oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč
natuzzi sale

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte zavedení advokátního procesu v záměru CŘS?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Institut Med-Arb a jeho uplatnění v českých podmínkách

autor: JUDr. Martina Doležalová, Ph.D.
publikováno: 24.03.2015

Důvodů, proč považuji toto téma za vysoce aktuální, je hned několik: v prvé řadě jde o současnou situaci, kdy poměrně krátkou dobu platí zákon o mediaci (zákon č. 202/2012 Sb.), vydaný zejména na základě směrnice Evropské unie č. 2008/52/ES ze dne 21. 5. 2008, a dále začal platit nový občanský zákoník (z. č. 89/2012 Sb.), který od 1. 1. 2014 od základu mění východiska české civilistiky a vyžaduje změnu přístupu a uvažování všech, a zejména právnických profesí.

JUDr. M. DoležalováDůraz se klade na dohodu jakožto optimální právní institut, od kterého se odvíjí jednotlivá práva a povinnosti stran. Kogentní ustanovení jsou ve srovnání s původním občanským zákoníkem výrazně potlačena a omezena. Celým novým občanským zákoníkem (dále jen „o. z.“) jako nit prostupuje snaha o spravedlivý, správný a hodnotově orientovaný výklad.

Za této společenské situace se jeví více než vhodné, aby zejména právnická obec podporovala alternativní způsoby řešení sporu (ve smyslu alternace k soudu), které akceptují vlastní odpovědnost stran za přijatá rozhodnutí na základě vlastní vůle. Podpořit odpovědnost stran za vlastní řešení sporů a „hlídat“ soulad jejich řešení s právem, spíše než „velet do boje“ a čekat, že (s poměrně obtížnou předvídatelností v nových podmínkách) rozhodne soud.

V metodě Med-Arb je zásadní, že rozhodce vystupuje jakožto právník a „soudce“, který své rozhodnutí zakládá na spise, na právech a povinnostech obou stran a na pravidlech dokazování; mediátor jedná především tak, aby znovu nastolil komunikaci a jejím prostřednictvím umožnil smluvní řešení sporu, a to se souhlasem obou stran a s přihlédnutím zejména k jejím potřebám a zájmům.

Jsou tyto techniky, používané společně v rámci jednoho procesu, neslučitelné? Lze funkci mediátora propojit s funkcí rozhodce? Stane-li se, že mediace nedospěje ke smírnému řešení, avšak strany projeví důvěru v osobu mediátora tím, že jej požádají, aby spor vyřešil místo nich, tak, jak by to učinil rozhodce, je nutné, aby mediátor odmítl? Mohlo by být smluvní doložkou stanoveno, že spor bude řešen prostřednictvím mediace vedené mediátorem, který bude jmenován společnou dohodou, a v případě nezdaru pak prostřednictvím rozhodčího řízení, které bude vedeno touž osobou?

Smyslem článku je posoudit právní možnosti uplatnění tohoto procesu v českých podmínkách na základě právních přístupů a zkušeností v zahraničí.[1] Důvodem je též to, že v zahraničí již tento institut funguje a dá se předpokládat, že je jen otázka času, kdy i v ČR bude existovat skutečná poptávka ze strany osob nebo podniků, které řeší nějaký spor.

Objasněme si základní pojmy:

Med-Arb (zkráceno z mezinárodně používaného výrazu „Mediation-Arbitrage“) je způsobem řešení sporů, který propojuje mediaci s rozhodčím řízením. Cílem je pokusit se o vyřešení sporu smírnou cestou s pomocí mediátora, přičemž je zaručeno, že spor bude vyřešen i v případě nezdaru mediace – pokud fáze mediace nepovede ke smírné dohodě, mediátor se „změní“ v rozhodce a o sporu rozhodne sám. Jinými slovy, nejprve probíhá jednání se třetí osobou, a v případě neúspěchu tato třetí osoba, tedy mediátor, který již zná všechny náležitosti sporu, vyřeší spor tak, že rozhodne sám namísto obou stran.

Na první pohled se tento postup jeví jako nanejvýš zajímavý, neboť dává přednost především hledání smírného řešení (společně nalezený smír), a přitom poskytuje záruku vyřešení sporu (právně závazný nález). Bohužel však klade i několik závažných právnických otázek, které mohou být problematické zejména v oblasti rozhodčího řízení.

Jak tedy vlastně „Med-Arb“ probíhá?

Úvodem je třeba upřesnit, že proces „Med-Arb“ se řídí pouze předběžnou dohodou stran; takovouto dohodou může být sepsání doložky v obchodní smlouvě (stejně jako je tomu u mediace či rozhodčího řízení), nebo, pokud spor již existuje, vyhotovení smlouvy, v níž strany sjednají způsob, jakým by měl být jejich spor vyřešen.

Na základě výše uvedené doložky či smlouvy se strany nejprve sejdou s mediátorem a pokusí se o vyřešení svého sporu. Mediační řízení probíhá obvyklým způsobem. Pokud strany dospějí ke shodě, řízení je ukončeno. Ust. § 30 českého zákona o mediaci stanoví: „Soud rozhodne o tom, zda schvaluje mediační dohodu uzavřenou podle zákona o mediaci, nejdéle do 30 dnů od zahájení smírčího řízení.“

Během této fáze mediačního řízení může mediátor případně využít možnosti tzv. „odděleného jednání stran“, tedy uskutečnit setkání s každou stranou a jejími advokáty zvlášť, přičemž musí zachovávat specifický závazek týkající se důvěrnosti: informace, které zjistí během těchto soukromých schůzek, může sdělit druhé straně pouze se souhlasem strany, která tyto informace poskytla. Poznatky, které tímto způsobem získá, a diskuse, které může vést s každou stranou zvlášť, umožní mediátorovi získat lepší postavení, aby mohl stranám pomoci vzájemně komunikovat a nalézt společné řešení. Zejména v anglosaském prostředí bývá pravidlem, že mediační řízení velmi často probíhají formou opakovaných oddělených jednání, kdy se strany setkají pouze na začátku mediace a pak až poté, co se díky tzv. „shadow diplomacy“ vedené mediátorem podaří nalézt konečné řešení sporu.

Pokud jde konkrétně o Med-Arb, existuje názor, že tato situace umožňuje mediátorovi na strany lépe působit, neboť si strany uvědomují, že v případě nezdaru dobrovolného řízení by mohlo dojít k tomu, že bude mediátor muset spor vyřešit vydáním rozhodčího nálezu, takže se strany snaží být ve svých požadavcích skromnější, aby se očím budoucího rozhodce nejevily jako příliš náročné.[2] Dokonce může nastat i taková situace, kdy oddělená jednání stran umožní mediátorovi, aby díky své znalosti spisu vyvíjel na jednotlivé strany určitý nátlak v tom smyslu, že je upozorní na slabé stránky jejich spisu, které by mohly v případě nezdaru mediačního řízení ovlivnit i podobu konečného rozhodnutí. Pro mediátora to znamená určitou možnost uplatnit „nátlakovou strategii“, která může uspíšit přijetí dohody.[3]

Pokud strany nedospějí ke shodě, mediátor „převlékne kabát“ a stane se rozhodcem. Tato role mu umožní přijmout rozhodnutí, které bude pro obě strany závazné.[4]

Jedná se tedy o nástroj, který stranám zaručuje, že řízení bude ukončeno vyřešením jejich sporu, ať již svobodně ujednanou dohodou, nebo vydáním rozhodčího nálezu.

Mohli bychom se domnívat, že rozhodce bude moci vykonávat své úkoly snáze právě díky tomu, že v předchozí fázi jednal v úloze mediátora. Je tomu skutečně tak, neboť veškeré okolnosti sporu, jakož i postoje a návrhy stran již byly se vší pravděpodobností dostatečně objasněny ve fázi mediace. V okamžiku, kdy rozhodce zahájí tuto druhou fázi své práce, je tedy dobře obeznámen s celým spisem.

I. Právní podstata Med-Arb

Právní závaznost smlouvy

K využití rozhodčího řízení či obecněji alternativních způsobů řešení sporů dochází na základě vůle stran vyhnout se striktním náležitostem soudního řízení.[5] Jak je známo, tato smluvní svoboda vychází ze zásady „právní závaznosti smlouvy“, kterou zavádí § 1724 českého o. z. V oblasti mediace a rozhodčího řízení se tato zásada promítla do možnosti stran uspořádat výše uvedená řízení podle svých přání, avšak v mezích, jež umožňuje zákon.

Stejně je tomu i ve srovnávacím a mezinárodním právu: jednotlivé zákony upravující mediaci a rozhodčí řízení se navzdory rozdílům, které mezi nimi existují, obecně shodují v existenci zásady smluvní autonomie.[6] Uveďme příklad: tendence k prosazení a upřednostnění vůle stran se projevila v rozsudku odvolacího soudu kanadské provincie Ontario z roku 2007, Marchese v. Marchese:[7] zákon této provincie, který zakazuje rozhodcům vystupovat v úloze mediátora, vykládal soud v tom smyslu, že neupírá stranám možnost se tohoto zákazu vzdát v případě, že se rozhodnou pro uplatnění metody Med-Arb. Současně však je třeba poukázat také na to, že tentýž soud se naopak nevyjádřil k případnému dopadu, který by mohlo mít oddělení jednání stran ve fázi mediačního řízení.[8]

Česká právní úprava hovoří v § 1725 věta druhá o. z.: „V mezích právního řádu je stranám ponecháno na vůli svobodně si smlouvu ujednat a určit její obsah“ a ve vazbě na § 1 odst. 2 „zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti.“ Rovněž české právo podřizuje mediační a rozhodčí činnost kontrole ze strany soudů. Níže se proto budeme zabývat riziky, jimiž je ohroženo uznávání smluv ve vztahu k metodě Med-Arb.

Podmínka 1: Třetí osoba musí zachovat nezávislost a nestrannost

Tato podmínka musí být splněna při jakémkoliv zásahu třetí osoby, bez ohledu na to, jaký alternativní způsob řešení sporů si strany zvolily. Tato zásada je potvrzena ve velkém počtu mezinárodních a národních textů;[9] v ČR pak v § 1 zákona č. 216/1994 Sb., ve znění pozdějších předpisů, zákon o rozhodčím řízení a výkonu rozhodčích nálezů (dále jen „ZoRŘ“) a § 8 odst. 1 zákona č. 202/2012 Sb., o mediaci (dále jen „ZM“). Tuto nezávislost a neutralitu je ostatně nutné nejen zajistit, ale i projevit navenek.[10]

Z této podmínky vyplývá hlavní problém, který souvisí s odděleným jednáním stran během fáze mediačního řízení: na první pohled se může zdát, že třetí osoba si může jen stěží uchovat svou neutralitu, pokud pod podmínkou dodržení důvěrnosti získala informace, které nesmí během fáze rozhodčího řízení sdělit druhé straně. Pokud tato třetí osoba převezme úlohu rozhodce, mohla by být těmito důvěrnými informacemi ovlivněna.[11]

Informace získané v rámci rozhodčího řízení podléhají samozřejmě zásadě kontradiktornosti, stejně jako je tomu u soudních řízení. Rozhodce se při vydání svého nálezu opírá právě o tyto informace, nebo přinejmenším o ty z nich, které považuje za významné nebo rozhodující. Na základě těchto prvků se musí rozhodnout, které skutečnosti bude považovat za prokázané ze skutkového hlediska a odůvodněné z hlediska právního.[12] Během diskusí vedených během mediační fáze a zejména během odděleného jednání stran mohl rozhodce v tehdejší úloze mediátora shromáždit určité „důvěrné“ informace (informace o skutečnostech, které nebudou v následných kontradiktorních rozpravách projednávány, nebo informace čistě emotivní povahy, na jejichž základě může rozhodce pociťovat k některé ze stran určitou sympatii či antipatii): často se stává, že si strany přejí prozradit mediátorovi v oddělených jednáních to, co si „skutečně“ myslí, nebo jaká je jejich motivace. Snaží se tak lépe objasnit své postoje a prosadit, aby se jednání, které jim mediátor pomáhá vést, vyvíjelo v jejich prospěch. Kromě toho se může stát, že mediátor bude moci pod podmínkou dodržení důvěrnosti prohlédnout či získat určité dokumenty.

Může dojít rovněž k tomu, že během této mediační fáze pocítí budoucí rozhodce více sympatií k některé ze stran nebo že během jednání vyvíjí větší nátlak na jednu ze stran.[13]

Přestože totéž nebezpečí hrozí i u rozhodců, pravděpodobnost jeho vzniku je vyšší v případě, že v rámci sporu působil rozhodce nejprve v úloze mediátora: tato úloha mu totiž umožňuje navázání „bližšího vztahu“ se stranami.

To však neznamená, že přichází o svou neutralitu. Jedná se o typický rys jednání mediátora, který lze označit jako „vícestranný postoj“: mediátor je bez problémů schopen prokázat, že vzal na vědomí existenci kontradiktorních stanovisek, jež předložily strany, jakož i to, že tato stanoviska strany předložily zcela v dobré víře. Neutralita mediátora není přitom nijak ohrožena. Vše závisí na jeho postoji, jednání a komunikačních schopnostech… Vůči stranám i vůči výsledku sporu však neustále zachovává neutralitu, nezávislost a nestrannost. Strany tento postoj zaznamenají a v tomto smyslu jej i chápou.

Podrobněji je třeba se věnovat problematice odděleného jednání stran, jak v souvislosti s otázkou jednání osoby mediátora-rozhodce, tak i v souvislosti s otázkou, zda musí být získání důvěrných informací nezbytně považováno za porušení zásad spravedlivého procesu. Okolnost, že je mediátor informován o důvěrných záležitostech, vyvolává samozřejmě určité obavy. Přesto se však domnívám, že by neměla zabránit tomu, aby mediátor převzal úlohu rozhodce, alespoň za předpokladu, že budou splněny níže uvedené podmínky.

Podmínka 2: Strany musí mít možnost si sjednat, že si přejí, aby mediátor převzal v případě nezdaru mediace úlohu rozhodce

V okamžiku, kdy se mediátor ujme svého úkolu, se těší důvěře stran: důvěře ve svou nezávislost, nestrannost a schopnost pomoci stranám nalézt cestu k vyřešení sporu. Autorita mediátora je postavena právě na této důvěře. Pokud je průběh mediačního řízení příznivý, důvěra se postupně zvyšuje. Dokonce i v případě nezdaru mediace se nezřídka stává, že strany projeví naprostou spokojenost s průběhem řízení. Může se ovšem stát i to, že tato důvěra se během mediačního řízení vytrácí, například proto, že jedna či obě strany vnímají určité jednání mediátora jako stranické. Tento případ lze řešit velmi jednoduše: strany jsou oprávněny v kterémkoliv okamžiku mediační řízení ukončit (§ 3 odst. 4 českého ZM).

Pro účely techniky Med-Arb můžeme z výše uvedeného vyvodit dva důsledky:

1. Pokud dojde z jakéhokoliv důvodu ke ztrátě důvěry, není vhodné zahájit fázi rozhodčího řízení: pokud se strany nebo některá ze stran domnívají, že třetí osoba, která působí jako mediátor, ztratila svou nezávislost či neutralitu, důsledkem bude ztráta důvěry v neutralitu téže třetí osoby, která má vystupovat v úloze rozhodce. Za takovýchto okolností by mediátor neměl přijmout úlohu rozhodce. I kdyby sám sebe vnímal jako neutrálního a nezávislého prostředníka, odlišný názor stran nebo některé ze stran musí být v tomto stadiu dostatečným důvodem k tomu, aby souhlasil se svým odvoláním (česká právní úprava hovoří ve svém § 5 odst. 3 ZoRŘ o vzdání se funkce) – pokud by v této situaci zahájil rozhodčí řízení, stálo by nutně na vratkých základech a ovzduší nedůvěry by negativně poznamenalo celý průběh řízení.

2. Pokud strany naopak projeví při ukončení mediační fáze spokojenost s prací mediátora a potvrdí, že důvěřují v jeho schopnost zachovat svou neutralitu a nezávislost i během rozhodčího řízení, přestože jsou si vědomy toho, že proběhla oddělená jednání stran, o jejichž průběhu nejsou zcela informovány, není žádný důvod k tomu, aby toto řízení, jež si strany zvolily a v tomto stadiu potvrdily, nemohlo být dokončeno.

Přechod od jedné fáze k druhé představuje tedy v rámci řízení Med-Arb klíčový okamžik. V tomto okamžiku je zapotřebí, aby strany i třetí osoba potvrdily, že si přejí společně zahájit fázi rozhodčího řízení.

Je třeba ještě dodat, že souhlas stran se zahájením rozhodčího řízení musí být „informovaným“ souhlasem. Ve většině případů by nemělo získání svobodného a informovaného souhlasu činit žádné zvláštní potíže, což platí rozhodně zejména v obchodních sporech, v nichž mají strany k dispozici advokáty. I za přítomnosti advokátů je však mediátor, který je kandidátem na rozhodce, nutně povinen informovat strany o tom, jaké následky bude mít jejich rozhodnutí zahájit rozhodčí řízení.[14]

Strany by měly být upozorněny zejména na následující skutečnosti:

1. ve srovnání s mediační fází nebudou již strany moci ovlivnit způsob, jakým bude spor vyřešen. Rozhodnutí bude od nynějška vyplývat z pravomoci, která je svěřena rozhodci;

2. během oddělených jednání stran mohl mediátor získat od některé ze stran informace, které není oprávněn sdělit druhé straně, přičemž v tomto stadiu nemůže vědět, zda se bude na tyto informace vztahovat po dobu jednání zásada kontradiktornosti; důvěrnou povahu informací sdělených během odděleného jednání stran může totiž případně zrušit pouze strana, která mu tyto informace poskytla;

3. během rozhodčího řízení vezme mediátor v úvahu pouze podání a důkazy, které jsou součástí spisu podléhajícího zásadě kontradiktornosti, v té podobě, v jaké jej vyhotovily a vzájemně potvrdily strany;

4. strany jsou oprávněny kdykoliv mediátora odmítnout (což znamená, že s touto osobou nezahájí fázi rozhodčího řízení v rámci Med-Arb), pokud se obávají, že ztratil svou nezávislost či neutralitu;

5. že se mediátor podvolí odmítnutí vlastní osoby, pokud bude vyjádřeno před zahájením rozhodčího řízení jako takového;

6. pokud se naopak strany rozhodnou pro zahájení fáze rozhodčího řízení, musí se mít za to, že se vzdaly možnosti uplatnit ztrátu neutrality či nezávislosti rozhodce z jakýchkoliv důvodů, které souvisí s průběhem fáze mediačního řízení.[15]

Pokud strany i po sdělení těchto upozornění potvrdí svou vůli zahájit rozhodčí řízení, je mediátor povinen dbát na to, aby písemně potvrdil, že strany projevily souhlas poté, co jim mediátor poskytl veškerá výše uvedená vysvětlení a upozornění v době před zahájením rozhodčího řízení jako takového.

Zbývá dále zjistit, zda je takto vyjádřený či potvrzený závazek skutečně platný, to jest, zda může zabránit tomu, aby byla proti budoucímu nálezu podána žaloba na jeho zrušení nebo aby byl uplatněn důvod pro odmítnutí jeho vykonatelnosti. V další části shrnuji právní aspekty, které považuji v této souvislosti za základní a které znázorňují přístupy dle zahraniční (belgické) právní úpravy.

Pozornost si z právního pohledu zasluhují následující dva druhy problémů:

1. Může se stát, že bude rozhodčí nález, jehož vydáním bylo ukončeno řízení Med-Arb, zrušen nebo že bude zamítnuta jeho vykonatelnost z důvodu pochyb týkajících se nezávislosti nebo nestrannosti rozhodce?

Musí se mít nutně za to, že mediátor-rozhodce, který vedl během mediační fáze oddělená jednání stran, porušil zásadu kontradiktornosti?

2. Má se mít za to, že došlo k porušení zásady důvěrnosti, pokud je rozhodce v době, kdy vede fázi rozhodčího řízení, seznámen s celým průběhem mediační fáze?

Výše uvedené otázky by měly být analyzovány s ohledem na pravidlo, podle něhož nejsou strany oprávněny k tomu, aby smluvně upravovaly režim neplatnosti, který je stanoven v zákoně, což znamená, že nemohou doplňovat či rušit důvody pro neplatnost, které jsou v něm stanoveny. Někteří autoři nicméně dodávají, že se strany mohou vzdát svých práv po vydání nálezu, za předpokladu, že nedojde k porušení veřejného pořádku.[16] Je však samozřejmé, že strany nemohou využít smluvních ujednání k tomu, aby se vyhnuly dodržování závazných pravidel.

V americké judikatuře a právní teorii, které se týkají mediace a techniky Med-Arb, je kladen důraz především na dodržení důvěrnosti, zatímco evropští autoři, kteří jsou zaměřeni mnohem více na teorii a procesní náležitosti, mají na zřeteli zejména dodržení práv na obhajobu a záruky nezávislosti a nestrannosti.

II. Důsledky uplatnění Med-Arb

Skutečnost, že v mediační fázi proběhlo oddělené jednání stran, není sama o sobě v rozporu se zákonem. Není totiž sporu o tom, že podstata mediace spočívá v tom, že se neuplatní základní procesní zásady, včetně zásady kontradiktornosti.[17] Problém vzniká až v okamžiku, kdy mediátor převezme úlohu rozhodce: vzhledem k tomu, že strany nejsou informovány o tom, co bylo mediátorovi řečeno nebo předloženo během těchto oddělených schůzek, nejsou samozřejmě s to poskytnout odpověď.

Pokud se strany dohodnou na počátku rozhodčí fáze na tom, že neuplatní důvody pro zrušení nebo pro neuznání na základě pouhé okolnosti, že mediátor převzal úlohu rozhodce poté, co vedl oddělená jednání stran, nemělo by (alespoň podle zahraniční právní úpravy) hrozit, že bude mediační rozsudek (nebo rozhodčí nález) zrušen.[18] Neboť souhlas, který strany udělí, neznamená, že se strany ve fázi rozhodčího řízení bezpodmínečně vzdají dodržení zásady kontradiktornosti, nýbrž pouze to, že se strany vzdají práva uplatnit důvod, o němž věděly již v okamžiku, kdy potvrdily pravomoc mediátora-rozhodce. Jsou si vědomy toho, že jejich příští rozhodce mohl získat od druhé strany důvěrné informace, a tuto skutečnost berou na vědomí. Tím, že souhlasily se zahájením fáze rozhodčího řízení, již ostatně potvrdily, že nemají pochybnosti ohledně nezávislosti a nestrannosti rozhodce. V důsledku toho již nemohou uplatnit, že jim nebylo známo to, co mohlo být rozhodci řečeno v době, kdy jednal v úloze mediátora.

Ve světle toho, co bylo zmíněno výše, by měl být tento souhlas výslovný a měl by být udělen až poté, co mediátor-rozhodce vysvětlil stranám důsledky jejich rozhodnutí.[19]

Další aspekt je tento: pokud je rozhodce oprávněn vydat závazný rozhodčí nález, přestože má k dispozici informace, na něž se během fáze rozhodčího řízení nevztahovala zásada kontradiktornosti, je i přesto oprávněn zohlednit je v konečném rozhodnutí? Nebo se jich musí naopak dobrovolně vzdát, aby neovlivnily přímo ani nepřímo jeho nález?

K tomu je možno uvést, že rozhodce při vydání svého nálezu tyto skutečnosti nezohlední, pokud nebyly sděleny druhé straně. Není oprávněn na ně poukazovat ve svém nálezu, ani se jich dovolávat pro účely odůvodnění nálezu.

Záruky nezávislosti a nestrannosti

Platnost rozhodčího nálezu, jehož vydáním je ukončeno řízení Med-Arb, musí být posuzována také s ohledem na splnění požadavků nezávislosti a nestrannosti. Připomeňme si, že tyto požadavky platí jak pro mediaci (§ 8 odst. 1a českého ZM), tak i pro rozhodčí řízení (§ 1a ZoRŘ).

Nezávislost a nestrannost rozhodce mohou být prověřovány a priori i a posteriori.

Kontrola a priori: kontrolu a priori představuje povinnost oznámení.[20] Tato povinnost existovala již v mnohých právních předpisech, např. ve vzorovém zákoně UNCITRAL. Také International Bar Association[21] ji zahrnula do svých Guidelines on Conflicts of Interest, aby pomohla rozhodcům určit situace, které musí být stranám oznámeny.[22]

Kontrolu lze provést rovněž a posteriori, a to prostřednictvím mechanismu odmítnutí,[23] který může být uplatněn kdykoliv během řízení, od okamžiku jmenování rozhodce až do okamžiku vydání nálezu,[24] pokud po jeho jmenování přetrvávají oprávněné pochyby týkající se jeho integrity. Česká právní úprava zde hovoří o „vzdání se funkce rozhodce ze závažných důvodů nebo se souhlasem stran“ (§ 5 odst. 3 ZoRŘ).

V současnosti nepatří neexistence nezávislosti či nestrannosti mezi důvody zrušení nálezu, a to ani podle českého práva. Opačně je tomu v právních řádech jiných zemí, například Francie či Velké Británie.[25] Podle některých autorů[26] mohou strany požádat o zrušení nálezu na základě důvodu vycházejícího z porušení veřejného pořádku.

V této souvislosti je třeba zmínit českou úpravu tzv. nepodjatosti (§ 8 ZoRŘ), kterou je třeba odlišit od výrazu nestrannosti. Nikoli nestranný přístup rozhodce může být často důsledkem jeho podjatosti. Nepodjatost ve smyslu § 8 a 11 ZoRŘ je sledována mechanismy zejména podle § 12, tj. povinnost rozhodce vzdát se funkce i po jeho určení či jmenování, pokud takové okolnosti vyšly najevo, a podle § 31 písm. c), tj. zrušení rozhodčího nálezu soudem v tomto případě. Nepodjatost je vnímána coby objektivní nestrannost, zatímco nestrannost je subjektivní kategorií. K vyloučení rozhodce tak z preventivních důvodů dochází v případě podjatosti.

Co z toho plyne pro metodu Med-Arb?

Navzdory obtížím uvedeným shora se domnívám, že z pohledu dodržení zásad není platnost metody Med-Arb nepřijatelná. Již dříve totiž bylo poukázáno na skutečnost, že k odmítnutí může dojít pouze z důvodů, které nebyly straně známy před jmenováním rozhodce.[27] Okolnost, že strany souhlasily při ukončení fáze mediace s pokračováním činnosti mediátora-rozhodce, lze jen stěží posuzovat jinak než jako projev důvěry v nezávislost a nestrannost mediátora, kterému bylo umožněno, aby i navzdory případným známkám opačného jednání převzal úlohu rozhodce. V tomto okamžiku měly strany příležitost nesouhlasit s tím, aby se této úlohy ujal. Pokud se rozhodly tak neučinit v daném okamžiku, musí být zbaveny možnosti tak učinit po zahájení rozhodčího řízení, pokud by přitom poukazovaly na to, že nezávislost či nestrannost neexistovala v době, kdy rozhodce jednal jako mediátor.

Dodržování veřejného pořádku

V případě mediace je známo, že jedním z důvodů, které umožňují zamítnout schválení mediační dohody, zrušit rozhodčí nález nebo zamítnout jeho uznání, je porušení veřejného pořádku (v ČR např. § 31g ZoRŘ ve vztahu ke sporům ze spotřebitelských smluv). V případě rozhodčího řízení patří tento důvod i podle Newyorské úmluvy mezi důvody, které může soud uplatnit z moci úřední.[28]

Co se týče dohody uzavřené v rámci řízení Med-Arb, problém tkví v samotné povaze norem veřejného pořádku, od nichž se nelze v žádném případě odchýlit.[29]

Povinnost zachování důvěrnosti

Důvěrnost je jedním z pilířů, o něž se mediační řízení opírá. Průběh tohoto řízení, stejně jako rozhovory, které byly během něj vedeny, nelze uplatnit v pozdějších soudních či rozhodčích řízeních.[30] Tuto zásadu zavedl do mediačního řízení český i evropský zákonodárce (článek 7 směrnice z roku 2008[31]). Kromě toho existuje i „přísnější“ povinnost zachování důvěrnosti, která stanoví, že mediátor nesmí zveřejnit informace a důvěrné údaje, které mu byly sděleny během oddělených jednání stran.[32]

Není třeba zdůrazňovat, že povinnost zachování důvěrnosti je po celou dobu řízení Med-Arb dodržována stále stejným způsobem. Otázka tkví v tom, jakým způsobem strany, a zejména pak mediátor-rozhodce, využijí informací, které byly poskytnuty během mediace, ať již během společných, nebo oddělených jednání. Je a priori zakázáno tyto informace zveřejňovat, a to jak během mediace, tak i po jejím ukončení. Znamená to tedy, že v okamžiku, kdy mediátor převezme úlohu rozhodce, je povinen „zapomenout“ na vše, co se odehrálo během mediace? To by přece zjevně postrádalo smysl: strany se přece rozhodly využít postupu Med-Arb právě proto, že si přály zabránit tomu, aby musely rozhodci znovu vysvětlovat vše, o čem s ním již dlouze hovořily v době, kdy jednal jako mediátor…

Ani strany, ani mediátor-rozhodce nemohou překročit rámec toho, co je povoleno zákonem.[33] Znamená to, že obsah diskusí, které proběhly během mediační fáze, se nesmí během rozhodčí fáze využít. Rozhodce musí dbát na to, aby jeho rozhodčí nález obsahoval pouze ty prvky, které strany předložily během rozhodčího řízení. Tato povinnost se však týká pouze sdělení (písemných a ústních), která byla učiněna „v souvislosti s přípravou a výkonem mediace“ (§ 9 odst. 1 českého ZM). Dokumenty (ve smyslu součástí spisu) nezískají důvěrnou povahu pouze z toho důvodu, že byly předloženy nebo projednávány během mediační fáze.

Během řízení Med-Arb může tedy rozhodce zohlednit pouze součásti spisu, který mu byl předložen a který nesmí obsahovat nic z toho, co bylo řečeno během mediační fáze.

Strana, která se však účastní řízení Med-Arb, nebude zajisté vůči mediátorovi naprosto naivní, neboť je jí známo, že mediátor může následně převzít úlohu rozhodce. Pokud má některá ze stran k dispozici skutečně důvěrné informace, které by mohly pomoci mediátorovi v jeho práci, avšak mohly by mít negativní dopad na rozhodčí nález, je více než pravděpodobné, že je mediátorovi neposkytne tak, jako by to učinila v případě, že by k tomu byla vyzvána v rámci „prosté“ mediace. Z tohoto důvodu je možné, že bude mediace méně účinná.

Na druhou stranu však mediační praxe prokazuje, že vyjma návrhů, které jsou strany připraveny vznést během řízení, nedochází pokaždé – nebo alespoň často – k tomu, že by během mediace existovaly skutečně důvěrné informace, nebo že by si tyto informace zachovaly svou důvěrnou povahu, pokud mediátor sdělí straně, která mu tyto informace poskytla, že by bylo jistě vhodnější, kdyby tyto informace sdílela i s druhou stranou a umožnila tak další pokrok ve vzájemném jednání.

A poslední zásada: kterákoliv ze stran je oprávněna rozhodnout o zrušení důvěrnosti všech nebo některých informací. V takovémto případě lze tyto informace využít během rozhodčího řízení.[34] Pokud některé dokumenty či některá sdělení takto ztratí svou důvěrnou povahu, mediátor-rozhodce je může využít pro účely vydání rozhodčího nálezu, za předpokladu, že byla stranám poskytnuta možnost se k tomuto bodu vyjádřit.

Pojďme se podívat, které významné, zejména anglosaské instituce, upravují Med-Arb: CEDR, CPR, ABA, SMC-SIAC, CIARb, ICC (ICC Arbitration and ADR Rules 2012). Ve všech se dočítáme, že tato řízení lze uskutečnit za podmínky – porozumění stran – souhlasu stran – a dovedností mediátora/rozhodce.

Rovněž je potřeba poukázat na dvě významná rozhodnutí v této věci:

1. případ Marchese vs. Marchese 2007 – Ontario, Kanada, a

2. případ Gao Hsiyan z Xie Heping vs. Keeneye Holdings Ltd. 2011.

V případu ad 1 Marchese odvolací soud stanovil, že dohoda vzešlá z procesu Med-Arb byla vykonatelná navzdory tomu, že zde existovalo ustanovení, které zakazovalo arbitrům, aby prováděli v rámci arbitrážního řízení byť jen částečně mediaci.

V případu Keeneye bylo judikováno, že při splnění určitých parametrů arbitři mohou v rámci arbitrážního řízení zastávat též roli mediátorů.

Vždy je třeba vycházet z kulturního kontextu.

III. Výhody a nevýhody procesu Med-Arb

Výhody procesu Med-Arb:

Nevýhody procesu Med-Arb:

IV. Závěr

Měli bychom si zejména uvědomit, že ve sporech lze dosáhnout mnohem větší účinnosti tím, že je vydáním rozhodnutí pověřena táž třetí osoba, která se pokusila pomoci stranám vyřešit jejich spor smírnou cestou. V takovém případě je totiž zcela eliminována nutnost opakovaně vysvětlit celý spis rozhodci. V obdobné situaci se ostatně ocitá soudce, který poté, co se bezúspěšně pokusil o smír, o nějž jej strany požádaly, vyřeší jejich spor sám.

Lze tedy potvrdit, že okamžik, kdy mediační fáze přechází ve fázi rozhodčího řízení, je skutečně klíčový.

Mediátor musí zaručit, aby

1. strany, které mají v úmyslu potvrdit jeho úlohu rozhodce, získaly veškeré informace o všech aspektech a dopadech svých rozhodnutí, včetně možnosti ihned odmítnout rozhodce v případě, že mají pochybnosti ohledně jeho neutrality a nezávislosti;

2. byla přijata nezbytná ustanovení týkající se důvěrných informací, jež mohl mediátor získat: buď mohou strany zrušit důvěrnou povahu informací, jež samy poskytly, nebo tyto informace zůstanou důvěrné a rozhodce je nebude zohledňovat;

3. bylo písemně potvrzeno, že se strany vzdávají práva uplatnit jakýkoliv důvod pro zrušení, který by se týkal funkce mediátora, kterou předtím rozhodce vykonával.

Není pochyb o tom, že musí být dodrženy požadavky neutrality, nezávislosti a kontradiktorní povahy řízení. Dodržení těchto požadavků však musí být ověřováno s ohledem na vůli, kterou projeví strany, jež se účastní řízení Med-Arb, což znamená, že způsob, jakým je toto dodržení projevováno, musí být posuzován s určitou mírou flexibility.

Zbývá ještě zjistit, jaký osud bude mít řízení, pokud bude rozhodce odmítnut. Lze připustit, aby byla doložka týkající se Med-Arb nutně vykládána jako záměr stran účastnit se rozhodčího řízení, byť s jiným rozhodcem, pokud bude bývalý mediátor odmítnut? Odpověď na tuto otázku není zcela jednoznačná. Nejvhodnější je vyřešit tuto otázku přímo v dané doložce.

 

Autorka, advokátka a zapsaná mediátorka, je vedoucí sekce ADR při České advokátní komoře; je spoluautorkou a vedoucí autorského kolektivu Zákona o mediaci (nakladatelství C. H. Beck, 2013).

Článek byl upraven z autorčiny obhájené dizertační práce „Mimosoudní řešení sporů se zaměřením na mediaci“.

 



[1] La Med-Arb et ses dérivés. Plaidoyer pour un mode de résolution des conflicts efficace, in Liber Amicorum Georges-Albert Dal, str. 833-864, Larcier 2013.

[2] B. J. Roth: Med-arb, arb-med, binding mediation, mediator’s proposal and other hybrid process, American Arbitration Association Advanced Mediator Training, 2009, str. 5.

[3] Ráda bych v této souvislosti poukázala na skutečnost, že během jakékoliv mediace a zejména pak při příležitosti odděleného jednání stran mediátor uplatňuje (nebo může uplatnit) určitý nátlak na obě strany sporu. Cílem je přimět strany k tomu, aby přemýšlely o svých postojích a o tom, jakou vyjednávací strategii by měly uplatnit, chtějí-li umožnit nebo podpořit dosažení smírné dohody, v níž budou zohledněny zájmy všech zúčastněných osob.

[4] K. M. Bankley: Keeping a secret from yourself? Confidentiality when the same neutral serves both as mediator and as arbitrator in the same case, Baylor Law Revue, 2011, str. 323.

[5] V. d’Huart, op. cit., „Modes alternatifs de re´glement des conflits“, str. 12.

[6] Vzorový zákon Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) o mezinárodním obchodním smírčím řízení, přijatý dne 24. června 2002, článek 6; O. Caprasse: Le droit comparé dans la jurisprudence, Rev. dr. intern. comp., 2008, str. 349.

[7] Court of Appeal for Ontario, Marchese v. Marchese, 18. ledna 2007, C45453, k dispozici na www.canlii.org.

[8] B. Leon a A. Peterson: Med-arb in Ontario: Enforceability of med-arb agreement confirmed by Court of Appeal, New York Dispute Resolution Lawyer, jaro 2009, n° 2/1, str. 92 až 94.

[9] Základní znění CCI, CEPANI, belgický soudní řád a mnoho dalších textů.

[10] Stará zásada zní: „Justice must not only be done but must also be seen to be done“.

[11] B. Leon a A. Peterson: Med-arb in Ontario: enforceability of med-arb agreement confirmed by the court of appeal, Association of Corporate Counsel, str. 3.

[12] C. de Vera: Arbitrating harmony: ‚med-arb‘ and the confluence of culture and rule of law in the resolution of international commercial disputes in china, COLUMBIA JOURNAL OF ASIAN LAW, 2004, str. 158.

[13] Někteří odborníci se z těchto důvodů domnívají, že mediátora lze jen stěží považovat za skutečně „neutrálního“. Tato kritika vychází z neznalosti mediace i práva, neboť neutralita mediátora, projevující se nezávislostí a nestranností, je a musí zůstat jedním z typických rysů jeho práce. Skutečnost, že mediátor občas (nebo často) projeví v té či oné míře empatii vůči některé ze stran, nijak neohrožuje účinnost jeho zásahu.

[14] V určitém slova smyslu hraje rozhodce vůči stranám úlohu „…pedagoga. Musí je požádat o souhlas s procesními pravidly, která budou uplatněna. Je zapotřebí, aby této diskusi se stranami věnoval dostatek času, aby jim vysvětlil výhody a nevýhody každé varianty, a pokud nejsou strany v těchto otázkách zajedno, měl by jim pomoci v tom, aby dosáhly shody, aniž by přitom vyvolal zbytečné problémy“, Catherine Kessedjan: Principe de la contradiction et arbitrage, Rev. Arb. 1995, str. 381.

[15] Viz např. následující články belgického soudního řádu:

Čl. 1986 odst. 2 soudního řádu: „Strana může odmítnout rozhodce, jehož sama jmenovala nebo na jehož jmenování se podílela, pouze na základě důvodu, o němž se dozvěděla až po tomto jmenování.

Článek 1979 soudního řádu: „Pokud strana se znalostí věci a bez zákonného důvodu nevznese včas námitky vůči jakémukoliv nedodržení ustanovení k rozhodčímu soudu, má se za to, že se práva na námitku vzdala.

Srovnání s pravidly, která uvedl francouzský kasační soud ve svých rozsudcích ze dne 11. července 2002 a ze dne 21. listopadu 2002 (Rev. Arb. 2004, str. 283): „S ohledem na to, že odvolací soud uvedl, že účastník řízení, který podal žalobu na zrušení rozsudku, se rozhodčího řízení aktivně účastnil, musí se mít za to, že se tento účastník vzdal práva uplatnit ve své žalobě, podané proti tomuto rozsudku, nedodržení ustanovení, na které se znalostí věci nepoukázal již během rozhodčího řízení“, a “Pokud se strana účastní rozhodčího řízení, aniž podala námitku, má se za to, že se vzdala práva uplatnit neplatnost rozhodčí doložky.

Viz také C. App. Paříž, 18. ledna 2007, Rev. Arb. 2007, str. 134.

[16] B. Hanotian a O. Caprasse, op. cit., L’annulation des sentences arbitrales, str. 417; G.-A- Dal a G. Keutgen: L’arbitrage en droit belge et en droit international, I (2006), str. 489; G. Closset-Marchal: Le juge étatique et l’instance arbitrale, J. T., 2010, str. 249.

[17] E. Charpy, op. cit., str. 123.

[18] D. C. Elliott, op. cit., str. 180.

[19] Viz také G. F. Phillips: Same-neutral med-arb: what does the future hold? New York Dispute Resolution Lawyer, jaro 2009, č. 2/1, str. 77-79.

[20] J. Van Compernolle, op. cit., str. 27.

[21] IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, schváleno dne 22. května 2004.

[22] C. Verbruggen, op. cit., The arbitrator as a neutral third party, str. 47.

[23] J. Van Compernolle, op. cit., str. 28.

[24] D. Matray a A-J. Van den Berg, ibidem, str. 95.

[25] C. Verbruggen C., op. cit., The arbitrator as a neutral third party, str. 61.

[26] B. Hanotian a O. Caprasse, op. cit., L’annulation des sentences arbitrales, str. 417; J. Van Compernolle, op. cit., str. 29.

[27] G.-A- Dal a G. Keutgen, op. cit., str. 265.

[28] Články 1717, 1721 a 1733 belgického soudního řádu; Úmluva o uznávání a výkonu cizích rozhodčích nálezů, podepsaná dne 10. června 1958 v New Yorku, čl. V odst. 2 písm. b).

[29] B. Hanotian a O. Caprasse, op. cit., L’annulation des sentences arbitrales, str. 418.

[30] Článek 1728 belgického soudního řádu; viz také P. Van Leynseele a F. Van de Putte: Médiation: confidentialité et responsabilité, J. T., 1999, str. 254 a 255.

[31] Článek 7 směrnice Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech, Úř. věst., L. 136, 24. května 2008.

[32] J. Cruyplants, M. Gonda a M. Wagemans, op. cit., str. 130.

[33] B. Ehle, op. cit., str. 92.

[34] B. C. Bartel, op. cit., str. 687.