oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

K některým otázkám nového občanského zákoníku.

autor: JUDr. Petr Šáda
publikováno: 09.09.2014

Dnem 1. ledna 2014 nabyl účinnosti zákon číslo 89/2012 Sb. – občanský zákoník (dále o. z.), kterým byla proveden v ČR rekodifikace občanskoprávních vztahů. Tento právní předpis vyvolal v odborné i laické veřejnosti, eufemisticky řečeno rozpaky. Chtěl bych se kriticky zamyslet nad některými prvky pojetí tohoto předpisu. Nejde mi o žádnou hlubokou teoretickou polemiku, ale spíš jde o porovnání o. z. s moderními pozitivními právními úpravami ve světě v oblasti majetkových a osobnostních vztahů s ohledem na praxi.

O. Z. je vybudován zcela striktně na zásadě dualismu práva soukromého a veřejného[1]. Bez nadsázky můžeme prohlásit, že v globálním měřítku toto pojetí představovalo vždy minoritu, která hraničila až s výjimkou (viz níže). Nad to je třeba poznamenat, že v některý jiných právních kulturách, např. anglosaské, dokonce pojetí dualismu práva veřejného a soukromého vyvolává značný despekt.

Podle důvodové zprávy se osnova o. z. inspiruje zejména ustanovením § 1 rakouského[2], čl. 1 švýcarského[3] a čl. 7 francouzského občanského zákoníku[4]. Dále se v úvodu důvodové zprávy uvádí: „Za prvé jde o poukaz na pojem soukromého práva…………..“ Zde ale důvodová zpráva není cudně řečeno nikterak přesná. Citovaný článek švýcarského občanského zákoníku žádnou zmínku o soukromém právu neobsahuje, jsou v něm upravena pouze vykládací pravidla. Je s podivem, že nikdo z poslanců ani senátorů, zejména potom členů ústavně-právních výborů těchto orgánů na „nepřesnost“ nereagoval. Co se týče francouzského občanského zákoníku, tak zde se hovoří (pouze) o právu občanském, stejně jako moderní občanské zákoníky, pokud o něm vůbec hovoří (viz níže). Pouze rakouský občanský zákoník hovoří o soukromých právech a povinnostech. Za zmínku jistě stojí, že tento předpis vznikl před více než 200 lety, obdobně jako francouzský, a švýcarský těsně před 1. světovou válkou. Jde tedy o předpisy poměrně staré.

Historický exkurs

Rozdělení práva na soukromé a veřejné je připisováno římské právníkovi klasického období Ulpianovi[5] a jeho slavnému výroku: „Publicum ius est, quod ad státu rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem[6]. Toto rozdělení se tedy prosadilo až v klasické době, a hlavně nikdy nebylo bráno absolutně[7]. Osina dokonce hovoří o aforismu[8]. Ale budiž. S určitou mírou licence lze konstatovat, že Římská říše v době svého rozmachu zahrnovala většinu známého světa, známého ovšem z hlediska nás Evropanů, a římským právem se tedy řídila většina tohoto světa. Nic ovšem netrvá věčně.

Islámské právo

V souvislosti s arabskými výboji zahájenými v 7. století n. l. nastává prudká expanze islámské práva - šarí´i[9]. Za kalifátu se šarí´a rozšířila postupně od Portugalska po Turkestán, od Arabského poloostrova po Kavkaz. V průběhu dalšího historického vývoje sice některé oblasti od islámu odpadly, např. Španělsko a Portugalsko, ale jiné přibyly, zejména v období Osmanské říše, jako Malá Asie a značná část Balkánu, dále části Indie (nyní Pákistán, Bangladéš), Malajsie a Indonésie, subsaharská Afrika apod. Takže můžeme konstatovat, pochopitelně s jistou mírou licence, že šarí´a představovala v určitém období, tj. od 8. po 16 století n. l., nejrozšířenější právní systém nejen v tehdy známém světě, ale na světě vůbec. V koloniálním období význam islámského práva postupně upadal, aby v recentní době došlo opět k jeho postupné expanzi. V současnosti se uplatňuje zcela nebo zčásti nejméně ve 30 zemích světa[10]. Jde tedy o nejstarší vitální systém práva existující více než jeden a půl tisíciletí.

Zatímco v tehdejším světě převládá šarí´a, v tichosti se konstituují tři právní systémy, které zahrnou, teď již bez jakékoliv nadsázky, absolutní většinu světa. Ne jedné straně je to anglosaské právo, nazývané též angloamerické, a na straně druhé klasické ruské a klasické čínské. Obě poslední jsou však v současnosti mrtvá, a proto nemá smysl se jimi zabývat.

Anglosaské právo

Právo anglosaské se utváří od počátku 12. století a v současné době se uplatňuje především ve Velké Británii (s výjimkou Skotska), v USA, Kanadě, Austrálii, Novém Zélandu a dalších zemích Commonwealthu. A to nepočítám další velké státy jako např. Indii a Nigérii, kde anglosaské právo již ztratilo své výsadní postavení[11]. Tento právní systém nyní zahrnuje většinu světa, alespoň podle teritoriálního rozsahu.

Kontinentální právo

Na recepci římského práva je založeno tzv. kontinentální právo, tj. především právo států evropského kontinentu a jeho bývalých kolonií. Recepce začala v Itálii ve 12. století, v období vzniku moderních států se prosadila většinově na evropském kontinentu a v bývalých koloniích evropských mocností s výjimkou Velké Británie. Současně s ní se prosadilo dělení práva na veřejné a soukromé, zejména tuto diferenciaci práva prosazovala a prosazuje německá právní věda. Ovšem v poslední době se tohoto dělení už tak striktně nepřidržuje[12].

Socialistické právo [13]

Tento právní systém se vytváří v sovětském Rusku po říjnové revoluci na počátku 20. století, aby po 2. světové válce představoval nejrozšířenější právní systém světa, jak co do teritoria, tak co do počtu jeho adresátů. Z hlediska rozebírané problematiky je rozhodující skutečnost, že socialistická právní teorie i praxe odmítaly dělení práva na soukromé a veřejné a vycházely z principu jednoty moci a následně z pojetí jednotného práva, které se dělí podle jednotlivých právních odvětví[14].

Lze tedy uzavřít, že v nedávné minulosti na světě převažovaly takové právní systémy, které dělení práva na soukromé a veřejné buď neznaly vůbec, nebo neuznávaly.

Současnost

Po rozpadu Sovětského svazu došlo v podstatě k zániku[15] socialistického právního systému, i když jeho rezidua ve značné míře trvají dosud, např. v bývalých sovětských republikách, ovšem za změněných společensko-hospodářských podmínek.

Po rozpadu bipolárního světa se konstituje nové světové mocenské uskupení, byť nejde zdaleka o homogenní celek, jako protiváha USA, EU a Japonsku. Tím je skupina BRICS[16]. Některé z těchto zemí přijaly v poslední době nové občanské zákoníky (Brazílie a Rusko), jiné (Čína) vůbec poprvé v psané formě upravily problematiku občanského práva. Všimněme si proto právní úpravy občanského práva zejména v těchto zemích, neboť co do území tak do počtu obyvatel jde o jedny z nejvýznamnějších států světa vůbec.

Brazílie [17]

Brazílie přijala nový občanský zákoník v lednu 2002[18] (dále BOZ). Jde tedy o jeden z nejmodernějších občanskoprávních předpisů. Jeho důležitost tkví především v tom, že se jedná o předpis, kterým se řídí pátá největší země na světě, co do rozlohy i co co do počtu obyvatel. Jak již bylo řečeno, jde o předpis moderní a doslova průkopnický. Předně nezná žádná ustanovení obdobná § 1-14 o. z.[19] Dokonce se vyhýbá i pojmu občanské právo, občanskoprávní vztahy apod. Hovoří pouze o občanském pořádku[20] nebo o občanském životě[21], který odlišuje od osobního života[22]. Pojmů soukromé a veřejné právo používá pouze v jediném případě. Čl. 40 BOZ dělí právnické osoby na osoby práva veřejného a soukromého, ale asi jen z důvodů nedostatku vhodnější terminologie (obecná, která obsahuje 232 článků, zvláštní potom 2 046 článků[23]), kde přehledně a srozumitelně upravuje jednotlivé materie.

Mexiko

Obdobně se chová mexický[24] občanský zákoník[25]. Tento předpis v článku 19 hovoří o občanském pořádku[26] a při rozlišování právnických osob hovoří o korporacích veřejné povahy, které odlišuje od společností občanských a obchodních. Jinak se doslova vyhýbá pojmům soukromý a veřejný apod. Ani on nezná ustanovení obdobná § 1-§ 4 o. z. a většině ustanovení § 4-§ 14 o. z.

Čína [27]

Tato země má celou řadu specifik, které ji odlišují od většiny zemí ostatního světa. Předně v Číně se (psané) právní úpravě podrobují jen ty společenské vztahy, kde to uzná za vhodné Komunistická strana Číny, přesněji řečeno její ústřední výbor. To ovšem neznamená, že by se v Číně společenské vztahy nijak neupravovaly a vyvíjely se živelně. Naopak, vše podléhá regulaci. Právo zde existuje např. v podobě obyčejů. Pokud právní úprava chybí, tak společenské vztahy podléhají zejména politické regulaci. Článek 6. Obecných pravidel občanského práva Čínské lidové republiky (viz níže) totiž výslovně stanoví, že pokud chybí právní úprava, je třeba zachovávat státní politiku.

Teprve, když ÚV KS Číny uzná za nutné určitou materii upravit psaným právem, např. z důvodů obchodní politiky, pak je toto realizováno legislativně. A to je právě příklad čínských občanskoprávních předpisů, kterými se řídí nejméně 1,3 miliardy obyvatel.

Úvodem je třeba konstatovat, že čínské občanské právo není kodifikováno. Čína přijala na přelomu 80. a 90. let celou řadu přepisů upravujících občanskoprávní vztahy, přesněji řečeno některé jejich oblasti. Základním předpisem v Číně jsou Obecná pravidla občanského práva Čínské lidové republiky (dále Pravidla)[28]. Tento předpis byl schválen dne 12. dubna 1986. Nikde se v nich nedočtete nic o soukromoprávních nebo veřejnoprávních vztazích. Toto dělení čínská praxe nepřijímá[29]. Pod občanskoprávními vztahy potom tato Pravidla rozumí vztahy majetkové a osobnostní[30]. Pravidla jsou jakousi obdobou obecné části občanského zákoníku. Jsou doplněna a upřesněna celou řadou zákonů a pravidel[31]. Tyto předpisy zcela pragmaticky podle úvahy ÚV Komunistické strany Číny upravují jednotlivé oblasti majetkových a osobnostních vztahů a zcela pomíjejí teoretické úvahy a právu soukromém a veřejném.

Rusko [32]

Kodifikace občanského práva v Ruské federaci probíhala poměrně dlouhou dobu a po částech, a to od roku 1994 do roku 2006, tedy více než 10 let. Jeho význam spočívá zejména v tom, že působí na největším teritoriu světa.

Ruský občanský zákoník (dále ROZ) má čtyři části, první obsahuje obecná ustanovení, druhá upravuje jednotlivé druhy závazkových vztahů, třetí část reguluje dědické a mezinárodní právo soukromé a poslední se věnuje právům k výsledkům intelektuální činnosti.

V článku 2 se hovoří o tom, že občanské zákonodárství stanoví právní postavení účastníků občanského obratu[33], základy vzniku a způsob uskutečňování vlastnického práva a jiných věcných práv, práv na výsledky intelektuální činnosti a s nimi srovnatelných intelektuálních práv a upravuje smluvní a jiné závazky a také jiné majetkové a osobnostní nemajetkové vztahy.

Nikde tedy nenacházíme odkaz na soukromé nebo veřejné právo, naopak, ROZ, obdobně jako BOZ, se těmto termínům doslovy vyhýbá[34].

Angloamerické právo v současnosti (Common law v širším slova smyslu)

Jak již bylo řečeno, shora angloamerický právní systém zahrnuje co do rozlohy největší část planety. Obvykle se dělí na tři části:

1) common law v užším slova smyslu,

2) ekvity,

3) statute law.

Common law je, s jistou dávkou licence řečeno, obecné právo, které se vyvinulo jako protiklad partikulárnímu právu ve středověké Anglii.

Pokud jde o equity, tak jde o tu část práva, která doplňovala a zdokonalovala rigidní common law na základě rozhodování anglického kancléřského soudu podle ars aequi et boni, tedy podle toho co je nestranné a dobré. V průběhu vývoje potom nabyla equity „převahy“ v souladu s pravidlem formulovaným na počátku 17. století, které hlásá, že law follows the ekvity.

Tyto dvě části se potom v průběhu britských koloniálních výbojů rozšířily do světa. Postupně jsou doplňovány normativními právními akty – tzv. statue law.

Co je třeba zejména zdůraznit, je okolnost, že angloamerický právní systém nezná dělení práva na soukromé a civilní, na druhé straně je pro něj charakteristické propojení norem procesních a hmotněprávních.

Islámské právo současnosti

Tento právní systém se v recentní době uplatňuje zcela nebo zčásti[35] ve více než 30 zemích světa[36] a jde o systém, který po několika stoletích stagnace opět expanduje[37]. Provází islám od Senegalu po Filipíny, od Zanzibaru po Balkán.  

Pokud jde o systematiku šarí´i, tak ta je zcela odlišná jak od všech existujících právních systémů. Obvykle se dělí na tři základní odvětví[38]:

a) ´ibádát, který upravuje vztahy člověka k Alláhovi, např. modlitba, půst apod.,

b) mu´ámalát, jenž zahrnuje oblast vztahů mezi lidmi navzájem a vztahy mezi jednotlivcem a [39]společností (v rámci tohoto členění potom rozlišuje islámská právní věda neboli fiqh jednotlivé tematické celky – právo rodinné, majetkové, závazkové, dědické, válečné apod. ani v nejnovější době nedochází ve fiqhu ani k náznakům toho, že by se nějakým způsobem oddělovalo „soukromé“ od „veřejného“),

c) ukúbát, jenž odpovídá našemu trestnímu právu.

Závěry

Výše uvedenými příklady jsem chtěl ilustrovat, že koncepce zvolená autory o. z., tedy postavená na dualismu práva veřejného a soukromého, je zastaralá a překonaná. Neodpovídá převažujícím světových trendům. To potvrzují mj. právě právní předpisy, které bychom mohli formálně přiřadit ke kontinentálnímu typu a které vznikly v poslední době nebo v ní byly novelizovány. Jiným slovy praktické potřeby převažují nad teoretickými a filosofickými úvahami. A to by se nemělo v současném globalizovaném světě vůbec přehlížet. Mám za to, že by pro nás příhodnější brát si příklady z výše jmenovaných kodexů, než z občanskoprávních předpisů marginálních zemí jako jsou např. Portugalsko, pobaltské státy apod.

Dalším sporným momentem o. z. je jazyk. Výše uvedené kodexy se vracejí k napoleonské srozumitelnosti právních předpisů. BOZ může porozumět každý průměrný Brazilec, a nejen, obdobně mu může rozumět, každý průměrný občan některé jiné z latinskoamerických zemí, zejména sousedních (asi tak jako když Čech bude číst slovenské předpisy). Ještě srozumitelněji je formulován argentinský občanský zákoník. Tomu musí rozumět snad každý Argentinec[40]. Totéž platí pro ruský kodex. Se standardními znalostmi ruštiny lze zákoníku bez problémů porozumět.[41]Co se týče čínských předpisů, tak tam to sice nemohu přímo posoudit, neboť nemám ani elementární znalosti čínštiny a čerpám z ruského překladu. Ale soudě podle toho, že čínské předpisy jsou určeny mj. jiné, možná dokonce především, pro zahraniční účastníky majetkových a osobnostních vztahů, tak se lze oprávněně domnívat, že i v tomto případě jde o předpisy srozumitelné průměrnému občanovi. Není ovšem cílem tohoto článku provádět jazykový rozbor citovaných předpisů.

Proti výše uvedenému směrování předpisů práva občanského náš o. z. volí terminologii zastaralou a neodpovídající společenské a hospodářské realitě současnosti.

Dalším momentem, u kterého bych se chtěl zastavit, je otázka formulování obecné právní úpravy nebo kazuistické. Pro angloamerické právo stejně jako pro islámské je příznačná právě kazuistika, přičemž v islámu jde doslova o minuciózní kasuistiku[42], která je svěřena islámské právní vědě. Fiqh ke každé otázce zpracoval doslova bezbřehé množství literatury. Pro ilustraci ji můžeme přirovnat k drážním nebo armádním předpisům s tím, že šarí´atské předpisy jsou ještě mnohem podrobnější.

V angloamerickém právu svěřena soudcovskému rozhodování.

Vezmeme-li souhrn států, kde se uplatňuje angloamerický systém a šarí´atský, tak jde jednoznačně o většinu světa, jak podle území i podle počtu obyvatel[43]. Tedy ve světě převažuje kazuistika nad obecnou právní úpravou. Toto je ovšem dlouhodobá tendence. Nabízí se proto vysvětlení, že s ohledem na potřeby praktického je asi kazuistika vhodnější než obecná právní úprava. Jinak by se totiž těžko mohla tak dlouho udržet a v celosvětovém měřítku dokonce převážit.

Samozřejmě netvrdím, že bychom se měli radikálně překlonit ke kazuistické právní úpravě, ale rozhodně bychom tento jev měli vzít v úvahu. A abychom nechodili příliš daleko, podívejme se k sousedům. Např. Německo, nejvýznamnější stát kontinentální Evropy. Zde již více než sto let platí občanský zákoník a vedle něj obchodní zákoník a dále celá řada předpisů pracovního práva a na ně navazující tarifní smlouvy. Je opravdu nutné kodifikovat všechno a za každou cenu?

Za zmínku by jistě stála ještě otázka ochrany účastníků majetkových a podobných vztahů. Ale to by asi byl námět pro samostatný článek.

Jaké vidím řešení? Ideální by bylo sistovat o. z., dokud je čas, vrátit se k zákoníku z roku 1964 ve znění platném v roce 2013 a připravit, pokud je to nutné, novou úpravu. Ovšem bylo by třeba ji svěřit daleko širšímu autorskému kolektivu, a to nejen z oboru práva, ale i dalších vědních disciplin (jazykověda, ekonomie, sociologie apod.). K tomu ale asi nebude dostatek politické vůle.

 

Autor je advokátem v Moravanech.



[1] Srovnej zejména ustanovení § 1 až § 4 o. z. a především důvodovou zprávu k těmto ustanovením, kde se to soukromým právem jen hemží.

[2] Allgemeines Bürgerliches Gestezbuch.

[3] Schweizerisches Zivilgesetzbuch.

[4]Code civil des Français.

[5] Domitius Ulpianus (170-228 našeho letopočtu).

[6] Veřejné právo je právo, které se týká postavení římského státu, soukromé právo je to, které se týká prospěchu jednotlivců. Převzato včetně překladu z: Kincl: DICTA ET REGULAE IURIS, Plzeň, Aleš Čeněk, 2012, str. 227.

[7] Shodně např. Bartošek, DĚJINY ŘÍMSKĚHO PRÁVA, Praha Academia 1995, str. 103.

[8] Osina: Teorie práva, Praha, Leges 2013, str. 13.

[9] Slovo šarí´a je arabského původu. Je to ovšem ne zcela jednoznačný pojem a byl používán původně ve smyslu rovná cesta, správná cesta (stezka) ke zdroji vody nebo vyšlapaná stezka, po které je třeba kráčet.

[10] Údaje k roku 2003.

[11] V Nigérii např. na úkor islámského práva.

[12] Srovnej např. Creifelds, Rechtwörtebuch, 16. Auflage, Verlag C.H.Beck, München 2000, str. 1031, heslo Privatrecht.

[13] Přesněji řečeno stalinistické a neostalinistické právo, nechápat ale v pejorativním smyslu, neboť jsem nenašel vhodnější pojmenování.

[14] Reaguje na to i důvodová zpráva k O. Z., viz např. str. 5.

[15] Zbytky toho systému nemají v současnosti žádný podstatný význam s jednou podstatnou výjimkou a tou je právo Čínské lidové republiky.

[16] Zkratkové slovo pro Brazílii (Brazil), Rusko (Russia), Čína (China) Indie (India) a Jihoafrická republika (South Africa), v závorkách názvy v angličtině, z nichž pochází toto zkratkové slovo.

[17] 5. největší země světa podle rozlohy a taktéž pátá podle počtu obyvatel.

[18] Zákon číslo 10.406, v originále Código Civil Brasileiro.

[19] Čl. 1 BOZ.

[20] V originále ordem civil, např. v čl. 1 BOZ upravujícím způsobilost k právům a povinnostem.

[21] V originále vida civil, např. čl. 5 BOZ týkající se způsobilosti k právním úkonům.

[22] V originále vida privada, např. čl. 21 BOZ.

[23] Články BOZ jsou mnohem členitější než §§ O. Z.

[24] Mexiko je největší španělsky mluvící zemí, 16. podle rozlohy a 11. podle počtu obyvatel.

[25] Código Civil Federal.

[26] V originále orden civil.

[27] Nejlidnatější země světa a 3. podle rozlohy.

[28] Vycházím z ruského překladu Пащенко Е.Г.,Граждаское законодательство КНР, Международный цетр финасово - экономического развития, Москва 1997.

[29] Pro objektivnost je třeba dodat, že údajně někteří čínští teoretici prosazují dělení práva na soukromé a veřejné, viz v poznámce po čarou ad 24/ uvedená publikace, str. 11.

[30] Srovnej čl. 6 Pravidel.

[31] Jedná se např. o Zákon o úpadku podniků z 2. prosince 1986, Zákon o společnostech z 29. prosince 1993, Zákon o hospodářské smlouvě z 13. prosince 1981, Zákon o technické smlouvě z 23. června 1987, Zákon o směnce z 10. května 1995, Zákon o autorském právu ze 7. září 1990, Zákon o patentech z 12. března 1984, Zákon o ochranných známkách z 23. srpna 1982, Zákon o dědění z 10. dubna 1985 atd.

[32] Největší země světa podle rozlohy a 8. podle počtu obyvatel.

[33]V orшginále ...граждансого оборота…., srovnej též s poznámkou pod čarou číslo 20.

[34] Srovnej např. čl. 2 odst. 1 věta druhá, třetí, odst. 2 ROZ.

[35] Informace, které uvádí Knapp v publikaci Velké právní systémy, C. H. Beck, Praha 1996, již do značné míry zastaraly a neodpovídají realitě.

[36] Údaj platí k roku 2003.

[37] V některých zemích zcela nahradil předchozí právní systém např. v Pákistánu, nebo mu úspěšně „konkuruje“ např. v Nigérii.

[38] Podle čl. I. Mecelly, právního kodexu Osmanské říše z 19. století, obdobně Kropáček, Duchovní cesty islámu, Vyšehrad, Praha, 1993, str. 117.

[39] Código Civil Argentino.

[40] Argentina, podle rozlohy největší španělsky mluvící země a podle počtu obyvatel 4.

[41] Nad to je třeba poznamenat, že uvedeným předpisům rozumí i cizinec se standartními znalostmi uvedených jazyků.

[42] Ruský předrevoluční badatel Nalivkin hovořil, ne bez jisté míry despektu, o puntičkářské úpravě, v originále мелочная (doslovně hnidopišská)

[43] Pro ilustraci, Indie – 2. nejlidnatější zeměl světa, Kanada – 2. nevětší země světa podle rozlohy, USA – 3. nelidnatější země a 4. největší podle rozlohy, Indonésie – 4. podle počtu obyvatel a 16. podle rozlohy, Pákistán, Nigérie – 6. a 7. stát podle počtu obyvatel atd.