákoníku na dobré mravy a veřejný pořádek. Nemůže být např. pochyb, že kogentní povaha práva upravujícího postavení osob (tj. osobní status) je dána hlediskem veřejného pořádku. Pozorujeme tudíž ve výměru § 2 odst. 1 vícevrstevnost jeho kritérií, přičemž ta nižší, a především kritérion výslovného zákonného zákazu, se musí srovnávat se spravedlností a požadavky demokratického právního státu založeného na úctě k právům a svobodám člověka (čl. 1 Ústavy).

Kromě toho jednotlivé zákazy ujednání působí často synchronně. Např. právnosti ujednání rodičů odchylujícího se od § 856 o. z., podle kterého povinnosti a práva rodičů spojená s osobností dítěte a povinnosti a práva osobní povahy vznikají narozením dítěte a zanikají nabytím jeho zletilosti, brání hlediska dobrých mravů i veřejného pořádku a nadto i výslovný zákonný zákaz v § 855 o. z.

III. Obsah právního pravidla § 1 odst. 2 o. z.

Význam § 1 odst. 2 o. z. plyne z obecné povahy právní regulace v něm obsažené. Ta nezasahuje jen občanský zákoník, ale i speciální předpisy soukromého práva. Některé na koncept stavějící na § 1 odst. 2 o. z. nově zareagovaly (např. § 191 odst. 2, § 428 odst. 2, § 663 odst. 2 a § 702 odst. 3 zákona o obchodních korporacích, § 1a odst. 2 zákoníku práce), starší úpravy (např. § 261 odst. 3 a § 265 odst. 1 zákoníku práce nebo § 4 zákona o ochranných známkách) vplynuly do systému vytvořeného občanským zákoníkem logikou systematického uspořádání právního řádu.

V samotném občanském zákoníku doplňují § 1 odst. 2 některá dílčí ustanovení obecnějšího dosahu. Pokud jde o zákazy autonomní normotvorby, nejvýznamnější jsou § 978 o. z. v úvodu části třetí, dále pak § 1812 odst. 2 o. z. pro oblast spotřebitelského práva a § 2235 odst. 1 o. z. pro oblast právní úpravy nájmu za účelem bydlení. Vedle toho poukažme na § 580 až § 588 o. z. o neplatnosti právních jednání, z nichž – a především z § 588 o. z. o absolutní neplatnosti – je patrné, že ne každé ujednání odporující § 1 odst. 2 o. z. lze sankčně stíhat neplatností.

Význam § 1 odst. 2 o. z. zasahuje dvě oblasti. Při prvoplánovém čtení vyvstává do popředí funkce spočívající ve vyt­knutí zakázaných ujednání. To je patrné zvláště v souvislosti s důrazem na zákaz ujednání porušujících dobré mravy nebo veřejný pořádek. Funkcionalita tohoto zákazu je však dvojí.

Negativní účinky se projevují v tom, že zákaz ujednání narušující dobré mravy nebo veřejný pořádek dopadá na jakékoli úmluvy kolidujícími s těmito hodnotami. Zvláště patrné to je se zřetelem na dobré mravy. Je všeobecně známo, že ne každý výkon práva odpovídající jednotlivým ustanovením zákona je již tím v souladu s dobrými mravy.[26] Existuje řada případů, kdy byla odchylka od zákonné dispozice sankcionována pro rozpor s dobrými mravy. Strany si např. mohou ujednat platbu smluvní pokuty, avšak okolnosti, za nichž byla smluvní pokuta sjednána, mohou vyvolat rozpor s dobrými mravy.[27] Strany si jistě mohou ujednat způsob a formu placení dluhu ze zápůjčky, avšak dohodnou-li si odkazem na obchodní podmínky zapůjčitele takový postup, který vydlužiteli fakticky brání, aby se placením splátek dluhu zprostil, koliduje taková smluvní doložka s dobrými mravy.[28] Jako ochrannou známku si lze zvolit a dát zapsat označení schopné grafického vyjádření, avšak závadná pro rozpor s veřejným pořádkem by byla např. volba jména osoby, která se určitým způsobem zasadila o dění v současném světě.[29] Jakkoli máme a chceme mít smluvní svobodu, veřejnému pořádku by zřejmě odporovalo i hromadné a systematické vnucování nepřiměřených smluvních podmínek zájemcům o uzavření smlouvy,[30] třebaže by šlo o činnost nepostižitelnou ani podle zákona na ochranu hospodářské soutěže, ani podle spotřebitelského práva.[31] Dále např. nic nebrání stranám uzavřít rozhodčí smlouvu (doložku), ale ujednání fatálně atakující právo některé ze stran na spravedlivý proces může představovat kolizi s veřejným pořádkem. Tato funkce zákazu chránícího dobré mravy nebo veřejný pořádek umožňuje kvalifikovat protiprávnost, ale neposlouží k indikaci dispozitivních a kogentních ustanovení.

Tomu slouží pozitivní účinky zákazu ujednání narušujících dobré mravy nebo veřejný pořádek. Není např. pochyb, že § 172 odst. 1 písm. a) ukládající soudu, aby zrušil právnickou osobu vyvíjející nezákonnou činnost v míře závažně narušující veřejný pořádek, nebo § 547 o. z. stanovující, že právní jednání musí obsahem i účelem odpovídat dobrým mravům, jsou kogentní. Nejde však jen o případy, kdy se jednotlivá ustanovení zákoníku dobrých mravům nebo veřejného pořádku dovolávají výslovně.

IV. Dobré mravy a veřejný pořádek (exkurz)

Nebyly to jen zákoníky z počátku XIX. století – francouzský Code civil (čl. 6)[32] a všeobecný zákoník občanský (§ 26) – které znaly bipartici dobrých mravů a veřejného pořádku. Jsou to i kodifikace přijaté následně např. ve Španělsku, Švýcarsku, v poválečné době v Portugalsku nebo Nizozemí. Ani u nás nebyla a není neznámá. Na ústavní úrovni znala dvojici dobrých mravů a veřejného pořádku ještě ústava z r. 1948 (čl. 17), na úrovni zákonné tomu tak bylo nejen v úpravě mezinárodního práva soukromého (zák. č. 41/1948 Sb.), ale i v některých dalších zákonech. V občanských zákonících z r. 1950 (§ 31) a 1964 (čl. VI a § 5, 35 a další) se pojem dobrých mravů změnil v pravidla socialistického soužití. Veřejný pořádek zmutoval v zákoníku z r. 1950 do kritéria obecného zájmu (§ 36, 108, 126, 127, 139, 140, 154, 161, 548, 555) a v zákoníku z r. 1964 do společenského zájmu (zájmu společnosti), který v redakcích před rokem 1991 najdeme v různých ustanoveních (čl. VII a § 29, 39, 130, 131, 142, 204, 453a, 457, 471, 482, 484, 491). V důsledku novel provedených zákony č. 87/1991 Sb. a č. 509/1991 Sb. došlo k nahrazení pravidel socialistického soužití starým dobrým standardem dobrých mravů, ale veřejný pořádek se do kodifikace už nevrátil. Ještě před přijetím nového občanského zákoníku však najdeme odkazy na veřejný pořádek – zhusta souběžně s dobrými mravy – ve speciálních právních předpisech práva soukromého.[33] Občanský zákoník z r. 2012 návratem k tradičnímu pojmosloví restituoval stav, který tu kdysi byl a který není neobvyklý ani v jiných státech, byť občanské zákoníky některých zemí označení veřejného pořádku výslovně neuvádějí a používají jiné slovní výrazy, popř. vůbec mlčí.[34]

S nevelkou nadsázkou lze tvrdit, že dobré mravy a veřejný pořádek mají společné to, že jsou nedefinované a nedefinovatelné.[35] Nejde však jen o tento znak. Dobré mravy jsou stejně jako veřejný pořádek proměnlivé v závislosti na době, místě a na konkrétním prostředí. Mimo to jde v obou případech o pojmy významné pro zdejší ústavní řád. Na veřejný pořádek poukazuje na několika místech Listina (čl. 12, 14, 16, 19, 20, 27). Dobré mravy sice naše ústavní zákony výslovně neuvádějí, nelze však přehlédnout, že Ústavní soud dovodil, že pravomoc a úkol soudu brát v zájmu nalézání spravedlnosti v úvahu hledisko dobrých mravů má konotaci s čl. 90 Ústavy a čl. 36 Listiny, kodifikujícími právo na spravedlivý proces.[36]

Pokusy definovat dobré mravy jako „souhrn společenských, mravních a kulturních norem, jež v historickém vývoji osvědčují určitou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních,“[37] jsou mnohomluvné a jen málo vypovídající – jsou „důkazem tendencí po hledání něčeho, co definováno být nemá.“[38] Spíše se lze ztotožnit s rámcovou charakteristikou, že při výkonu práva v souladu s dobrými mravy jde o „uplatnění pravidel slušnosti“,[39] popř. že dobré mravy reprezentují „obecné morální zásady demokratické společnosti“,[40] nebo nadčasověji odkazem na „pocit sounáležitosti všech slušných lidí“.[41] Pro dobré mravy je typické, že jde o mimoprávní normativní pravidla ve společnosti existující a společností dodržovaná, jejichž existenci má rozhodující orgán – typicky soud – zjistit a vyhodnotit, zda jde či nejde o mrav dobrý, a to se zřetelem ke kritériu morálních zásad demokratické společnosti. Není tedy úkolem a v pravomoci soudu tvořit s odkazem na dobré mravy nová pravidla, ale posoudit existující mrav a zhodnotit jej, nakolik spadá do kategorie dobrých mravů.

Rozdílně od toho zahrnuje veřejný pořádek normativní právní pravidla – ta právní pravidla obsažená v právním řádu, na nichž spočívají základy sociálního řádu určité společnosti. V tomto smyslu je na místě uznat odůvodněnost mínění o obsahové heterogenitě veřejného pořádku jako pojmu zahrnující také aspekty politické a mravní. Ústavní soud prohlásil veřejný pořádek za jeden z veřejných statků (podobně jako národní bezpečnost nebo zdravé životní prostředí).[42] Měnící se prostředí a zapojení státu do nadnárodních struktur vede k tomu, že se někdejší představa o pyramidálním uspořádání právního řádu s vrcholem v ústavě mění v pojetí právního řádu ovlivňovanému několika relevantními ohnisky.[43] To má přirozeně vliv i na pojímání veřejného pořádku. Není jen pojmem našeho ústavního a právního řádu, ale i pojmem komunitárního práva a pojmem, s nímž pracují mezinárodní smlouvy. To má vliv nejen na aplikaci mezinárodních smluv a v členských státech Evropské unie na aplikaci komunitárního práva, ale rovněž na aplikaci vnitrostátního práva.[44] V rámci práva Evropské unie se nevytvořily jen společné zásady, ale také konstrukt komunitárního common core ordre public. Evropské právo si právě ve vztahu k veřejnému pořádku vytváří vlastní koncept, který je v některých směrech a v některých oblastech právní úpravy protikladný k pojetí veřejného pořádku v národních státech.[45] Nejde však jen o tento aspekt, národní legislativa a praxe mohou v zásadních případech působit protisměrně s odkazem na nezměnitelnost materiálního jádra ústavního pořádku (čl. 9 odst. 2 a 3 Ústavy).

Vnitrostátní právo počítá s veřejným pořádkem především jako s pojmem ústavního řádu. Na úrovni podústavní nacházíme veřejný pořádek jako pojem práva soukromého i veřejného v různých právních odvětvích a v různých zákonech. Nejobecněji jej můžeme vymezit jako souhrn norem umožňující fungování společnosti rovnoprávných a svobodných lidí, vědomých si svých povinností vůči druhým a odpovědností vůči celku. Nicméně je nutné mít na paměti, že v různých právních odvětvích má pojem veřejného pořádku sice stejný základ daný jeho obecnou charakteristikou, avšak konkrétní obsah se různí. Mutatis mutandis tedy generelně platí, co pro oblast mezinárodního práva soukromého svého času vyslovili Kučera s Tichým: „Zákon (…) používá pojmu (veřejný pořádek), kterému se vždy nepřiznává stejný obsah a význam.“[46] Tím spíš to platí pro celý právní řád. Je na místě ztotožnit se s metodologickým přístupem Nejvyššího správního soudu, podle něhož je nutné brát v úvahu smysl konkrétní právní úpravy a přihlížet k rozdílným okolnostem vzniku, původu a účelu jednotlivých ustanovení.[47] To ostatně ladí s konceptem § 2 odst. 1 o. z.

Veřejné právo chápe veřejný pořádek značně široce. Z hlediska správního práva vystupuje Ministerstvo vnitra jako ústřední orgán veřejné správy pro veřejný pořádek a další věci vnitřního pořádku (§ 2 zák. č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy). Normativní koncepty podmíněné důrazem na funkcionalitu správního práva však nejsou jednoduše přenositelné do práva soukromého. Veřejné právo často spojuje veřejný pořádek s vlastním pojetím. Je celkem srozumitelné, že např. výčet případů porušení veřejného pořádku v § 4 přestupkového zákona  (č. 200/1990 Sb.) je pro občanský zákoník sotva inspirativní. Jakkoli z pohledu správního práva v zájmu zachování veřejného pořádku nařizují obce vyhláškami dobu nočního klidu a jakkoli např. provozováním hostinské činnosti v nočních hodinách může docházet k narušení veřejného pořádku,[48] nelze soukromým právem sankcionovat smlouvu uzavřenou v hostinském výčepu po 22 hodině. Je nutné souhlasit se závěrem, že veřejný pořádek ve smyslu § 1 odst. 2 o. z. nelze „směšovat (…) s pořádkem ve věcech veřejných.“[49] Co může být metodologicky užitečné, je fakt, že správní právo chápe veřejný pořádek jako segment vnitřního pořádku, a má tedy na mysli vnitřní veřejný pořádek (ordre public interne).[50] V tomto smyslu se soukromoprávní i veřejnoprávní pojetí veřejného pořádku liší od úpravy v mezinárodním právu soukromém, kde se označuje jako „mezinárodní“ veřejný pořádek (ordre public internationale).[51] To platí i pro poměřování vnitřního veřejného pořádku z pohledu obecného občanského práva a ordre public mezinárodního práva soukromého. V mezinárodním právu soukromém má veřejný pořádek užší rozměr, sleduje restrikci na nepostradatelné minimum. Patrné je to na příkladu, kdy z pohledu této právní disciplíny obstojí aplikace cizího práva připouštějící výpověď pracovního poměru bez uvedení výpovědního důvodu,[52] zatímco pod zorným úhlem tuzemského soukromého práva jde o nepochybný rozpor s veřejným pořádkem (§ 1a odst. 2, § 50 odst. 2 zák. práce). Leč mysleme na fakt, že neplatí, že každé porušení práva zakládá rozpor s veřejným pořádkem.[53]Inspirativní jsou závěry ESD, podle nichž všechna porušení práva sice představují společenský nepořádek, ale porušení veřejného pořádku předpokládá existenci skutečného, aktuálního a dostatečně závažného ohrožení některého ze základních zájmů společnosti.[54]

I pro soukromé právo má význam pojetí Ústavního soudu v nálezu Pl. ÚS 15/96, který pokládá veřejný pořádek za věcně a právně nedělitelný aspekt lidské existence, jejž nelze ani přiřadit jednotlivcům jako podíly, ani někoho vyloučit z jeho požívání.

V. Dobré mravy jako kritérium kogentního práva soukromého

Kogentní jsou bez pochybností ta zákonná ustanovení, která se dobrých mravů výslovně dovolávají. Např. podle § 2 odst. 3 o. z. nesmí být výklad a použití právního předpisu v rozporu s dobrými mravy. Podle § 19 odst. 2 o. z. se nepřihlíží k omezení přirozených práv člověka odporujícímu dobrým mravům. Ustanovení § 245 o. z. stíhá sankcí usnesení orgánu spolku odporující dobrým mravům. Ustanovení § 545 o. z. stanoví, že právní jednání vyvolává následky plynoucí mj. i z dobrých mravů a dobrým mravům musí právní jednání podle § 547 o. z. odpovídat obsahem i účelem. Kritérium dobrých mravů má význam v úpravě neplatnosti právních jednání (§ 580, § 588 o. z.). Stejně tak má význam při posouzení právních následků opuštění rodinné domácnosti (§ 691 o. z.). Dobrými mravy je limitována možnost osvojit zletilou osobu (§ 691 o. z.). Porušení dobrých mravů zakládá dárci právo odvolat dar pro nevděk (§ 2072 o. z.) a ubytovateli zakládá právo vypovědět ubytování (§ 2331 o. z.). Úmyslné jednání proti dobrým mravům zakládá škůdci povinnost k náhradě škody (§ 2909 o. z.). Konkurenční jednání odporující dobrým mravům (soutěže) je zakázáno (§ 2976 odst. 1 o. z.). Podle § 3001 odst. 2 o. z. vzniká obohacenému povinnost k náhradě, pokud by jejím neposkytnutím vznikl stav zjevně odporující dobrým mravům. V těchto případech je prostor vyhrazený autonomii vůle logicky negován nebo podstatně limitován.

Kogentní povaha některých z uvedených ustanovení je podtržena buď dalšími výrazy, např. „nesmí“ (§ 2 odst. 3 o. z.), „nepřihlíží se“ (§ 19 odst. 2 o. z.), „musí“ (§ 547 o. z.), „je zakázána“ (§ 2976 odst. 1 o. z.) nebo stanovením neplatnosti (§ 245, 580, 588 o. z.), anebo faktem, že jde o ustanovení upravující osobní stav (§ 691 o. z.). Nicméně i tam, kde tomu tak není, nelze váhat např. nad charakterem § 545 o. z. stanovujícího, že právní jednání vyvolává následky plynoucí mj. i z dobrých mravů, nebo § 691 odst. 2 o. z. in fine, podle kterého se důvod opuštění rodinné domácnosti nebo odmítání návratu do ní posoudí podle zásad slušnosti a dobrých mravů. Pokud jde o třetí skupinu uvedených ustanovení (§ 2072, 2331, 2909, 3001 o. z.) projevuje se jejich kogentní povaha v tom, že vznik práva založeného právními pravidly v nich obsaženými nelze ujednáním stran předem vyloučit. Nelze tedy např. zavázat dárce již v darovací smlouvě, že neuplatní oprávnění domáhat se vrácení daru pro nevděk. Pokud ale dárci takové právo popřípadě vznikne, nic mu nebrání neuplatnit je nebo se jej vzdát.

Avšak, poměřováno kritériem dobrých mravů, nejde jen o ustanovení, v nichž se výraz »dobré mravy« objevuje výslovně. V občanském zákoníku jsou také jiná ustanovení obsahující tak výrazný mravní akcent, že je na jejich respektování nutné trvat v zájmu zachování nezbytné společenské konformity.Není např. pochyb, že stanovení povinnosti jednat v právním styku poctivě (§ 6 odst. 1 o. z.), anebo že zákonné odnětí právní ochrany zjevnému zneužití práva (§ 8 o. z.) nebo postih klauzule odporující zásadě poctivého obchodního styku (§ 1801 o. z. in fine) sledují také maximu dobrých mravů a odchýlit se od nich nelze. Tuto maximu typicky naplňuje i nejedno ustanovení upravující práva a povinnosti manželů nebo práva a povinnosti mezi rodiči a dětmi. Nelze např. pochybovat, že si mezi manžely nelze po právu ujednat, že si nebudou věrni (§ 687 o. z.) nebo že se nebudou vzájemně podporovat (§ 687, 691 o. z.), že se rodiče nemohou dohodnout, že jim rodičovská odpovědnost nebude náležet stejně (§ 865 o. z.) nebo že by bylo možné po právu smluvně vyloučit ustanovení o domácím násilí (§ 751 o. z.). Donucující povahu posledně uvedeného ustanovení (ale i některých výše uvedených) justifikuje ovšem i důraz na veřejný pořádek. Nejde však jen o tyto případy. S jistotou lze např. soudit, že bude i nadále považován za kogentní § 2001 o. z. o odstoupení od smlouvy a že si i nadále podrží použitelnost rozhodnutí Nejvyššího soudu, podle kterého smluvní vyloučení možnosti odstoupit od smlouvy ze zákonných důvodů odporuje dobrým mravům.[55] Shrnout to lze tak, že kogentní jsou ta ustanovení, u nichž je zřejmé, že každé ujednání odchylující se od takového ustanovení poruší dobré mravy.

Protože dobré mravy indikují toliko dílčí segment kogentního soukromého práva a protože kogentní právní normy představují v soukromém právu vůbec a v občanském zákoníku zvlášť výjimku z pravidla, je nutné mít na paměti, že ani při posuzování jednotlivých ustanovení občanského zákoníku co do jejich kogentní povahy testem dobrých mravů není na místě extenzivní přístup.[56] Pro pokračování praxe rozvíjející se za účinnosti starého občanského zákoníku a dovolávající se dobrých mravů, dovozujíc s odkazem na ně i neplatnost právního úkonu, jen proto, že se uzavřená smlouva jeví pro stranu hospodářsky či jinak nevýhodná, anebo proto, že se stranami zvolené konkrétní řešení, vybočující z obvyklé praxe, jeví jako příliš invenční, není za účinnosti nového občanského zákoníku rozumný důvod. Kritérium dobrých mravů není nástrojem umožňujícím soudci, aby se na základě subjektivní spravedlnostní úvahy stavěl do role poručníka některé ze sporných stran. Korektiv dobrých mravů je nástroj imperativní, ale také ultimativní: proto jej nesmí být nadužíváno.[57] Rozhodnutí s odkazem na dobré mravy předpokládá důkaz existence mravů a vyhodnocení důvodů, proč jsou považovány za dobré. Předpokládá tedy objektivní zjištění a posouzení, jež se nemá a nemůže vymknout z kontextu sociální a kulturní situace a mínění souhrnu slušných lidí ve státě.

VI. Veřejný pořádek jako kritérium kogentního práva soukromého

Obdobně jako v předchozím případě je nejjednodušší závěr, že kogentní povahu mají právní pravidla, která na kritérium veřejného pořádku poukazují výslovně (§ 19, 139, 172, 588, 792, 857, 1551 o. z.). Poměřováno kritériem veřejného pořádku však rovněž logicky vyvstává závěr o kogentní povaze těch ustanovení, v nichž je toto kritérium implicitně obsaženo.

Důraz na veřejný pořádek má však význam pro testování povahy těch zákonných ustanovení, která upravují vzájemná práva a povinnosti osob. V tom směru má § 1 odst. 2 o. z. přímé interpretační a aplikační uplatnění, a to v zásadě ve dvojím směru.

Hledisko veřejného pořádku sledují právní pravidla sledující zvláštní ochranu osob náležejících ke skupinám zranitelným sociálně nebo ekonomicky. Podtrhněme, že se musí jednat o ustanovení sledující skupinovou ochranu, nikoli ta, jejichž primárním účelem je ochrana jednotlivce. Ve vztahu k některým úpravám to zákonná úprava stanovuje zvlášť zřetelně – jde o ochranná ustanovení týkající se typicky spotřebitelů (§ 1812 odst. 1 o. z.), nájemců bytů najatých k bydlení (§ 2235 odst. 1 o. z.) nebo zaměstnanců (§ 1a odst. 2, § 4a, § 363 zák. práce) a do jisté míry i obchodních zástupců, jejichž závislost v profesním postavení a možnosti obstarání výdělku zákonodárce pod vlivem evropského práva do jisté míry přirovnal k pozici zaměstnanců (§ 2519 odst. 2 o. z.).

Vedle toho však existují i ustanovení, která rovněž sledují ochranu osob v slabší pozici, o jejichž kogentní povaze nelze pochybovat právě se zřetelem k důrazu veřejného pořádku na skupinovouochranu těchto osob. Jde o četná ustanovení sledující ochranu nezletilých dětí, osob se zdravotním postižením, zvláště pokud jde o duševní zdraví, nebo osob v sociálních situacích, kdy je zřejmé riziko nedostatku svobodného rozhodnutí. Není např. pochyb o kogentní povaze právních pravidel, že rodič nemůže výkon svého práva udržovat osobní styk s dítětem přenést na jinou osobu (§ 887) nebo že se na péči o dítě a jeho výchově podílí kromě rodiče i ten, kdo s nimi žije ve společné domácnosti, byť rodičem dítěte není (§ 885). Stejně tak nemůže vzniknout nejistota o donucující povaze § 2066 o rozsahu způsobilosti osob omezených ve svéprávnosti darovat nebo přijmout dar nebo o kogentnosti právního pravidla druhé věty § 2875 o. z. nebo druhé věty § 2997 o. z.

Další směřování veřejného pořádku sleduje obecný zájem na právní jistotě a bezpečí. Jde zejména o účinky projevů vůle vůči osobám nezúčastněným na právním jednání jiných osob. V mnoha případech jde o právní pravidla mravně indiferentní. Z hlediska dobrých mravů je lhostejné, zdali právnická osoba vzniká založením nebo zápisem do veřejného rejstříku, zdali se člen statutárního orgánu právnické osoby zapisuje do téhož rejstříku, zda je takový rejstřík veřejně přístupný či zda je přístupný osobě, která na tom prokáže právní zájem, nebo zdali se vlastnického práva při převodu vlastnictví k pozemku nabývá účinností smlouvy, nebo vkladem do veřejnoprávní evidence, popřípadě určení, která práva se promlčují a která podléhají prekluzi. Stejně tak je – posuzováno kritériem dobrých mravů – z tohoto hlediska neutrální nařízení, že objektivní lhůta v § 1008 odst. 1 o. z. je roční, v § 1047 odst. 1 o. z. šestitýdenní, v § 1059 odst. 2 o. z. čtyřměsíční nebo v § 1154 odst. 1 o. z. desetiletá. Přesto není pochyb, že všechna tato ustanovení vylučují autonomní normotvorbu. Účelem těchto a jim podobných právních pravidel je naplnění potřeby po právní jistotě.

Existuje nejeden případ, kdy lze dospět k závěru, že právní úprava je kogentní, vzhledem k synchronnímu působení několika ukazatelů. Např. § 1110 o. z. stanoví, že nabyvatel vlastnického práva od neoprávněného není po dobu tří let chráněn ve své dobré víře proti skutečnému vlastníku, pokud ten pozbyl věc ztrátou nebo svémocným odnětím. K závěru o kogentním charakteru nevede jen odkaz na veřejný pořádek, ale také výslovné znění § 978 o. z., podle něhož nelze ujednáním zasáhnout do práv třetích osob, pokud to zákon nepřipouští. Úsudek o donucující povaze § 887 o. z., podle něhož rodič nemůže svěřit jiné osobě výkon svého práva udržovat s dítětem osobní styk, justifikují vedle veřejného pořádku také dobré mravy. Poslední věta § 1759 o. z., podle které smlouva zavazuje kromě smluvních stran jiné osoby jen v případech stanovených zákonem, je kogentní především vzhledem k direktivě § 1 odst. 2 o. z. nenarušit veřejný pořádek sledující obecný zájem na nerušeném fungování společnosti, jemuž vedle jiných zásad, na nichž společnost bezvýhradně trvá, odpovídá především zásada, že ani srovnalou vůlí dvou osob nelze zasahovat do právního postavení třetí osoby, ledaže jim k tomu vystaví zvláštní legitimaci výslovná zákonná úprava.

VII. Výslovný zákaz zákona

Obecná kritéria odkazující na dobré mravy nebo veřejný pořádek doplňují dvě konkrétní měřítka. Prvním z nich je zákonný zákaz. Podle první části věty § 1 odst. 2 o. z. si osoby mohou ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona, pokud to zákon výslovně nezakazuje. Důraz na výslovnost zákazu má svůj vzor v § 2 odst. 3 obč. zák. z r. 1964 (resp. v jeho novele č. 509/1991 Sb.). Kogentní ustanovení zákona jsou tedy především ta, z nichž je dobře patrný zákaz ujednat si něco jiného.

Tento zákaz je vyjádřen různými způsoby. To buď přímo, tj. slovy »zakazuje se« a podobnými, anebo nepřímo, ale přesto zjevnou reprobací, např. stanovením neplatnosti nebo výrazem »nepřihlíží se« apod. Kde příslušné ustanovení obsahuje přímo tvary slov: zákaz, zakazuje se, neplatný, neplatnost nebo nepřihlíží se, nejsou obtíže rozpoznat kogentní charakter. V případech, kdy se v jednotlivém ustanovení objevují slovesa »nesmět«, nebo »muset«, anebo příslovce »nelze«, je potřebné zkoumat smysl a účel právní úpravy, abychom dospěli k závěru o povaze ustanovení, byť to ani v těchto případech není obzvlášť složité.

1. Výrazy »zakazuje se« nebo »zákaz«

Občanský zákoník omezuje autonomii vůle výslovným použitím slov »zákaz« nebo slovesy vyjadřujícími zákaz v dokonavém nebo nedokonavém tvaru. Např. § 145 o. z. zakazuje založit právnickou osobu k tam uvedeným účelům (obdobně § 306 odst. 2 o. z.), § 452 o. z. zakazuje udělit prokuru právnické osobě, § 529 o. z. omezuje emitenta při určení lhůty k odevzdání cenného papíru, § 1315 o. z. zakazuje určitá ujednání v zástavní smlouvě, § 2178 o. z. nebo § 2351 o. z. zakazují převést na kupujícího nebo na pachtýře určitá práva z průmyslového nebo duševního vlastnictví, § 2519 odst. 1 o. z. zakazuje odchýlit se od taxativně vypočtených ustanovení o obchodním zastoupení a v § 2975 o. z. se zakazuje ujednat konkurenční doložku na dobu neurčitou nebo na dobu určitou delší pěti let.

V některých ustanoveních o. z. najdeme slovo »zákaz«, např. v § 1097 o. z. se pod nadpisem (marginální rubrikou) »Zákaz vydržení« zapovídá vydržení mezi zastoupeným a zákonným zástupcem, mezi opatrovníkem a opatrovancem a mezi poručníkem a poručencem. Rovněž z tohoto ustanovení je zřejmá jeho kogentní povaha, neboť z něj plyne, že si dotčené osoby nemohou ujednat opak. Avšak ne v každém případě, kdy se v určitém ustanovení normuje o zákazu, půjde o vyjádření donucující povahy. Např. ustanovení o zákazu konkurence (§ 432 o. z.) je dispozitivní, protože již gramatický výklad jeho odstavce 1 vede nutně k závěru, že se od zákonného zákazu odchýlit lze. V jiných případech (např. § 1761, § 2275 odst. 2 nebo § 2633 o. z.) se sice normuje o zákazu, avšak o zákazu ujednaném, nikoli o zákazu zákonodárcově.

2. Výrazy »nepřihlíží se«, »nemá právní účinky«  nebo »hledí se, jako by se nestal« a jim podobné

Často se v občanském zákoníku vyskytuje obrat, že se k některým projevům vůle nepřihlíží. Např. podle § 16 o. z. se nepřihlíží k vzdání se právní osobnosti nebo svéprávnosti. Podle § 262 odst. 1 o. z. se nepřihlíží k ustanovení spolkových stanov, pokud určí, že členy kontrolní komise jmenuje a odvolává statutární orgán spolku. Podle § 855 o. z. se rodiče a dítě nemohou vzdát vzájemných práv a povinností, a pokud to učiní, nepřihlíží se k tomu. Podle § 1195 o. z. se nepřihlíží k právnímu jednání společenství vlastníků, kterým zajistí dluh jiné osoby. Podle § 2168 o. z. se nepřihlíží k ujednání prodávajícího s kupujícím, které zkracuje dobu pro uplatnění práv z vadného plnění. Podle § 2235 odst. 1 o. z. se nepřihlíží k ujednáním zkracujícím práva nájemce bytu nebo domu v případě, že je byt nebo dům pronajat k zajištění bytových potřeb nájemce. Podle § 3056 odst. 1 o. z. se nepřihlíží k ujednáním vylučujícím nebo omezujícím vzájemná předkupní práva vlastníků pozemku a stavby. V těchto případech se nelze od příslušných ustanovení ujednáním stran odchýlit, ani je nelze z vůle stran vyloučit. Tedy v těch případech, kdy jednotlivá ustanovení zákoníku obsahují tento výraz, popřípadě kdy stanovují, že určitý projev vůle nemá právní účinky (např. § 1574, § 2530 odst. 3, § 2728 odst. 2 nebo § 2729 odst. 1 o. z.) nebo že nemá účinky (§ 453, 1225, 1883), anebo že se na něj hledí, jako by se nestal (např. § 155 odst. 1), jde o ustanovení kogentní.

3. Stanovení neplatnosti

Kogentní se zřetelem k výslovnému zákazu odchýlit se – jsou dále ustanovení prohlašující konkrétní projevy vůle za neplatné. Tak tomu je např. v ustanoveních § 580 až 584, § 1489 odst. 1, § 1493 odst. 1, § 1494 odst. 1, § 1581, § 1796, § 1800 odst. 2, § 1864, § 2967 odst. 1, § 2286 odst. 2, § 2518 odst. 1 nebo v § 2764 o. z. aj.

Ke stejnému závěru vedou i formulace prohlašující určitý projev vůle za platný, jen pokud splní určité podmínky. Např. podle § 1800 odst. 1 o. z. je obtížně čitelná doložka v adhezní smlouvě platná, pokud slabší straně sice působí újmu, ale silnější strana prokáže, že význam doložky byl slabší straně dostatečně vysvětlen. Podle § 2058 odst. 2 o. z. je darování věci, kterou dárce nemá, platné, pokud se dárce ve smlouvě zaváže věc nabýt. I v těchto a jim podobných případech je snadná indikace kogentního práva. Např. v druhém případě je kogentní právní pravidlo: Daruje-li dárce obdarovanému věc, kterou ještě nemá, musí se v darovací smlouvě zavázat, že věc nabude, jinak je darovací smlouva neplatná. Obdobně např. v případech upravených v § 2242 odst. 2, § 2366 odst. 1 nebo v § 2887 o. z.

Opačný závěr je však na místě, plyne-li ze samotného ustanovení něco jiného. Příkladem může být prvá věta § 582 odst. 1 o. z.: „Není-li právní jednání učiněno ve formě ujednané stranami nebo stanovené zákonem, je neplatné, ledaže strany vadu dodatečně zhojí.“ I když si tedy strany z vlastní vůle zvolí pro právní jednání písemnou formu a v této formě uzavřou např. smlouvu o dílo a zvláštní klauzulí vyloučí možnost změnit smlouvu v jiné formě (srov. § 564 o. z.), a přesto se následně dohodnou o změně smluvních ujednání jen ústně – např. si ujednají cenu díla v jiné výši a namísto jednorázového vyrovnání ceny ujednají její placení ve splátkách – je následek neplatnosti dohody o změně smlouvy stanoven dispozitivně, protože jej strany mohou popřít, a to nejen odstraněním nedostatku formy, ale i konkludentně – poskytnutím a přijetím plnění (§ 582 odst. 2 o. z.).

Řidčeji než s adjektivem »neplatný« se v zákoníku setkáme s užitím substantiva »neplatnost« ve stejném významu. Tak je např. z formulace o „neplatnosti rozhodnutí orgánu spolku pro jeho rozpor se zákonem nebo stanovami“ v § 258 o. z. zřejmé, že zákon kogentně stanoví, že rozhodnutí orgánu spolku odporující zákonu nebo stanovám není platné.

4. Výrazy »nesmí«, »nemůže«, »nelze« nebo »musí«

Zákaz (anebo příkaz, z něhož plyne zákaz jednat jinak) lze vyjádřit s použitím sloves »nesmět«, »nemoci« nebo »muset« nebo příslovce »nelze«. Názor, že „pro určení dispozitivního charakteru právní normy není vůbec rozhodující, zdali její dispozice obsahuje imperativní modality normativnosti, projevující se ve slovech »musí«, »nemůže« nebo »nelze«,[58] má opodstatnění potud, že kategoričnost těchto slov dostatečně nevypovídá o kogentní nebo dispozitivní povaze právní normy sama o sobě. Uvedené modality mohou sice indikovat kogentnost, ale k závěru, zda tomu tak je skutečně, je nezbytná další analýza. Zpravidla nepůjde o náročné myšlenkové operace.

Pokud jde o užití slovesa »nesmět« v příslušném ustanovení, nevzniknou pochybnosti v případech dále uvedených. Např. § 353 a 355 o. z. stanovují, v kterých případech nadace nesmí poskytnout nadační příspěvek. Podle § 132 o. z. nesmí být název právnické osoby klamavý a podle § 455 o. z. nesmí podnikatel, který nemá obchodní firmu, připojit k svému jménu klamavé dodatky. Ustanovení § 737 o. z. nařizuje, že se vypořádání společného jmění manželů nesmí dotknout práv třetí osoby. Podle § 750 odst. 1 o. z. nesmí dohoda manželů o naložení s domem nebo bytem, kde se nachází jejich rodinná domácnost, zhoršit postavení jejich společného dítěte, které nenabylo plné svéprávnosti, žije s manžely v rodinné domácnosti a vůči kterému mají manželé vyživovací povinnost. Podle § 1194 odst. 1 o. z. nesmí společenství vlastníků podnikat. Tady je zcela jisté, že jde o kogentní právní pravidla.

Pokud jde o užití slovesa »nemůže«, je nutné především uvést, že někdy vyjadřuje fakticitu: např. nemožnost číst nebo psát (§ 40, 563, 1535, 1548 o. z.), být biologickým otcem (§ 793 o. z.), pečovat o dítě (§ 953 odst. 1 o. z.), nemožnost stavět nebo provádět stavební práce (§ 1022 odst. 1, § 1289 odst. 2 o. z.) nebo nemožnost rozdělit společnou věc (§ 1144 odst. 1 o. z.) či věc vrátit (§ 2151 odst. 3 o. z.) apod.

V řadě případů však totéž slovo znamená zákaz chovat se určitým způsobem a v některých z nich jde nepochybně o zákaz kogentní. Příklady mohou být tyto: Podle § 191 odst. 3 o. z. nemůže ze své funkce odstoupit likvidátor jmenovaný soudem. Podle § 211 odst. 1 o. z. nemůže jediný člen korporace v ní ukončit své členství z vlastní vůle. Podle § 217 odst. 1 o. z. nemůže být podnikání hlavní činností spolku. Podle § 408 o. z. nemůže být ředitel ústavu členem správní rady a podle § 473 o. z. nemůže být opatrovník členem opatrovnické rady. Podle § 1061 o. z. si nálezce nemůže přivlastnit nález podle zákonných ustanovení o nálezu, pokud porušil své povinnosti. Podle § 1496 o. z. nemůže zůstavitel pořídit závětí společně s jinou osobou. Podle § 1622 o. z. si nemůže odkazovník převést právo na odkaz před smrtí zůstavitele. Podle § 2018 o. z. nemůže věřitel po ručiteli nic žádat, pokud ručitele nepřijal.

Stejnou funkci jako slovesa »nesmět« nebo »nemoci« má v řadě případů i modální predikativum »nelze«. Např. podle § 63 o. z. nelze jmenovat opatrovníkem osoby tam vyjmenované. Podle § 128 o. z. nelze zrušit zápis právnické osoby, která již vznikla, do veřejného rejstříku. Podle § 285 o. z. nelze změnit nebo zrušit smlouvu o fúzi, pokud byla fúze zapsána do veřejného rejstříku. Podle § 718 odst. 3 o. z. nelze smlouvou o manželském majetkovém režimu vyloučit nebo změnit ustanovení o obvyklém vybavení rodinné domácnosti, pokud manželé v takové domácnosti žijí. Podle § 1480 o. z. nelze převést dědické právo, které má teprve vzniknout. Podle § 1790 o. z. nelze závazek změnit bez ujednání věřitele a dlužníka. Podle § 1818 o. z. nelze se spotřebitelovým právem odstoupit od smlouvy spojit postih. Podle § 1925 o. z. se nelze domáhat z jiného právního důvodu toho, čeho lze dosáhnout uplatněním práva z vadného plnění. Podle § 2236 o. z. nemůže být nájemci na újmu, pokud mu byl pronajat k bydlení prostor, který k bydlení není určen. Podle § 2374 odst. 1 o. z. se autor nemůže vzdát práva na dodatečnou přiměřenou odměnu.

Obdobné je to s užitím slovesa »muset« – vyjadřuje příkaz, z něhož implicitně plyne zákaz postupovat jiným způsobem. Např. § 254 odst. 2 o. z. stanoví, jaké náležitosti musí obsahovat zápis z členské schůze. Podobně z § 515 o. z. jasně vyplývá, že podmínkou existence innominátního cenného papíru je určení práva spojeného s cenným papírem a údaj o emitentovi, že je tudíž zakázáno vydat nepojmenovaný cenný papír bez těchto náležitostí. Váhat nelze ani nad povahou právního pravidla § 1122 odst. 2 o. z. stanovujícího, že ujednání spoluvlastníků o velikosti spoluvlastnických podílů odlišně od zákonné dispozice musí splňovat náležitosti stanovené pro velikost podílu.

V případech, kdy zákon použil slov »nesmí«, »nemůže«, »musí«, »nelze« v jednotlivých ustanoveních, je nutné analyzovat míru jejich závaznosti z hlediska osobního i věcného. Můžeme to demonstrovat např. na § 2452 o. z., podle kterého zprostředkovatel nesmí navrhnout zájemci uzavření smlouvy s osobou, o níž má důvodnou pochybnost, zda splní řádně a včas povinnosti ze zprostředkované smlouvy. Je zřejmé, že zprostředkovatel se o své vůli od tohoto pravidla odchýlit nesmí. Ale stejně tak je zřejmé, že nic nebrání zájemci, aby na sebe vzal riziko nespolehlivosti osoby, s níž má být uzavřena zprostředkovaná smlouva, a ujednal se zprostředkovatelem, že mu může, popřípadě dokonce musí, zprostředkovat uzavření smlouvy i s takovou třetí osobou, o níž bude mít pochybnost, zda řádně a včas splní. Poměřováno ustanovením § 1 odst. 2 o. z. jde tedy o ustanovení dispozitivní.

Podobně, pokud § 1280 odst. 1 o. z. v části věty za středníkem stanovil, že oprávněná osoba nemůže pást na služebném pozemku více dobytka, než kolik ho může přezimovat s pící dodanou panujícím pozemkem, nic nebrání ujednat si při zřízení příslušné služebnosti nebo později něco jiného. Naproti tomu § 2251 odst. 2 o. z., kde se stanoví, že pronajímatel nesmí po nájemci vyžadovat jiná plnění než nájemné a zálohy nebo náklady na služby, je kogentní a pronajímatel si s nájemcem opak ujednat nemůže. To však nepoznáme z dikce citovaného ustanovení, ale z § 2235 odst. 1 o. z., podle něhož se nepřihlíží k ujednáním zkracujícím nájemcova práva. Jiný příklad může představovat § 2706 odst. 1 o. z. stanovující, že při úplatné smlouvě o důchodu nelze odstoupit od smlouvy pro neplacení dávek a požadovat vrácení úplaty. Tady je zřejmé, že příjemci důchodu nic nebrání, aby si s plátcem ujednal opak, a že tudíž jde o dispozitivní ustanovení. Odlišně je nutné posoudit jako kogentní první větu § 2801 odst. 3 o. z., podle které nelze povinné pojištění (vyjma životního) přerušit, pokud existují zákonné důvody jeho trvání, jak jasně plyne z druhé věty citovaného ustanovení. V těchto případech je na místě testovat ustanovení, u něhož se vyskytne pochybnost o jeho povaze, kritérii dobrých mravů a veřejného pořádku.

VIII. Právo týkající se postavení osob a právo na ochranu osobnosti

Zákazem ujednání porušující právo týkající se postavení osob míří § 1 odst. 2 o. z. na dvě oblasti zákonné úpravy. Předně jde o úpravu osobního stavu,[59] tj. o úpravu statusových otázek. Za druhé pak o úpravu práva na ochranu osobnosti (§ 81 a násl., § 2898 o. z.). Ve formulaci „právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti“ je ochrana osobnosti výslovně vytknuta právě proto, aby se zabránilo zužování zákazu jen na problematiku osobního statusu.

Na tuto část ustanovení navazují některá další zákonná nařízení. Zejména jde o § 16 o. z., podle kterého se nelze vzdát právní osobnosti ani svéprávnosti ani zčásti, o § 19 odst. 2 o. z., který vylučuje zcizení nebo vzdání se přirozených práv spojených s osobností člověka a který připouští jejich omezení, jen pokud se taková omezení nepříčí zákonu, dobrým mravům nebo veřejnému pořádku. Z pojednávaného hlediska je významný i § 2898 o. z. odnímající právní účinky jak ujednáním vylučujícím nebo omezujícím předem povinnost k náhradě újmy způsobené člověku na jeho přirozených právech, tak i projevům vůle, jimiž se člověk v těchto případech náhrady újmy vzdává.

1. Statusové otázky

O kogentní povaze zákonné úpravy osobního stavu nelze mít pochybnosti. V tomto aspektu jde o dílčí průmět důrazu občanského zákoníku na respekt k veřejnému pořádku.[60] Předně se mezi statusové otázky zahrnuje problematika vzniku a zániku právní osobnosti, včetně rozsahu způsobilosti k právům a povinnostem a problematika způsobilosti právně jednat a deliktní způsobilosti. Do této kategorie spadá i rozlišení českých a zahraničních osob, pro něž není relevantní otázka státní příslušnosti, resp. státního občanství, ale domicil. Mezi statuta personalia ovšem úprava státního občanství patří. Občanský zákoník však nezná pojem »cizinec«,[61] byť jde o pojem v určitých dílčích aspektech důležitý i pro soukromoprávní úpravy mimo rámec mezinárodního práva soukromého,[62] které cizince definuje v § 26 odst. 1 z. m. p. s. jako osobu, která není státním příslušníkem České republiky.

Další statusové otázky spojené s člověkem jsou v zásadě také vyjasněny. Úprava statusových otázek člověka zahrnuje ustanovení o vzniku jeho právní osobnosti (včetně ustanovení o nasciturovi) a o jejím zániku (včetně úpravy důkazu smrti, domněnky smrti a prohlášení za nezvěstného), úpravu nabývání svéprávnosti, emancipace, omezení svéprávnosti a dalších podpůrných opatření při narušení způsobilosti právně jednat, deliktní způsobilosti, úpravu změny pohlaví, jakož i jména a bydliště, dále pak určení příbuzenství a švagrovství, status osob blízkých, úpravu vzniku, zániku, zdánlivosti a neplatnosti manželství nebo registrovaného partnerství, určování a popírání rodičovství, vzniku a zrušení osvojení, vzniku a zániku opatrovnictví, poručenství a pěstounství. Se statusem rodičovství je spojen stav rodičovské odpovědnosti, zahrnující katalog povinností a práv rodičů vůči dítěti (§ 858 a 869 o. z.). Úpravy vzniku a zániku rodičovské odpovědnosti (§ 856 o. z.), pozastavení jejího výkonu nebo rozhodnutí o výjimce z pozastavení výkonu rodičovské odpovědnosti (§ 868 odst. 2 o. z.), omezení výkonu rodičovské odpovědnosti a omezení rodičovské odpovědnosti (§ 870 o. z.), jakož i zbavení rodičovské odpovědnosti (§ 871 o. z.) spadají nepochybně do kategorie statusových práv.

Pokud jde o statusové právo vztažené k právnickým osobám, pozorujeme zejména v praxi a zvláště směrem k obchodním korporacím tendence k extenzi.[63] Zkoumáme-li právní úpravu právnických osob, praktika v prvé řadě zajímá, co je z této úpravy kogentní a co dispozitivní. Zda je určitá úprava kogentní proto, že jde o statusovou otázku,[64] anebo z jiného důvodu, stojí do jisté míry stranou. Přesto má smysl se touto otázkou zabývat.

Z důvodů statusového práva je kogentní především úprava právní osobnosti právnických osob (§ 20 a 118 o. z.) a stanovení jejich typů (korporace, fundace, ústav, popř. dalších typů upravených mimo občanský zákoník) a právních forem, včetně úpravy změny právní formy právnické osoby. Do statusových otázek spadá rovněž úprava vznikání a zanikání právnické osoby, tj. úprava jejího ustavení založením nebo zřízením a jejího zrušení a zániku, včetně stanovení zákonných důvodů a způsobů zrušení právnické osoby i jeho revokace (§ 170 o. z.) a úpravy zrušení výmazu při obnovení právnické osoby (§ 209 o. z.),[65] jakož i úprava neplatnosti právnické osoby (§ 129 o. z.). Osobně jsem nakloněn tvrdit, že rovněž stanovení, která osoba je vlivnou a ovlivněnou, ovládající a ovládanou nebo řídící a řízenou náleží do sféry statusového práva.

Záležitostí statusového práva je úprava názvu a sídla právnické osoby, jejího účelu a předmětu činnosti; statusovou otázkou souvisící s účelem a předmětem činnosti je i určení veřejné prospěšnosti právnické osoby. S právní osobností právnické osoby je úzce spojena rovněž zákonná úprava způsobu, jak je za ni projevována vůle. Proto mezi statusové otázky patří úprava statutárního orgánu právnické osoby: u řady právních forem právnických osob je stanovení, který orgán právnické osoby je statutární a jak se vytváří, záležitostí přímé a často unifikované zákonné úpravy, jsou však také právnické osoby, kdy je takové určení ponecháno na zakladatelském právním jednání a volnosti rozhodnutí zakladatelů (jde např. o spolky, politické strany a politická hnutí, odborové organizace a organizace zaměstnavatelů nebo církve a náboženské společnosti); jsou i případy, kdy zákon nabízí zakladatelům v uzavřeném výčtu alternativy, např. u s. r. o., u malých družstev (§ 726 z. o. k.).

Obdobně jako je tomu u svéprávnosti člověka řadí se k úpravě osobního statusu právnické osoby také úprava způsobu, jak statutární orgán za právnickou osobu právně jedná, a rozsahu, v jakém jedná, a rovněž přičítání protiprávních činů zástupců právnické osoby jí samotné. To platí i pro orgány nebo osoby zastávající funkce co do působnosti se statutárním orgánem srovnatelné (likvidátor, opatrovník). Pokud jde o úpravu rozsahu a způsobu zastupování právnické osoby jejími orgány, souhlasím s Havlem, že se v tomto směru statusové právo jako právo kogentní vztahuje k vnějším projevům za právnickou osobu (srov. § 162 o. z.), protože pro vnitřní rozhodovací procesy uvnitř právnické osoby „zákon předpokládá, že pravidla pro tvorbu vůle si zřizovatel může vymezit sám“.[66] Kromě § 151 odst. 1, § 163 a 164 o. z. vzpomínaných Havlem na uvedeném místě lze dále poukázat např. na § 156 odst. 2 nebo na § 158 o. z.

Tím se otevírá mimořádně závažná otázka, nakolik můžeme s odkazem na statusové otázky dovozovat kogentnost zákonné úpravy vnitřních poměrů právnické osoby. Pelikánovi dávají k dispozici úvahu, že právem týkajícím se postavení osob jsou „v oblasti právnických osob pak zřejmě i ustanovení určující vnitřní právní uspořádání jednotlivých forem právnických osob“[67] a Melzer s Téglem dovozují, že „normy upravující postavení (status) osob jsou normy, které upravují základní právní výbavu osoby“ s tím, že „u právnických osob sem pak spadá i vnitřní struktura orgánů, jejich působnosti a pravidla jednání apod.“[68]

Vytkněme nejprve samozřejmost, že jinak je zapotřebí nahlížet na právnické osoby práva veřejného a jinak na právnické osoby vytvářené projevem soukromé vůle. Další úvaha směřuje výhradně k těm druhým. Jakkoli praktici nemají příliš rádi historické exkurzy, pokládám za vhodné uvést citované myšlenky do kontextu se stavem a vývojem právního myšlení v našem prostředí. Myšlenkové schéma, které nastavil občanský zákoník  z r. 1964, tj. že „dovoleno je, jen co je dovoleno“,[69] zesílené ve vztahu k právům a povinnostem ekonomicky aktivních subjektů úpravou hospodářského zákoníku a zákoníku práce, nezmizelo mávnutím kouzelného proutku. Obchodní zákoník se sice přihlásil hlasem svých tvůrců k „široké dispoziční volnosti podnikatelů“[70] a k „co nejširší smluvní volnosti“,[71] nicméně brzy převládla myšlenka, že převážně dispozitivní je obsah části třetí obch. zák., zatímco ostatní části zákoníku jsou převážně kogentní.

Třebaže již v polovině 90. let upozorňoval Dědič na nezbytnost jemnější úvahy vyšetřením povahy ustanovení,[72] subsidiární působení § 2 odst. 3 starého občanského zákoníku a jeho poukaz na povahu ustanovení měly retardační účinky. Právě ve vztahu k obchodním společnostem a družstvům se v praxi projevila tendence k přístupu „dovoleno je, co je dovoleno“ a snaha zdůvodňovat kogentní povahu zákonné úpravy jejich vnitřních poměrů a rozhodovacích procesů s odkazem na „statusové věci“.[73] To neznamená, že by např. zákonná úprava vyloučení společníka ze společnosti s ručením omezeným podle § 204 z. o. k. není nebo neměla být absolutně kogentní nebo že úprava rozhodování valné hromady akciové společnosti v § 415 z. o. k. nemá nebo neměla by být relativně kogentní.

Klade se však otázka, zda donucující povahu těchto zákonných úprav můžeme justifikovat odkazem na statusové otázky: to tím spíš, že se judikatorní argumentace ve prospěch tohoto stanoviska v recentní rozhodovací praxi zužovala toliko na odkaz na někdejší – před 1. 1. 2014 účinný – obsah § 9 odst. 3 písm. b) o. s. ř. Srov. např. posouzení právní povahy vyloučení člena z družstva v usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Cdo 4838/2009. Ukončení členství určité osoby v soukromé korporaci však neznamená nic víc, než že tato osoba není nadále vázána společenskou smlouvou (nebo stanovami, což je totéž) a přestává být smluvní stranou. Zpráva o vztazích podle § 66a obch. zák. (dnes § 82 a násl. z. o. k.) je popisem skutečnosti a její případný soudní přezkum testuje, nakolik popis skutečnosti odpovídá.[74] Ustanovení § 9 odst. 3 o. s. ř. má dnes již jiný obsah, o statusových věcech nenormuje a § 3, 27 a 85 z. s. ř. jsou formulovány odlišně. Stejně tak § 1 odst. 2 o. z. má jiný obsah než § 2 odst. 3 bývalého občanského zákoníku. To jsou skutečnosti, které je nutné brát v úvahu.

Metodologicky to nastiňují Štenglová, Havel a Kuhn úvahou, že „jinak je postavena otázka dispozitivnosti a kogentnosti pro obligační vztahy mezi společníky a jinak je dána v těch otázkách, které se týkají zákonné regulace struktury správy korporace a ochrany těch, kdo mají v konkrétních případech informační deficit.“[75] Nelze přitom pominout zásadu vnitřní autonomie právnických osob, chceme-li dospět k závěru, že určitá zákonná úprava vnitřních poměrů právnické osoby soukromého práva je kogentní, musíme to zargumentovat s odkazem na § 1 odst. 2 o. z. a s respektem k principu legální licence i ústavním limitům zákonodárcovy možnosti svobodu omezit. Právo upravující postavení právnické osoby nezahrnuje její vnitřní řád. To přirozeně nebrání, aby některá zákonná pravidla regulující vnitřní poměry právnické osoby byla uznána za kogentní z jiných právních důvodů, než z odkazu na statusovou otázku. Také v těchto případech se však hodí pomyslit, že zásada autonomie vůle nezůstává stát před branou korporačního práva.

2. Ochrana osobnosti

Ust. § 1 odst. 2 o. z. zakazuje ujednání porušující právo na ochranu osobnosti. Nejde tedy jen o statusové otázky, ale i o další hodnoty spojené neoddělitelně s člověkem. Zákaz se pojí především s § 19 o. z., jehož konstrukce staví ve shodě s čl. 85 odst. 2 Ústavy a preambulí Listiny na existenci přirozených práv člověka. Těchto práv se nelze vzdát a nelze je ani zcizit. Lze je však smluvně omezit v míře, která se nepříčí dobrým mravům, zákonu nebo veřejnému pořádku. Jistěže člověk může smluvně omezit např. své právo na soukromí, a někdy i dost výrazně (srov. různá reality shows), jakkoli i tu platí nějaké limity, nemůže se však práva na soukromí zcela vzdát.

IX. Kritéria kogentnosti a dispozitivnosti mimo paradigma § 1 odst. 2 o. z.

Ust. § 1 odst. 2 o. z. a další právní pravidla z něj odvozená (§ 978, 1812 odst. 1, § 2235 odst. 1, § 2519 odst. 2 o. z.) staví jako na jednom z podstatných znaků na ujednání osob („… mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona …“). V tomto ohledu navazuje na koncept dosavadních úprav.[76] Případy mimo ujednání alespoň dvou osob nespadají pod úpravu § 1 odst. 2 o. z. Leč i v takových případech je nutné zkoumat, co je pro recipienta normy závazné do té míry, že se od zákonného právního pravidla odchýlit nemůže.

Předně jde o regulace jednání jedné osoby, není např. pochyb, že se jednotlivec nemůže odchýlit od § 24 o. z. a jednostranně vyloučit vlastní odpovědnost za své jednání, že se vlastník nemůže odchýlit od právního pravidla druhé věty § 1012 o. z. nebo nálezce od § 1052 o. z., že zůstavitel nemůže platně pořídit závětí mimo zákonná pravidla o náležitostech testamentu atd. V tom směru nemá občanský zákoník obecné pravidlo srovnatelné s § 1 odst. 2 o. z. Vodítko k určení, co je pro jednotlivce závazné, má svůj základ v ústavním řádu (čl. 1 a 4 Listiny) a na úrovní obecného občanského práva zvláště v § 3 o. z. (zejména srov. § 3 odst. 1 in fine).

Dále pak jde o zákonná ustanovení sledující řádné fungování veřejné moci. I v občanském zákoníku najdeme ustanovení zakládající pravomoc orgánů veřejné moci nebo upravující jejich činnost.[77] Nemůže být pochyb, že kogentní povahu mají např. právní pravidla § 44 o. z. nařizujícího soudu, aby přihlédl i k neplatnému předběžnému prohlášení, § 379 odst. 2 o. z. o nabytí likvidačního zůstatku nadace místně příslušným krajem, § 986 odst. 1 o. z. ukládající orgánu, který vede veřejný seznam, vymazat poznámku spornosti, pokud žadatel ani do dvou měsíců nedoloží, že své právo uplatnil u soudu, § 1053 odst. 1 o. z. ukládající obci vyhlásit nález, § 1141 o. z., podle něhož se rozhodnutím orgánu veřejné moci nabývá vlastnické právo dnem určeným v rozhodnutí, jinak dnem právní moci rozhodnutí, nebo § 2869 o. z., který stanoví, že soud právo na pojistné plnění nepřizná, pokud pojistitel namítne, že osoba, které vzniklo na pojistné plnění právo, oznámila vznik škodné události opožděně, a řada dalších obdobného zaměření.

Do této skupiny patří i zmocňovací ustanovení, resp. ustanovení o prováděcích předpisech (§ 1222, 1820, 1854, 1856 nebo § 2249 o. z.). Kogentní povaha těchto úprav, pokud jde o úkoly orgánů veřejné moci při jejím výkonu, ovšem nevyplývá z § 1 odst. 2 o. z. Toto ustanovení na výkon veřejné moci nedopadá: orgán vykonávající veřejnou moc (např. soud, obec, katastrální úřad nebo jiný správní orgán) není osobou ve smyslu § 1 odst. 1 o. z., ani stranou ve smyslu § 1 odst. 2 o. z. Podstatný význam v daném směru mají čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny. Obsah ustanovení občanského zákoníku zakládajících pravomoc orgánů veřejné moci a upravujících uplatňování veřejné moci tedy sleduje naplnění kritéria veřejného pořádku, ale jejich kogentní povaha se odvíjí od pořádku ústavního.

X. Namísto závěru

„Nad jiné významný je vývojový spor mezi svobodou osobní a společenskou vázaností. (…) Změna forem otroctví nestojí za práci. Chceme ven ze začarovaného kruhu. Zajatá veverka skáče v pohyblivém válci a snad myslí, že běží kupředu. Ale my chceme ven z válce: do lesa.

Starý Hobbes to jistě s lidmi nemyslil zle. Říkal jim: »Dejte se vést, vy hlupáčkové. Stát vám řekne, co je blaženství a vrazí vás tam sám, nepůjdete-li po dobrém. Ukáže vám, jak budete chodit, jak jíst, jak spát, jak myslit, aby zavládlo štěstí.« Takový vševládný stát (ať jakékoli formy) roztáhne po zemi svou právní síť. A člověk bude běhat jako zajíc sem a tam, aby našel v síti díru nebo větší oko, aby se dostal na místečko, kde by si oddechl (…) a zašeptal: »Zaplať pámbu, tady jsem sám, tady si zaskotačím.« A hle, už vrhají novou síť, spravují díry, zužují oka a poddaní (…) už neskáčou, jen lezou pod vzornou ochrannou sítí.

Nejlaskavější poručník se zhnusí, je-li jeho laskavost příliš dotěrná. Nevděčný svěřenec ho udeří pěstí, aby na chvíli byl svoboden, aby si třeba mohl odřít kůži, narazit bouli – z vlastního, svobodného rozhodnutí. Nevolnictví hromadí vzdor, ochuzuje, zotročuje život a budí nezkrotnou touhu po svobodném, odvážném, riskantním jednání na vlastní odpovědnost. (…) Otrocké duše si libují v poddanství a říkají: »Dobrý je pán, dává nám najíst, vodí nás na provaze, by se nám nic nestalo.« Ale svobodní duchové zvedají pěsti proti svému – dobrodinci.

(…) Vývoj může svazovat a dusit, ale má tisíce možností, aby uvolňoval sítě a vychovával lidi ke svobodě, k zmužilosti a síle. Pozorujte naše vlastní zákonodárství z toho hlediska a dávejte pozor, abychom na místě svobody netvořili – nové formy nevolnictví. Také organizace je dobrý služebník – ale strašný, strašnější, protože nezranitelný pán.“[78]

 

Autor působí na Vysoké škole manažerské informatiky, ekonomiky a práva, a. s. Praha, a Ústavu státu a práva AV ČR, Praha.

Tento příspěvek byl přednesen v rámci XXIII. Karlovarských právnických dní v červnu 2015. 



[1] Např. Melzer, F. – Tégl, P. in Melzer, Filip – Tégl, Petr et al.: Občanský zákoník. Velký komentář, Sv. I, Leges, Praha 2013, str. 131 a násl.; Eliáš, K. in Eliáš, Karel et al.: Občanské právo pro každého, 2. vydání, Wolters Kluwer, Praha 2014, str. 25 a násl.

[2] Zach, Tomáš: Dispozitivnost soukromého práva, str. 5 (online) dostupné na http://www.prf.cuni.cz/tomas-zach-1404045925.html (21. 12. 2014).

[3] Knapp, Viktor: O právu kogentním a dispozitivním (a také o právu heteronomním a autonomním), Právník, CXXXIV, 1995, str. 4.

[4] Např. Heyrovský, Leopold: Instituce římského práva, 2. vydání, J. Otto,  Praha 1894, str. 9.

[5] Např. Beran, Karel in Dvořák, Jan – Švestka, Jiří – Zuklílnová, Michaela  et al.: Občanské právo hmotné, svazek 1., Wolters Kluwer, Praha 2013, str. 133 a násl., nebo Melzer, F. – Tégl, P. in op. cit. v pozn. 1, str. 44 a násl.

[6] Např. Unger, Joseph: System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. I., Breitkopf und Härtel, Leipzig 1856, str. 53.

[7] Windscheid, Bernhardt: Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1., 5. vydání, Ebner und Seubert, Stuttgart 1879, str. 74.

[8] Savigny, Friedrich Carl, von: Systém des heutigen römischen Rechts, Bd. 1., Veit und Comp., Berlin 1840, str. 57 a násl., nebo Möslein, Florian: Dispositives Recht, Mohr Siebeck, Tübingen 2011.

[9] Eherlich, Eugen: Das zwingende und nichtzwingende Recht im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, G. Fischer, Jena 1899, str. 30.

[10] Dominik, Rudolf: Právo dispozitivné, Sborník věd právních a státních,  XVII (1916/1917), str. 37.

[11] Tégl, P. in Melzer, Filip – Tégl, Petr et al.: Občanský zákoník. Velký komentář, Svazek III., Leges, Praha 2013, str. 207.

[12] Knapp, Viktor, op. cit. v pozn. 3, str. 1.

[13] Pelikánová, Irena: Převod a přechod práv při prodeji podniku podruhé,  Právní rozhledy, IX, 2001, str. 430.

[14] Srov. Papinianovo ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D 2, 14, 38) nebo Ulpianovo privatorum conventio iuri publico non derogat (D, 50, 17, 45), tj. soukromé dohody neruší kogentní právo. (Římské právo neznalo výraz ius cogens a pod označením ius publicum rozumělo jak právo veřejné, tak i právo kogentní. Srov. např. Savigny, Carl Friedrich, von, op. cit. v pozn. 8, str. 60; podrobně k tomu Kaser, Max: Das römische Privatrecht.  1. Das altrömische, das vorkassische und klassische Recht, 2. vydání,  C. H. Beck, München 1971, str. 197 a násl.).

[15] Möslein, Florian, op. cit. v pozn. 8, str. 55.

[16] Jellinek, Georg: Všeobecná státověda, Jan Leichter, Praha 1906, str. 33 a násl.

[17] Mayr, Robert: Soustava občanského práva. Kniha prvá: Nauky obecné, 2. vydání, Barvič & Novotný, Brno 1929, str. 25.

[18] Merkl, Adolf: Obecné právo správní, Díl první, Orbis, Praha – Brno 1931, str. 160.

[19] Knapp, Viktor, op. cit. v pozn. 3, str. 2.

[20] Lazar, Ján in Lazar, Ján et al.: Občianske právo hmotné, Svazek 1., Iuris libri, Bratislava 2014, str. 106.

[21] Knapp, Viktor, op. cit. v pozn. 3, str. 4 a násl.; Pelikánová, Irena: Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. díl, Linde Praha, Praha 1998, str. 46 a násl.

[22] Např. Pelikánová, Irena – Pelikán, Robert in Švestka, Jiří – Dvořák, Jan – Fiala, Josef et al.: Občanský zákoník. Komentář, Díl I., Wolters Kluwer, Praha 2014, str. 15.

[23] § 81, 630, 636, 656, 1175, 1725, 1728, 2857, 2900, 3025.

[24] § 81, 709, 2898, 2956, 3004.

[25] Flume, Werner. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Das Rechtsgeschäft, 4. vydání, Springer verlag, Berlin – Heidelberg – New York – London – Paris – Tokyo – Hong-Kong – Barcelona – Budapest 1992, str. 6 an.

[26] Nejvyšší soud v rozsudku 3 Cdon 69/96 z 26. 6. 1997, Ústavní soud v nálezu IV. ÚS 1735/07 z 26. 2. 1998.

[27] Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 31 Cdo 2707/2007 ze 14. 10. 2009.

[28] Okresní soud ve Zlíně v rozsudku sp. zn. 46 C 111/2014 z 29. 7. 2014.

[29] Rozhodnutí Úřadu průmyslového vlastnictví sp. zn. O 131254 (Lady Diana).

[30] V tom směru mohou být inspirativní např. švýcarská doktrína a praxe, o níž obsáhle referuje Huguein, Claire in Honsell, Heinrich – Nedim, Peter Vogt – Wiegand, Wolfgang (eds.) et al.: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrechts. Obligationenrecht I. Art. 1 – 529 OR, 3. vydání, Helbing & Lichtenhahn, Basel – Genf – München 2003, str. 194 an.

[31] Srov. francouzské pojetí ordre public économique, o němž se v domácí literatuře podrobněji zmiňuje snad jen Salač, Jaroslav: Rozpor s dobrými mravy a jeho následky v civilním právu, C. H. Beck, Praha 2000, str. 131. Za klasickou práci k této problematice lze pokládat Farjat, Gérard: L’ordre public économique, Libraire générale de droit et de la jurisprudence, Paris 1963.

[32] Jakož i jeho současné mutace v podobě občanských zákoníků Belgie a Lucemburska.

[33] Např. § 36, 56, 57, 64 a 68 zák. č. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním, § 4 zák. č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích, § 8 zák. č. 207/2000 Sb., o ochraně průmyslových vzorů, § 5 zák. č. 3/2002 Sb., o církvích a náboženských společnostech, nebo § 4 zák. č. 441/2003 Sb., ochranných známkách. Obchodní zákoník odkazoval na veřejný pořádek v § 68a, a to – byť pod vlivem komunitárního práva – v obdobné věcné souvislosti jako § 26 všeobecného zákoníku občanského.

[34] Např. „zásady společného soužití“ v polské (čl. 140) nebo „zajištění obrany a bezpečnosti státu“ v ruské (čl. 1) kodifikaci. V Německu se při tvorbě BGB původně zamýšlelo postihnout neplatností právní jednání odporující dobrým mravům nebo veřejnému pořádku, posléze však, zvláště pod Zittelmannovým vlivem, byl odkaz na veřejný pořádek vypuštěn, nicméně ani tímto opatřením nebyla životnost důrazu na veřejný pořádek potlačena (srov. např. Flume, Werner, op. cit. v pozn. 25, str. 83, nebo Meyer-Maly, Theo in Säcker, Franz Jürgen et al.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. I., 3. vydání, C. H. Beck, München 1993, str. 1136. V naší literatuře popisuje genezi § 138 podrobně Kubeš, Vladimír: Smlouvy proti dobrým mravům, Orbis, Brno – Praha 1933, str. 83 an.

[35] Tak o dobrých mravech Hurdík, Jan – Lavický, Petr: Systém zásad soukromého práva, Masarykova univerzita, Brno 2010, str. 123.

[36] Např. nález I. ÚS 643/04 z 6. 9. 2005.

[37] Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Cdon 69/96 z 26. 6. 1997.

[38] Hurdík, Jan: Zásady soukromého práva, Masarykova univerzita, Brno 1998, str. 79.

[39] Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 28 Cdo 4180/2013 ze 17. března 2014.

[40] Nález II. ÚS 249/97 z 26. 6. 1997.

[41] Jde o pojetí vytvořené německou judikaturou už na počátku minulého století (Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 48, str. 124) stanoviskem, že pro posouzení dobrých mravů má být měřítkem panující mínění lidu a cit spravedlnosti všech spravedlivě a slušně myslících lidí. Z tohoto základu se v Německu vychází dodnes.

 

[42] Srov. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 15/96 z 9. 10. 1996 (a tam citovanou literaturu) nebo sp. zn. III. ÚS 256/01 z 21. 3. 2002 (sub VII/d).

[43] Blíže k tomu Kysela, Jan: Měnící se struktura právního řádu a jeho atributy. Dostupné na http://www.ericsteinpapers.cz/2009-1 (12. 8. 2014).

[44] K tomu srov. např. metodologicky významný nález Ústavního soudu č. 403/2002 Sb., srov. také usnesení Nejvyššího správního soudu  sp. zn. 3 As 4/2010 z 26. 7. 2011.

[45] Srov. např. rozhodnutí ESD ve věcech Carpenter proti Velké Británii nebo Olazabal proti Francii.

[46] Kučera, Zdeněk – Tichý, Luboš: Zákon o mezinárodním právu soukromém a procesním. Komentář, Panorama, Praha 1989, str. 203.

[47] Rozsudek sp. zn. 2 As 78/2006 – 64 z 16. 5. 2007. Shodně Šimíček, Vojtěch in Wagnerová, Eliška et al.: Listina základních práv a svobod. Komentář, Wolters Kluwer, Praha 2012, str. 466 an.

[48] Nález Pl. ÚS 28/09 z 2. 11. 2010.

[49] Pelikánová, Irena – Pelikán, Robert, op. cit. v pozn. 22, str. 16.

[50] Pojmy veřejného a vnitřního pořádku se ostatně neprolínají jen v zák. č. 2/1969 Sb., ale i ve větším počtu dalších zákonů z oblasti správního práva.

[51] Eliáš, Karel: Ohled na veřejný pořádek jako výraz veřejného zájmu v soukromém právu a osnov nového občanského zákoníku. In: Bejček, Josef (ed.): Veřejný zájem v soukromém právu, Masarykova univerzita, Brno 2008, str. 25.

[52] Rozsudky Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 4196/2007 z 8. 12. 2008 nebo 21 Cdo 1779/2009 z 15. 6. 2010.

[53] NSS v rozsudku 2 As 4/2010 – 97 z 31. 1. 2011.

[54] Srov. rozhodnutí ESD citovaná v bodě 52. odůvodnění usnesení NSS 3 As 4/2010 – 162 z 26. 7. 2011.

[55] Rozsudek Nejvyššího soudu 32 Odo 1043/2004 z 28. 7. 2007.

[56] Hurdík, Jan, op. cit. v pozn. 38, str. 79.

[57] Viktor Knapp jednou v osobním rozhovoru poznamenal, že dobrých mravů  se nejčastěji dovolává špatný advokát, který nezná dobře zákon.

[58] Beran, Karel in op. cit. v pozn. 5, str. 136.

[59] Srov. § 9, 29, 67, 483, 894.

[60] Shodně Melzer, F. – Tégl, P. in op. cit. v pozn. 1, str. 61. Tito autoři ilustrativně poukazují, že hranice zletilosti stanovená na 18 let věku nemá nic společného s kategorií dobrých mravů, ale že jde o vymezení přesné hranice sledující princip právní jistoty, tudíž i výraz respektu k veřejnému pořádku (ibidem, str. 59).

[61] O cizinci se v o. z. uvádějí jen v derogačním ustanovení § 3080, bodu 139.

[62] Jde např. o § 48 odst. 3 zák. práce stanovující zvláštní důvody skončení pracovního poměru cizinců, § 10a transplantačního zákona č. 285/2002 Sb. šetřící integritu cizince odlišně od integrity českých státních občanů, donedávna stanovoval zák. č. 115/2006 Sb. v § 25 zvláštní podmínky pro vstup cizince do registrovaného partnerství atd.

[63] K tomu Havel, Bohumil: Úvahy ke statusovým limitům smluvní podstaty korporace, Právny obzor, 97, 2014, str. 377 an.

[64] Např. Nejvyšší soud v rozsudku sp. zn. 23 Cdo 251/2012 z 26. 9. 2013 prohlásil ve vztahu ke konkrétní právní formě právnické osoby (občanského sdružení – dnes spolku) za statusové otázky existenci sdružení, určení osoby oprávněné za sdružení jednat a určení způsobu jednání či kdo je statutárním orgánem.

[65] Srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 1154/2003 z 25. 2. 2004.

[66] Havel, Bohumil, op. cit., str. 380.

[67] Pelikánová, Irena – Pelikán, Robert in op. cit. v pozn. 22, str. 16.

[68] Melzer, Filip – Tégl, Petr in op. cit. v pozn. 1, str. 63.

[69] Kratochvíl, Zdeněk et al.: Nové občanské právo, Orbis, Praha 1965, str. 37.

[70] Stuna, Stanislav in Stuna, Stanislav et al.: Obchodní zákoník s podrobným komentářem, Trizonia, Praha 1992, str. 17.

[71] Kopáč, Ludvík. Ibidem, str. 290.

[72] Dědič, Jan in Dědič, Jan et al.: Obchodní zákoník. Komentář, Prospektrum, Praha 1996, str. 18.

[73] Např. v rozsudku 29 0do 1079/2003 z 27  4. 2005 Nejvyšší soud dovozuje, že „rozhodování o platnosti usnesení valné hromady je rozhodováním o statusových věcech společnosti, neboť jde o postup, kterým společníci rozhodují o vnitřních poměrech společnosti a podílejí se na jejím řízení.“ Obdobně např. v usnesení sp. zn. 29 Cdo 1554/2011 z 29. 3. 2012, v rozsudku 29 Cdo 1982/2011 z 24. 10. 2012 nebo v rozhodnutí sp. zn. 29 Cdo 2296/2013 z 27. 2. 2014. V důvodech usnesení sp. zn. 29 Odo 1315/2006 z 24. 6. 2008 odkazuje Nejvyšší soud na své rozhodnutí sp. zn. 29 Odo 371/2005 z 5. 4. 2006 s tvrzením, že v odkazovaném judikátu bylo rozhodnuto o přezkoumání zprávy o vztazích jako o statusové otázce. V usnesení sp. zn. 29 Cdo 4838/2009 z 31. 3. 2011 prohlašuje Nejvyšší soud za statusovou věc rozhodnutí o vyloučení člena z družstva.

[74] Poukažme na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 26/94 z 18. 10. 1995 nebo na rozhodnutí NSS sp. zn. Pst 2/2003 – 69 z 6. 4. 2005 zabývající se obdobnou otázkou (výroční finanční zprávou politické strany), v nichž tyto soudy ani nenapadlo spojovat listinu popisující skutečnost se statusovou otázkou soukromé korporace.

[75] Štenglová, Ivana – Havel, Bohumil – Kuhn, Petr in: Štenglová, Ivana – Havel, Bohumil – Cileček, Filip et al.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář, C. H. Beck, Praha 2013, str. 4.

[76] Srov. § 2 odst. 3 občanského zákoníku z r. 1964 („Účastníci … si mohou vzájemná práva a povinnosti upravit dohodou odchylně od zákona …“) nebo § 263 odst. 1 obch. zák. („Strany se mohou odchýlit …“).

[77] O orgánech veřejné moci normuje přes 50 paragrafů o. z., o soudech takřka 450, o obcích kolem 20 paragrafů.

[78] Svoboda, Emil: O vývoji v právu. In: Obrany a útoky, Al. Srdce, Praha 1926, str. 21 an.