Jak odměnit mediátora, zejména za úspěšnou mediaci?

autor: Mgr. Robert Cholenský, Ph.D.
publikováno: 02.08.2013

První část tohoto článku je věnována obecným otázkám spojeným s odměňováním mediátora podle naší právní úpravy. Druhou část věnuji jednotlivým příkladům toho, jak může být určena odměna mediátora, aby způsob jejího stanovení byl v souladu se zákonem o mediaci a jeho principy. V této druhé části vycházím též z mediační praxe v jiných zemích.

Část I. Odměňování mediátora podle stávající právní úpravy

V souladu s § 10 zák. č. 202/2012 Sb., o mediaci (dále jen „zákon“), je ustanovení o odměně mediátora povinnou náležitostí smlouvy o provedení mediace. Ve smlouvě o provedení mediace může být samozřejmě sjednáno, že mediace bude provedena bezplatně. Předmětem tohoto příspěvku však není provádění bezplatné mediace, ani mediace pro bono.

Pokud jde o hotové výdaje, zákon výslovně říká, že mediátor má právo na jejich náhradu, jestliže si je výslovně sjedná, jinak se má za to, že jsou již zahrnuty v odměně. Otázce hotových výdajů se vyplatí věnovat přiměřenou pozornost, a to zejména proto, že vedle příkladů uvedených v § 10 odst. 1 (zejména cestovní výdaje, poštovné a náklady na pořízení opisů a kopií) mohou být tvořeny i dalšími výdaji. Významnou výdajovou položkou mediátora může být nájem prostor pro mediaci. Často totiž mediátor neprovádí mediaci ve svých vlastních prostorech, ale cestuje za stranami konfliktu do místa, na kterém jsou schopny se shodnout. Někdy je zase třeba zajistit pro mediaci větší prostory, než má mediátor běžně k dispozici. Když si uvědomíme, že v základním případě se dvěma stranami konfliktu potřebuje mediátor jednu místnost pro společné jednání se stranami, pokud se však rozhodne pro oddělená jednání (caucus), potřebuje minimálně jednu další místnost. Je-li stran více, zvyšuje se i potřebný počet dalších místností, je totiž většinou nevhodné ponechat např. dvě strany v hlavní jednací místnosti a s třetí vést oddělené jednání jinde, pak se s touto stranou vrátit do hlavní jednací místnosti a odvést si další stranu k oddělenému jednání. Ostatní strany konfliktu (ponechané v hlavní jednací místnosti) nemají dostatek soukromí např. na to, aby probraly se svým právním zástupcem svůj další postup v mediaci.

Pro úhradu hotových výdajů je vhodné sjednat se stranami paušál vázaný na provedení určitých kroků mediátora (podobně jako je tomu u advokátního tarifu, viz vyhl. č. 177/1996 Sb.). Je to praktické, srozumitelné.[1]

Odměnu mediátora je možno určit mnoha způsoby obvyklými pro oceňování služeb (např. odměna hodinová, paušální či výsledková). Vždy je však třeba dbát, aby se zvolený způsob určení odměny nedostal do rozporu se zákonem a jeho principy. Mezi nejvýznamnější povinnosti mediátora podle zákona patří provádění mediace nestranně a nezávisle (§ 5 odst. 1, § 8 odst. 1 písm. a) zákona). Nezávislostí se rozumí absence možnosti účinně ovlivňovat jednání mediátora. Nestranností je třeba chápat neexistenci vztahu mediátora k některé ze stran konfliktu či právnímu zástupci. [2]

Příkladem způsobu určení odměny mediátora, který je v rozporu se zákonem, je odměna určená jako podíl na výsledné částce, která je předmětem mediační dohody. Zde by byl zájem mediátora na co nejvyšší odměně za jeho práci nepochybně v konfliktu se zájmy jedné či více stran na tom, aby výsledná částka byla naopak co nejnižší. Na druhou stranu je však třeba připustit, že odměna související s výsledkem mediace má svůj racionální základ a za určitých podmínek je často atraktivní i pro strany konfliktu. Ve druhé části tohoto článku se budu podrobněji věnovat tomu, jak vhodně propojit stanovení odměny mediátora s určitým výsledkem mediace tak, aby byla v souladu se zákonem.

Na tomto místě pouze uvedu, že podle mého názoru lze bez problémů sjednat předem určitý pevný bonus za úspěch, jestliže mediátor dovede strany k dohodě. Při takovémto řešení není odměna mediátora závislá na výši dosažené částky (čím vyšší částka, tím vyšší odměna), ale na tom, zda stranám pomohl k dohodě či nikoli (bez ohledu na hodnotu jejího předmětu). [3]

Dohodne-li se mediátor se stranami na složení zálohy na odměnu a hotové výdaje, má to své nesporné výhody, a to nejen pro něj, ale i pro ně. Zaplacením zálohy se pro strany konfliktu stává mediační proces z původně poněkud abstraktní a pro mnohé poněkud obtížněji uchopitelné služby jasně definovanou investicí do řešení jejich sporu. Často se tak významně zvýší ochota stran konfliktu aktivně přispívat k hledání řešení jejich sporu.

Zákon předpokládá, že strany konfliktu hradí sjednanou odměnu a sjednané hotové výdaje rovným dílem. Dohodnout se však mohou strany i jinak. Otázka rozdělení nákladů mediace může sehrát svou roli i v závěrečné fázi mediace, kdy např. nabídka jedné strany uhradit celé náklady mediace může být důležitým impulzem k uzavření dohody.

V případě, kdy soud nařídí účastníkům řízení první setkání s mediátorem (§ 100 odst. 3 o. s. ř.), pak náleží mediátorovi odměna ve výši 400 Kč za každou započatou hodinu, stanovená vyhl. č. 277/2012 Sb. [dále jen „vyhláška“], hrazená rovným dílem stranami konfliktu. Soud může nařídit pouze první setkání s mediátorem, a to maximálně v rozsahu tří hodin. Náklady na pokračování mediace po prvních třech hodinách v takovém případě záleží na dohodě stran konfliktu a mediátora. Pokud se na výši odměny a jejím hrazení nedohodnou, nejsou strany konfliktu ani mediátor povinni v mediaci pokračovat. Pro účastníky řízení to znamená, že bude pokračováno v řízení před soudem.[4] V zájmu stručnosti tohoto článku ponechám stranou ústavněprávní souvislosti této právní úpravy odměny mediátora, která se pravděpodobně stane předmětem soudního přezkumu (zejména pokud jde o povinnost tuto odměnu hradit), ačkoli ji považuji za legitimní součást snahy o zefektivnění systému naší justice.

Je otázkou, jak to myslel zákonodárce s hrazením hotových výdajů mediátora spojených s nařízeným prvním setkáním s mediátorem. Zákon i vyhláška o nich mlčí. Vzhledem k tomu, že nic nebránilo zákonodárci výslovně uvést, že hotové výdaje jsou zahrnuty v hodinové odměně stanovené vyhláškou, lze mít za to, že si jejich hrazení může mediátor se stranami sjednat již pro první nařízené setkání. Může však nastat situace, kdy strany odmítnou požadavek mediátora na hrazení hotových výdajů nad rámec vyhláškové odměny spojených s prvním setkáním, které jim nařídil soud, a mediátor v důsledku toho odmítne první setkání se stranami. Soud zde nemůže nutit strany konfliktu, aby hradily hotové výdaje mediátora nad rámec odměny stanovené vyhláškou, ani nutit mediátora, aby se proti své vůli vzdal náhrady svých hotových výdajů. Tuto otázku je nepochybně vhodné vyřešit zpřesněním právní úpravy. Bylo by totiž nevhodné, aby se účastníci řízení vraceli k soudu z nařízeného setkání s mediátorem s tím, že se vlastně neuskutečnilo, protože nesouhlasili s tím, že mají hradit mediátorovi hotové výdaje nad rámec jeho odměny dle vyhlášky.[5]

Nařizování prvních setkání s mediátorem sleduje několik bohulibých cílů. Jedním je fakt, že se díky nim sporné strany poměrně sofistikovanou formou (od zapsaného mediátora) dozví o existenci mediace, o tom, jak funguje a jak jim může prospět. Jejich právní zástupci též získají potřebné zkušenosti pro své rozhodování o tom, kdy a jakým způsobem využijí mediaci ku prospěchu svých klientů v budoucnu. Tento osvětový účel bude klíčový pro nastartování systému mediace u nás. Dalším cílem je i odklon části sporů k mediaci a tím snížení nápadu u našich soudů. Soudy se tak budou více stávat poslední instancí v případech, kdy se účastníci řízení nebudou schopni dohodnout na řešení jejich sporu ani za asistence mediátora.

Jakkoli považuji tyto cíle za rozumné a legitimní, nelze si nevšimnout dopadu odměny stanovené vyhláškou do sféry ekonomických zájmů mediátorů:

1. Považuji za problematické, že odměna 400 Kč za hodinu podle mého odhadu nekryje ani hotové výdaje mediátora a rozumnou odměnu. Vezmeme-li do úvahy, kolik činí obvyklý nájem kancelářských prostor, odvody na sociální a zdravotní pojištění, daň z příjmu a další případné mandatorní výdaje, pak je takto nízká odměna pro mediátora skutečně problém.

2. Vyhlášková odměna mediátora podle mého názoru bude deformovat trh s mediačními službami a vytvářet tlak na snižování cen. Tento tlak zároveň pravděpodobně nepovede ke zvyšování kvality služeb v případech nařízení prvního setkání s mediátorem. Lze najít zahraniční příklady, kdy dochází k situacím, že strany konfliktu, které by si mohly dovolit mediaci za tržních podmínek, se raději obrátí na soud, aby nemusely platit mediátorovi jeho obvyklou tržní odměnu. V případech, kdy mediace neskončí během prvních tří hodin mediační dohodou, ale bude pokračovat na základě dohody všech jejích aktérů za tržních podmínek, bude mediátor zřejmě více spokojen se svým ohodnocením než v případech, kdy dovede sporné strany k dohodě za max. 1200 Kč. S tím, že řada sporů bude vyřešena v rámci oněch tří hodin nařízených soudem, je nutno na základě zahraničních zkušeností počítat. Hodnota předmětu takových sporů může být značná, není totiž pravidlem, že poměrně rychle se podaří při mediaci vyřešit jen spory o nízké hodnoty. Schopný mediátor se pak právem může cítit nedoceněn.

3. Je otázkou, zda stanovení takto nízké vyhláškové odměny nebude mít za následek očekávání stran, že obdobně nízká by měla být i běžná tržní hodinová odměna mediátora.

Dopady vyhláškové odměny na systém poskytování mediačních služeb by měly být bedlivě sledovány a vyhodnocovány tak, aby mohlo na základě empirických údajů dojít ke vhodné úpravě odměny mediátora za nařízené první setkání s ním.

Část II. Jak určit odměnu mediátora?

Při přípravě druhé části tohoto článku jsem si položil následující otázky:

1. Jak může ovlivňovat daný způsob určení odměny mediátora jeho jednání?

2. Jaký se může v závislosti na daném způsobu určení odměny vytvořit vztah mediátora ke stranám konfliktu či jejich právním zástupcům? Může takový vztah vést ke střetu zájmů mezi mediátorem a některou ze stran, který by ohrozil mediátorovu nestrannost a nezávislost?

Než se budu věnovat jednotlivým otázkám, zastavím se u vybraných příkladů toho, jak by bylo možné určit odměnu mediátora:

a) Klasickým způsobem určení odměny mediátora je časová odměna. Obvykle je stanovena odměna za hodinu, pracovní půlden (4 hod.) či celý pracovní den (8 hod.).

b) Časová odměna však rozhodně není jedinou metodou stanovení odměny. Lze se setkat i s paušální odměnou za celou mediaci (obvykle však pro jistotu bývá vázána na určitý maximální počet hodin či dní). Tato základní sazba se může zvyšovat o určitou částku za každou další stranu konfliktu, je-li stran konfliktu více než dvě.

c) Odměna za úspěch. Např. v této kombinaci – hodinová sazba doplněná odměnou za úspěch v podobě dvojnásobku hodinové odměny vyúčtované v dané mediaci.

d) Odměna závislá na hodnotě předmětu mediace. Zde je obdobný postup jako u výpočtu odměny advokáta dle vyhl. č. 484/2000 Sb., nedávno zrušené Ústavním soudem. Např. 2000 Kč za hodinu v případě sporu, jehož hodnota nepřesahuje 100 000 Kč, 3000 Kč za hodinu v případě sporu, jehož hodnota se pohybuje od 100 000 Kč do 500 000 Kč.

e) Odměna za úspěch v podobě podílu na výsledné hodnotě/částce, která je předmětem mediační dohody. Např. 25 % z dohodnuté částky.

f) Odměna za úspěch v podobě podílu na nákladech, které sporné strany ušetřily tím, že dosáhly řešení svého konfliktu prostřednictvím mediace.

g) Odměna v podobě podílu na hodnotě získané výslednou mediační dohodou.[6]

S výjimkou odměny vypočtené podle písm. a), b) a d) výše považuje řada etických pravidel[7] ostatní uvedené možnosti výpočtu odměny na základě výsledku/úspěchu mediace za nepřípustné. Důvodem je závěr, že jsou v rozporu s požadavkem nestrannosti a nezávislosti mediátora.[8] Je však tento závěr univerzálně platný u každého způsobu výpočtu odměny mediátora, která nějakým způsobem souvisí s výsledkem mediace?

Podle profesora S. R. Peppeta stojí zmíněná etická pravidla zakazující odměny mediátora za výsledek mediace na nesprávném východisku. Toto východisko spojuje dohromady neutralitu mediátora ve smyslu jeho nestrannosti s neutralitou ve smyslu toho, že mediátor nesmí mít žádný osobní zájem na dané mediaci s tím, že nestranným může být pouze ten mediátor, který nemá na dané mediaci vůbec žádný osobní zájem. Jak ale Peppet uvádí, ve skutečnosti mohou nastat situace, kdy osobní zájem mediátora na dané mediaci (např. silné přesvědčení o tom, jak mediace dopadne, či jeho finanční zájem na výsledku mediace) nemusí vést k ohrožení jeho nestrannosti.[9] Níže uvedu příklady, na kterých ilustruje své závěry.

Jestliže vyjdeme z definic nezávislosti jako absence možnosti účinně ovlivňovat jednání mediátora a nestrannosti jako neexistence vztahu mediátora k některé ze stran konfliktu či jejímu právnímu zástupci uvedených v první části, pak si u každého způsobu určení odměny mediátora, jak jsem již uvedl výše, musíme položit dvě následující otázky:

1. Jak může ovlivňovat daný způsob určení odměny mediátora jeho jednání?

2. Jaký se může v závislosti na daném způsobu určení odměny vytvořit vztah mediátora ke stranám konfliktu či jejich právním zástupcům? Může takový vztah vést ke střetu zájmů mezi mediátorem a některou ze stran, který by ohrozil mediátorovu nestrannost a nezávislost?

Aby byla analýza úplná, je třeba začít s prověřením vlivu odměn podle písm. a), b) a d) výše na nestrannost či nezávislost mediátora. Vezmeme-li nejprve běžnou hodinovou odměnu, je zřejmé, že mediátor může být motivován protahovat mediaci co nejdéle, neboť tak získá největší odměnu. Hodinová odměna tedy může v uvedeném smyslu ovlivňovat nezávislost mediátora. Nestrannost podle mého názoru ohrožena není, neboť v obvyklém uspořádání je hodinová odměna hrazena oběma stranami rovným dílem. Stejně tak bude obvykle oběma stranám společný zájem platit za mediaci spíše méně než více. Mezi výhody hodinové odměny z pohledu stran nepochybně patří to, že odměna narůstá postupně, a to jen tak dlouho, dokud jsou strany ochotny v mediaci pokračovat, mají tedy její náklady pod kontrolou.

Paušální odměna za celou mediaci může motivovat mediátora k tomu, aby dovedl strany k závěru co nejrychleji, neboť čím rychleji danou záležitost uzavře, tím vyšší je jeho odměna v poměru k investovanému času. Na druhou stranu může takto stanovená odměna ovlivňovat míru úsilí, které mediátor věnuje případu, protože strany mu vždy zaplatí paušální částku, a tak má své peníze jisté už na počátku mediace. Pro strany to naopak znamená, že musí už na počátku podstatně do řešení sporu investovat, což je bude motivovat k tomu, aby mediaci věnovaly hodně času a úsilí, když už si ji předplatily. Většinou by se jim nechtělo odejít po prvních třech hodinách nezdaru.

V případě odměny závislé na hodnotě předmětu mediace je situace obdobná jako u hodinové odměny s tím, že lze uvažovat o tom, že bude snížena snaha mediátora o prodlužování mediace, neboť tato odměna v sobě částečně odráží i hodnotu mediace jako služby ve vztahu k hodnotě předmětu sporu. Mediátor by se tedy neměl cítit nedoceněn.

Z právě rozebraných příkladů, které jsou výše zmíněnými etickými pravidly považovány za bezproblémové, jasně plyne, že ani v těchto případech není způsob výpočtu odměny zcela bez vlivu na nezávislost mediátora.

Na odměně za úspěch v podobě podílu na výsledné hodnotě/částce, která je předmětem mediační dohody, spatřuje Peppet následující ohrožení neutrality (nestrannosti) mediátora. Představíme-li si mediaci ve věci náhrady škody na zdraví, kde by měl mediátor obdržet jako bonus za uzavření mediační dohody 25 % z dohodnuté náhrady škody, pak by tato podílová odměna ohrožovala jeho nestrannost. Čím větší by byla náhrada škody, tím vyšší by byla odměna mediátora. Mediátor by byl tímto nastavením odměny motivován k tomu, aby namísto nestranné asistence stranám při hledání nejlepšího řešení preferoval spíše ta řešení, která by byla ve prospěch poškozeného. Byla by též dána motivace mediátora k tomu, aby se snažil navýšit výslednou částku náhrady škody nebo se dokonce spojil s poškozeným v této společné snaze. Tento příklad dobře ilustruje, že nastavení výpočtu odměny nesmí vést k tomu, aby zájem mediátora (byť i korelující se zájmem některé ze stran) se dostal do rozporu se zájmem kterékoli strany konfliktu k její újmě.[10]

Výše uvedené však neznamená, že je nepřípustná každá odměna mediátora odvíjející se od výsledku mediace. V první části tohoto článku jsem zmínil odměnu mediátora spočívající v předem pevně stanoveném bonusu za úspěch, pokud dovede strany k mediační dohodě. Takové uspořádání považuji za souladné s požadavkem nestrannosti a nezávislosti mediátora.

Peppet k odměně mediátora spočívající v bonusu za uzavření mediační dohody uvádí, že zájem mediátora na získání tohoto bonusu, tedy dovedení stran k dohodě, není v konfliktu se zájmem žádné ze stran, neboť ty svůj zájem na hledání a eventuálním uzavření mediační dohody projevily již zahájením mediace. Takováto odměna nijak neohrožuje mediátorovu nestrannost. Bonus za uzavření mediační dohody může motivovat mediátora k tomu, aby volil ty mediační postupy a techniky, které podle něj nejspíše pomohou stranám dosáhnout dohody, a nevěnoval tolik pozornosti např. transformování vztahu sporných stran, pokud to nebude považovat za nutné pro dosažení dohody. Dále k bonusu za uzavření mediační dohody Peppet dodává, že nikterak neohrožuje plnění tři klíčových úkolů mediátora. Prvním je zjistit důvěrné informace od všech stran a vyhodnotit, zda je dohoda mezi nimi reálná. Odměna za uzavření mediační dohody nikterak nebrání stranám konfliktu sdílet s mediátorem důvěrné informace. Druhým úkolem mediátora je hledat se stranami kreativní možnosti řešení a vhodně je upravovat, aby pro ně byly atraktivnější a dohoda pravděpodobnější. Tato funkce mediátora je uvedeným nastavením odměny přímo výrazně podporována. Třetím důležitým úkolem mediátora, který bonus za uzavření dohody nijak neohrožuje, je schopnost řešit psychologické a emocionální otázky.[11]

Pro úplnost je na místě poznamenat, že teoreticky se může zájem mediátora na tom, aby sporné strany dosáhly dohody, střetnout v určité fázi mediace se zájmem stran v ní už nepokračovat. Zároveň je vhodné uvést, že tento teoretický střet zájmů nemusí vůbec nastat, a v případě, že by skutečně některá ze stran chtěla mediaci ukončit, nic jí v tom nemůže zabránit, ani přání mediátora, aby v mediaci pokračovala.

Na tento teoretický konflikt zájmů reagují někteří poskytovatelé mediačních služeb tak, že ukládají mediátorům, aby předem seznámili sporné strany s tím, že odměna ve formě bonusu za uzavření dohody představuje finanční zájem mediátora, který se může později v průběhu mediace dostat do rozporu se zájmem stran na ukončení mediace bez dosažení dohody.[12]

K otázce vhodného nastavení výpočtu odměny mediátora by bylo možno napsat opravdu mnoho, zejména pokud jde o ta nastavení, která nejsou v souladu se zákonem či principy mediace. Závěrem však chci pouze stručně uvést, že bonus za uzavření mediační dohody, který je předem sjednán pevnou částkou, představuje jedno z mála praktických řešení, které vyhovuje popsaným normám a zároveň je schopno reflektovat hodnotu předmětu mediace. Tím umožňuje stranám konfliktu ušetřit finanční prostředky, pokud mediace neskončí dohodou, a zároveň zajišťuje, že se mediátor necítí nedoceněn, pokud díky svým schopnostem pomohl stranám k uzavření hodnotné dohody.

Autor je advokát v Brně, mediátor a rozhodce.