oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč
natuzzi sale

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte zavedení advokátního procesu v záměru CŘS?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Generální klauzule nekalých obchodních praktik

autor: JUDr. Dana Ondrejová, Ph.D.
publikováno: 22.12.2016

I. Aplikovatelnost a význam generální klauzule nekalých obchodních praktik

Generální klauzule nekalých obchodních praktik je obsažena v čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29[1] a § 4 odst. 1 ZOS.[2] V odborné zahraniční literatuře se označuje také jako „záchranná síť“ nebo „velká generální klauzule“,[3] jindy se hovoří o „obecné klauzuli zakazující nekalé obchodní praktiky“[4] nebo „indikativní listině“.[5]

Na rozdíl od generální klauzule nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 o. z.[6])[7] není naplnění podmínek generální klauzule nekalých obchodních praktik předpokladem kvalifikace určitého jednání jako nekalé obchodní praktiky, když jednání může být shledáno nekalou obchodní praktikou i tehdy, pokud naplňuje pouze znaky některého z jednání upraveného v tzv. černé listině nekalých obchodních praktik[8] nebo v některé z malých generálních klauzulí nekalých obchodních praktik (klamavých či agresivních[10] obchodních praktik). Určité jednání tak může být nekalou obchodní praktikou, aniž by splňovalo podmínky generální klauzule nekalých obchodních praktik.

Nabízí se otázka, zda při naznačeném aplikačním přístupu, tedy že při naplnění znaků zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže (např. klamavé reklamy podle § 2977 o. z., klamavého označení zboží nebo služby podle § 2978 o. z., příp. vyvolání nebezpečí záměny podle § 2981 o. z.) již není třeba zkoumat podmínky generální klauzule nekalé soutěže, pokud by byl žalobcem spotřebitel. Přípustnost naznačeného přístupu by mohla být zdůvodněna potřebou vysoké ochrany spotřebitele založené (mj.) směrnicí 2005/29, ale také shodnou podstatou hmotněprávní úpravy naznačených nekalosoutěžních skutkových podstat, zakazujících klamavost, a klamavých obchodních praktik podle § 5 nebo 5a ZOS.

Osobně však takový přístup odmítám, neboť je potřeba vycházet z ust. § 2976 odst. 1 o. z. a navazující judikatury uvedené již výše, podle něhož se za nekalou soutěž považuje jednání, které naplňuje kumulativně znaky generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 o. z., nikoliv takové, které naplňuje znaky některé ze zvláštních skutkových podstat při absenci naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže. I kdyby tak byly naplněny znaky klamavosti podle některé ze zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže (§ 2977 až 2987 o. z.), nikoliv však znaky generální klauzule nekalé soutěže (byť by za stavu klamavosti nebylo příliš pravděpodobné, že by tyto její znaky naplněny nebyly) a toto jednání současně naplnilo znaky klamavé obchodní praktiky podle § 5 nebo 5a ZOS, bylo by takové jednání kvalifikovatelné toliko jako klamavá obchodní praktika, nikoliv jako nekalá soutěž.

Případ, kdy určité jednání naplňovalo znaky klamavé obchodní praktiky podle čl. 6 směrnice 2005/29 (§ 5 ZOS), ale nenaplňovalo znaky generální klauzule nekalých obchodních praktik, a přesto bylo shledáno nekalou obchodní praktikou, řešil Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 19. 9. 2013, sp. zn. C-435/11):

CHS a Team4 Travel jsou dvě rakouské společnosti, které v Rakousku provozují konkurenční cestovní kanceláře, jež organizují a prodávají lyžařské kurzy a zimní prázdniny v Rakousku pro školní skupiny ze Spojeného království. Společnost Team4 Travel ve své prodejní brožuře v angličtině pro zimní sezonu 2012 označila některá ubytovací zařízení za „exkluzivní“, přičemž tento výraz znamenal, že se na předmětné hotely vztahuje trvalý smluvní vztah se společností Team4 Travel a v uvedených datech nemohou být nabízeny jinou cestovní kanceláří. Společnost Team4 Travel uzavřela smlouvy s několika podnikateli poskytujícími ubytovací zařízení. Při uzavírání těchto smluv se ředitelka společnosti Team4 Travel u těchto zařízení ujistila o tom, že žádná předběžná rezervace nebyla uskutečněna jinými cestovními kancelářemi. Uvedené smlouvy obsahovaly ustanovení, na základě něhož poskytnuté pokojové kontingenty zůstávají v plné dispozici společnosti Team4 Travel a tato ubytovací zařízení se nemohou od smlouvy odchýlit, aniž by získala písemný souhlas od posledně uvedené společnosti. Kromě toho k zaručení exkluzivity ve prospěch společnosti Team4 Travel bylo sjednáno právo na ukončení smlouvy a další smluvní sankce. Následně si společnost CHS rovněž nechala zablokovat lůžkové kontingenty ve stejných ubytovacích zařízeních a pro stejná data jako společnost Team4 Travel. Předmětné hotely tedy porušily své smluvní povinnosti vůči společnosti Team4 Travel. Společnost Team4 Travel nevěděla, že společnost CHS uskutečnila konkurenční předběžné rezervace, a šířila své prodejní brožury a svůj sazebník pro zimní sezonu 2012. Společnost CHS podala návrh na vydání rozhodnutí dozorového orgánu, neboť se domnívala, že prohlášení o exkluzivitě obsažené v těchto dokumentech porušuje zákaz nekalých obchodních praktik.

SDEU dospěl k závěru, že v případě, kdy obchodní praktika splňuje všechna kritéria uvedená v čl. 6 odst. 1 směrnice 2005/29 k tomu, aby byla kvalifikována jako klamavá praktika vůči spotřebiteli, není namístě ověřovat, zda je taková praktika rovněž v rozporu s požadavky náležité profesionální péče ve smyslu čl. 5 odst. 2 písm. a) směrnice 2005/29, aby mohla být platně považována za nekalou, a tudíž zakázána na základě čl. 5 odst. 1 směrnice 2005/29. SDEU tedy prohlášení o exkluzivitě ze strany společnosti Team4 Travel považoval za klamavou obchodní praktiku ve vztahu ke spotřebiteli, a to přesto, že daný podnikatel neporušil požadavky profesionální péče. K tomu lze dodat, že v rozporu s požadavkem profesionální péče i dobrými mravy soutěže naopak jednali poskytovatelé ubytovacích zařízení, což však nelze ve vztahu ke společnosti Team4 Travel považovat za nekalou obchodní praktiku (neboť se nejedná o obchodní praktiku podnikatele zaměřenou na spotřebitele), takové jednání by však bylo kvalifikovatelné podle práva proti nekalé soutěži (§ 2972 a násl. o. z.).

Generální klauzule nekalých obchodních praktik může sloužit jako „záchranná síť“ (z pohledu ochrany spotřebitelů či společnosti proti nekalým obchodním praktikám) pro takové obchodní praktiky podnikatelů, které nejsou kvalifikovatelné jako nekalé podle černé listiny či malých generálních klauzulí (tzv. třístupňový test nekalosti[11]).[12] Generální klauzule by měla být aplikovatelná pouze v „extrémních případech“, kdy jednání není „zachytitelné“ přes předchozí ustanovení.[13] N. Reich[14]označuje generální klauzuli jako „obecný právní rámec nekalých obchodních praktik“.

II. Jednotlivé podmínky generální klauzule nekalých obchodních praktik

V ust. § 4 odst. 1 ZOS je generální klauzule nekalých obchodních praktik vymezena následovně: „Obchodní praktika je nekalá, je-li v rozporu s požadavky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu k výrobku nebo službě. Je-li obchodní praktika zaměřena na určitou skupinu spotřebitelů, posuzuje se podle průměrného člena této skupiny.“

V čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 je generální klauzule nekalých obchodních praktik definována takto: „Obchodní praktika je nekalá, pokud je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a podstatně narušuje nebo je schopna podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.“

Při srovnání obou generálních klauzulí je patrné, že se významově neliší. Jediným rozdílem je rozdílnost v použitém výrazu „odborná péče“ (ZOS) a „náležitá profesionální péče“ (směrnice 2005/29), o čemž bude pojednáno blíže v dalším textu.

Generální klauzuli nekalých obchodních praktik tak tvoří dvě základní podmínky, které musí být naplněny kumulativně (shodně s podmínkami generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 o. z.), a to:

1. obchodní praktika musí být v rozporu s požadavky odborné (profesionální) péče;

2. obchodní praktika musí podstatně narušovat nebo být způsobilá podstatně narušit ekonomické chování (průměrného) spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu k výrobku nebo službě).

1. Podmínka rozpornosti obchodní praktiky s odbornou (profesionální) péčí

ZOS stanoví jako jednu z kvalifikačních podmínek nekalých obchodních praktik „rozpornost s odbornou péčí“, zatímco směrnice 2005/29 „rozpornost s profesionální péčí“.

Oba pojmy jsou definovány shodně [§ 2 odst. 1 písm. p) ZOS, čl. 2 písm. h) směrnice 2005/29] jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti“.[15]

Například J. Vavrečka však dovozuje, že „z pojmu profesio­nální péče by tedy bylo možné dovodit širší požadavky na obchodníka než z pojmu odborná péče, a to v určité oblasti aspektů dobré víry obchodníka“.[16] S tímto názorem nesouhlasím.[17] S ohledem na totožnou definici obou pojmů v uvedených pramenech (ZOS i směrnice 2005/29) a nezbytnost eurokonformního výkladu směrnice 2005/29 dovozuji totožný obsah obou přívlastků péče (odborná i profesionální).

Výraz „odborná péče“ (resp. „odborná starostlivost“) používá také slovenská právní úprava generální klauzule nekalých obchodních praktik [srov. § 7 odst. 2 písm. a) slovenského zákona o ochraně spotřebitele[18]].

Ačkoliv směrnice 2005/29 (ZOS) definuje pojem „profesio­nální péče“ (odborná péče podle ZOS), nepřináší bližší návod, jak vysoký standard této péče mají národní zákonodárci nebo soudy nastavit.[19] Odborná péče má být vykládána za použití objektivního měřítka průměrného profesionála (odborníka), jak vyplývá z § 5 o. z.[20] Konkrétní úroveň požadované odborné péče bude odvislá od podnikatelského oboru (zda to bude řemeslník, finanční či pojišťovací makléř, advokát, provozovatel e-shopu apod.).[21]

Výraz „náležitá profesionální péče“ je navázán na neurčitý právní pojem „poctivé obchodní praktiky“ a obsahuje hodnocení, která se mohou v jednotlivých členských státech odlišovat v závislosti na převládajících kulturních a morálních hodnotách.[22]

2. Podmínka podstatného narušení nebo způsobilosti podstatně narušit ekonomické chování (průměrného) spotřebitele

Podle druhé podmínky generální klauzule nekalých obchodních praktik musí obchodní jednání podnikatele vůči spotřebiteli podstatně narušovat nebo být způsobilé podstatně narušit ekonomické chování (průměrného) spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu k výrobku nebo službě).

Z této podmínky vyvstává několik následujících dílčích subpodmínek (které musí být splněny rovněž kumulativně):

a) jednání podnikatele musí podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele,

b) postačí, je-li jednání způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele,

c) narušeno či způsobilé k narušení musí být ekonomické chování spotřebitele a

d) tímto dotčeným spotřebitelem je spotřebitel, kterému je obchodní praktika určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu k výrobku nebo službě).

a) Jednání podnikatele musí narušit ekonomické chování spotřebitele podstatně

V generální klauzuli nekalých obchodních praktik je obsaženo hledisko bagatelnosti. Z tohoto ustanovení vyplývá, že k tomu, aby byla obchodní praktika nekalá ve smyslu uvedené generální klauzule, je nezbytné, aby ekonomické chování spotřebitele obchodní praktika narušovala (či byla způsobilá narušit) „podstatně“, tedy nikoliv pouze zanedbatelně. Pojem „podstatně“ je jedním z neurčitých právních pojmů, jehož výklad bude záviset na okolnostech konkrétního případu.

Právní úprava nekalých obchodních praktik je tedy navzdory své přímé (výslovné) ochraně spotřebitele ve své generální klauzuli méně přísná, než je tomu u generální klauzule nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 o. z.), která kritérium „podstatnosti“ újmy způsobené spotřebiteli neobsahuje.[23]

b) Postačí, je-li jednání způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele

Z generální klauzule nekalých obchodních praktik vyplývá, že postačí, pokud je jednání podnikatele „způsobilé“ podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele, tedy existuje pouhá potenciální možnost, aby bylo ekonomické chování spotřebitele obchodní praktikou podnikatele narušeno, aniž by muselo k podstatnému narušení ekonomického chování spotřebitele skutečně dojít. Tato potencialita je podobná podmínce generální klauzule nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 o. z.) – „způsobilost přivodit újmu jinému soutěžiteli nebo zákazníkovi“.

c) Musí být narušeno či způsobilé k narušení ekonomické chování spotřebitele

Obchodní praktika podnikatele vůči spotřebiteli musí směřovat k podstatnému narušení (způsobilosti narušit) „ekonomické“ chování[24] spotřebitele.

Co se rozumí „podstatným narušením ekonomického chování spotřebitele“, definuje § 2 odst. 1 písm. s) ZOS [shodně čl. 2 písm. e) směrnice 2005/29] jako „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotřebitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil“.

Ekonomickým chováním je nutno rozumět chování spotřebitele, jež má hospodářský (ekonomický) dopad do jeho sféry, nikoliv jiné chování spotřebitele (např. sociální). Ekonomické chování spotřebitele představuje rozhodování, zda koupí zboží nebo službu a od koho, ale také zda vrátí zakoupené zboží zpět podnikateli – toto rozhodnutí záleží např. na tom, zda podnikatel spotřebiteli vrátí peníze či poskytnutou zálohu.[25]

Tuto podmínku nenaplňují obchodní praktiky, které nepoškozují ekonomické zájmy spotřebitelů. Podle textu směrnice 2005/29 (bod 7 její preambule) tato „neupravuje obchodní praktiky, jež se uskutečňují převážně za jiným účelem, jako je např. obchodní komunikace zaměřená na investory, jako jsou výroční zprávy a podnikové propagační publikace. Neupravuje právní požadavky na vkus a slušnost, které jsou v jednotlivých členských státech značně rozdílné.“ Takovými dalšími praktikami vyňatými z dosahu právní regulace nekalých obchodních praktik by byly např. praktiky dotýkající se ochrany lidské důstojnosti, zobrazující nahotu, násilí, společensky nebezpečné jednání,[26] sociální jednání nebo jednání poškozující ryze soukromé zájmy spotřebitelů bez ekonomického aspektu.

Ekonomické chování spotřebitele je nutno v pochybnostech vykládat spíše restriktivně.[27]

Dojde-li obchodní praktikou k ovlivnění ekonomického chování (zájmu) jiného podnikatele, nikoliv spotřebitele, nebude předmětná podmínka naplněna.[28]

d) Dotčeným spotřebitelem je (průměrný) spotřebitel, kterému je obchodní praktika určena, nebo který je jejímu působení vystaven

Daný bod upravuje hledisko průměrného spotřebitele,[29] které je zcela zásadní při posuzování ovlivnitelnosti obchodní praktikou podnikatele.

ZOS ve svém § 4 odst. 1 neobsahuje výslovně výraz „průměrný“ spotřebitel, na rozdíl od čl. § 5 odst. 2 směrnice 2005/29. Ve smyslu obou úprav se však bude jednat o aplikaci shodného hlediska průměrného spotřebitele.

Obchodní praktika se musí posuzovat vždy pohledem průměrného spotřebitele, kterému je daná obchodní praktika přímo určena (je jejím od počátku zamýšleným adresátem), ale také spotřebitele, který je jejímu působení vystaven[30] (osobou, k níž se taková obchodní praktika dostane nepřímo, kdo je takovou obchodní praktikou zasažen, ovlivněn[31]).

III. Tzv. nepojmenované nekalé obchodní praktiky (nekalé obchodní praktiky podle generální klauzule)

Jak již bylo uvedeno výše, v případě, že určitá obchodní praktika nespadá pod černou listinu ani některou z malých generálních klauzulí nekalých obchodních praktik (klamavou či agresivní), naplňuje však generální klauzuli nekalých obchodních praktik (§ 4 odst. 1 ZOS, čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29), jedná se o nekalou obchodní praktiku, zákonem však blíže nepojmenovanou. Lze očekávat, že nekalé obchodní praktiky spadající pod generální klauzuli budou rozvíjeny rozhodovací praxí SDEU či členských států EU a budou z nich vytvářena různá typová jednání (obdobně jako je tomu u nepojmenovaných či soudcovských skutkových podstat nekalé soutěže podle generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 o. z.[32]).

Nekalé obchodní praktiky podle generální klauzule lze označovat také jako „nepojmenované“, „soudcovské“ nebo „obecné nekalé obchodní praktiky“.

V současné době lze z judikatury a dostupných oficiálních zdrojů dozorových orgánů dovodit následující příklady těchto praktik:

• Z rozhodovací praxe Soudního dvora EU:[33]

Tzv. vázané nabídky neboli podmínění dodání určitého zboží či poskytnutí služby jiným produktem či plněním, které s původním plněním nesouvisí, nebo bonusové přidání určitého zboží (služby) ke zboží (službě) zakoupenému spotřebitelem. SDEU v několika případech[34] shledal nedovolenou takovou vnitrostátní právní úpravu, která bez dalšího zakazovala vázané nabídky. Vzhledem k tomu, že zákaz vázaných nabídek není součástí tzv. černé listiny nekalých obchodních praktik, shledal takový zákaz SDEU nepřípustným, aniž by byly posouzeny podmínky některé z malých generálních klauzulí či obecné generální klauzule nekalých obchodních praktik – právě do této by dané jednání pravděpodobně spadalo. To neplatí pro oblast finančních služeb, kde členské státy mohou vázané nabídky bez dalšího zakázat.

• Z rozhodovací praxe České obchodní inspekce:[35]

Vyplněná kupní smlouva obsahovala ustanovení, dle kterého spotřebitel bere na vědomí a podpisem smlouvy potvrzuje, že současně s jejím uzavřením a na jeho žádost mu byla aktivována VIP karta, a že s touto aktivací bez výhrad výslovně souhlasí. Dle textu smlouvy spotřebitel dále bere výslovně na vědomí, že deaktivace VIP karty, k níž dojde při odstoupení od smlouvy či při jejím zániku jiným způsobem, je zpoplatněna částkou 8 000 Kč.

• Příklad uváděný Českou národní bankou:[36]

Skupina spotřebitelů je po dlouhé cestě autobusem bez jídla a pití pozvána do restaurace, kde je spotřebitelům zdarma nabídnuto jídlo a pití a zároveň při té příležitosti jsou jim prezentována pravdivě a srozumitelně fakta o finančním produktu, kterým však nevěnují dostatečnou pozornost, protože obědvají. Po obědě však už následuje pouze stručný shrnující blok a spotřebitelům je nabídnuta k podpisu smlouva o pojištění.

• Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebitele:[37]

Malé zahradní centrum zahájilo prodej cizokrajných druhů rostlin a keřů pro zahrady. Zákazník si v březnu zakoupil jistý druh rostliny, ta ale za týden uhynula. Poté zjistil, že se ve skutečnosti jednalo o pokojový druh rostliny, který neměl být zasazen na zahradě. Když požádal zahradní centrum o náhradu, bylo mu řečeno, že to byla jeho chyba, že rostlina uhynula, že měl vědět, o jaký druh rostliny se jedná.

• Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebitele:[38]

Spotřebitel podnikateli dluží (opozdil se se splátkami) a podnikatel využívá nepatřičné ovlivňování, nabídne-li, že změní termín splacení dluhu pod podmínkou, že si spotřebitel zakoupí další výrobek.

• Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebitele:[39]

Manželé byli na dovolené v zahraničí, kde dostali stírací los, na němž je uvedeno, že vyhráli cenu. Souhlasili, že půjdou s obchodníkem cenu si vyzvednout. Byli zavezeni do vzdálené budovy bez možnosti vrátit se do města, v němž pobývali, museli podstoupit zdlouhavou prezentaci o rekreačním klubu, byli přinuceni k zaplacení zálohy a teprve poté byli zavezeni do svého apartmá.

• Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebitele:[40]

Zákazník se dohodl s instalatérem na opravě vadného radiátoru. Původně mu bylo řečeno, že práce bude stát 80 eur, namísto toho však přišel účet na 450 eur. Když zákazník odmítl zaplatit navýšenou částku, instalatér mu odpojil přívod horké vody.

IV. Závěrem

Generální klauzule nekalých obchodních praktik není na rozdíl od generální klauzule nekalé soutěže předpokladem pro kvalifikaci určitého jednání podnikatele vůči spotřebiteli jako závadného (nekalé obchodní praktiky). Její aplikace nastává tehdy, pokud nedojde ke kvalifikaci jednání jako nekalé obchodní praktiky skrze tzv. černou listinu nekalých obchodních praktik (příloha č. 1 a č. 2 ZOS, příloha I směrnice 2005/29) nebo následně skrze tzv. malé generální klauzule klamavých (§ 5 a 5a ZOS, čl. 6 a 7 směrnice 2005/29) či agresivních (§ 5b ZOS, čl. 8 a 9 směrnice 2005/29) obchodních praktik (tzv. třístupňový test nekalosti).

Generální klauzule nekalých obchodních praktik se skládá ze dvou základních podmínek, které musí být kumulativně naplněny pro shledání obchodní praktiky jako nekalé.

První podmínkou je rozpornost obchodní praktiky s odbornou (profesionální) péčí, tedy takovou péčí, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti. Naplnění tohoto kritéria bude ponecháno dozorovým orgánům a soudům v konkrétních případech.

Druhou podmínkou je nezbytnost, aby obchodní praktika podstatně narušovala nebo byla způsobilá podstatně narušit ekonomické chování (průměrného) spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu k výrobku nebo službě). V této podmínce je zahrnuto kritérium bagatelnosti, tedy že ekonomické (nikoliv však jiné chování) průměrného spotřebitele musí být narušeno podstatně (tedy nikoliv zanedbatelně). Postačí však, pokud je obchodní praktika k narušení ekonomického chování průměrného spotřebitele způsobilá (k tomuto narušení tedy nemusí ve skutečnosti vůbec dojít). Dotčeným spotřebitelem je modelový průměrný spotřebitel, a to takový, kterému je obchodní praktika určena, příp. který je jejímu působení fakticky vystaven.

Lze očekávat, že se postupem času vyvine rozhodovací praxe soudů a dozorových orgánů tak, že se z daných nepojmenovaných nekalých obchodních praktik podle generální klauzule vyvinou typová zakázaná jednání (obdobně, jak je tomu v případě nepojmenovaných či soudcovských skutkových podstat nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 o. z.).

Autorka je odbornou asistentkou na katedře obchodního práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně a advokátkou v Praze.

Tento příspěvek vznikl v rámci řešení grantu GA ČR „Vliv evropského práva na českou úpravu nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik“, č. GA14-20147S.



[1] Směrnice EP a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnice EP a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení EP a Rady č. 2006/2004, dále rovněž „směrnice 2005/29“.

[2] Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, dále rovněž „ZOS“ či „zákon o ochraně spotřebitele“.

[3] N. Reich: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus – from black to grey lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation č. 2/2011, str  395.

[4] „General prohibition“ nebo a contrario „general duty“. P. Shears: Overview the EU Unfair Commercial Practices Directive: Concentric Circles, European Business Law Review č. 4/2007, str. 785.

[5] H.-W. Micklitz, J. Stuyck, E. Terryn (general editors), D. Droshout (coordinating editor): Cases, Materials and Text on Consumer Law, Hart Publishing, Oregon, Oxford and Portland 2010, str. 291.

[6] Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, dále rovněž „o. z.“.

[7] K tomu srov. např. rozhodnutí NS ze dne 29. 4. 2008, sp. zn. 32 Cdo 139/2008: „Při posuzování otázky, zda jednání soutěžitele splňuje podmínky zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže, je nutné nejprve zjistit, zda splňuje tři základní podmínky obecné skutkové podstaty nekalé soutěže, tj. generální klauzule.“ Obdobně rozhodnutí NS ze dne 14. 7. 2008, sp. zn. 32 Cdo 2085/2007: „Není nutné řešit podmínky konkrétních skutkových podstat, nebyla-li naplněna generální klauzule nekalé soutěže.“

[8]  8  Příloha č. 1 a č. 2 ZOS a příloha I směrnice 2005/29.

[9] Viz § 5 a 5a ZOS a čl. 6 a 7 směrnice 2005/29.

[10] Viz § 5b ZOS a čl. 8 a 9 směrnice 2005/29.

[11] Viz I. Navickaite-Sakalauskiene: Unfair Commercial Practices Directive: Implementation and Application Challenges in the Case Plus: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus – from black to grey lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation č. 2/2011, str. 396.

[12] K tomu blíže srov. rozhodnutí SDEU ze dne 19. 9. 2013, sp. zn. C-435/11, nebo NSS ze dne 23. 10. 2014, sp. zn. 7 As 110/2014. Stejné pravidlo vyplývá z rozhodnutí NSS ze dne 23. 10. 2014, sp. zn. 7 As 110/2014.

[13] H.-W. Micklitz, J. Stuyck, E. Terryn (general editors), D. Droshout (coordinating editor), op. cit. sub 5, str. 104.

[14] N. Reich, op. cit. sub 3, str. 395. Shodně H.-W. Micklitz, J. Stuyck, E. Terryn (general editors), D. Droshout (coordinating editor), op. cit. sub 5, str. 96.

[15] Tuto definici bez vlastní přidané hodnoty přebírá také NS v rozhodnutí ze dne 2. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2205/2012.

[16] J. Vavrečka: Směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebiteli, dostupná na http//:www.elaw.cz/clanek/nekale-obchodni-praktiky-a-jejich-treti-opomijena-skupina.cz.

[17] Ke stejnému závěru dospívá M. Etlíková: Generální klauzule nekalých obchodních praktik v zákoně č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve světle judikatury SDEU, Rekodifikace a praxe č. 7-8/2016, str. 26.

[18] Zákon č. 250/2007 Z. z., o ochrane spotrebiteľa, ve znění pozdějších předpisů.

[19] N. Reich, op. cit. sub 3, str. 395.

[20] Blíže viz P. Lavický in P. Lavický a kol.: Občanský zákoník I, Obecná část (§ 1 až 654), Komentář, C. H. Beck, Praha 2014, str. 70; nebo F. Melzer, K. Csach in F. Melzer, P. Tégl a kol.: Občanský zákoník, § 1 až 117, Velký komentář, Svazek I, Nakladatelství Leges, s. r. o., Praha, str. 94 a násl.

[21] K pojetí odborné péče při obchodování na úvěr blíže viz Z. Husták: Margin trading – k některým otázkám odborné péče, Obchodněprávní revue č. 7-8/2015, str. 223-224.

[22] Srov. stanovisko generální advokátky V. Trstenjakové ve věci C-304/08 přednesené dne 3. 9. 2009. Dostupné na http://curia.europa.eu. K. Berk: The New European Law Unfair Commercial Practices and Competition Law, Oxford 2011, str. 702, spojuje profesionální péči s institutem obchodních zvyklostí a dobré víry.

[23] Shodně P. Hajn: Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice o nekalých obchodních praktikách, Obchodněprávní revue č. 2/2009, str. 46.

[24] V původním anglickém znění čl. 5 odst. 2 směrnice 2005/29 je uveden výraz „behaviour“ neboli „chování“. Např. v publikaci G. Howells, H.-W. Micklitz, T. Wilhelmsson: European fair trading law. The unfair commercial practices directive, Ashgate Publishing Limited, Hampshire (England) 2006, str. 58, se však tento pojem vykládá v kontextu čl. 1 směrnice 2005/29, z něhož vyplývá účel směrnice, jímž je „přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které poškozují ekonomické zájmy (zvýraznila aut.) spotřebitelů“.

[25] Srov. P. Shears: Overview the EU Unfair Commercial Practices Directive: Concentric Circles, European Business Law Review č. 4/2007, str. 783.

[26] Komise EU: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách ze dne 25. 5. 2016, SWD (2016) 163 final, dostupné z: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_cs.pdf, str. 13.

[27] Lze si představit situaci, kdy určitá obchodní praktika (např. smutný příběh v televizní reklamě na zmrzlinu) podnítí spotřebitele k přemýšlení nad vlastní pracovní situací (nespokojeností) a bude impulsem (tzv. poslední kapkou) k tomu, aby spotřebitel podal z vlastní vůle výpověď v dosavadním zaměstnání. Nelze poté dovodit, že tato obchodní praktika podnikatele vedla k určitému ekonomickému chování spotřebitele (podání výpovědi a následné nezaměstnanosti spotřebitele a poklesu jeho životní úrovně).

[28] Do oblasti působnosti nekalých obchodních praktik nespadají opatření chránící výlučně zájmy soutěžitelů (pokud členské státy EU nepřijaly rozšíření působnosti směrnice 2005/29 také na tyto praktiky). Spadají sem však obchodní praktiky smíšené – chránící jak ekonomické zájmy spotřebitelů, tak podnikatelů. Srov. Komise EU, op. cit. sub 26, str. 14 a 15.

[29] K tomu blíže viz D. Ondrejová: Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku, Komentář, C. H. Beck, Praha 2014, str. 50-54.

[30] Právní úprava klamavé reklamy podle § 2977 odst. 1 o. z. (nekalá soutěž) používá označení „osoby, jimž je určena nebo k nimž dospěje“.

[31] Takovou osobou může být např. ten, kdo shlédne billboard obsahující určitou reklamu, a na jejím základě učiní obchodní rozhodnutí a zakoupí si propagovaný výrobek.

[32] K těmto typovým jednáním blíže viz D. Ondrejová, op. cit. sub 29, str. 54-64.

[33] Rozhodnutí SDEU ze dne 18. 7. 2013, sp. zn. C-265/12. Je tomu tak z důvodu, že „finanční služby jsou ze své povahy složité a plynou z nich zvláštní rizika, o kterých spotřebitel není vždy dostatečně informován. Vázaná nabídka má kromě toho sama o sobě schopnost vyvolat u spotřebitele představu cenové výhody. Z toho plyne, že vázaná nabídka, jejíž součástí je finanční služba, představuje zvýšené riziko, že nebude transparentní, pokud jde o podmínky, cenu a přesný obsah uvedené služby. Taková nabídka může vést ke klamání spotřebitele o skutečném obsahu a skutečných vlastnostech nabízené kombinace zboží a zároveň jej připravit o možnost provést srovnání cen a kvality této nabídky s jinými odpovídajícími plněními jiných hospodářských subjektů.“

[34] Rozhodnutí SDEU ze dne 23. 4. 2009, spojené věci sp. zn. C-261/07 a C-299/07. V prvním případě dostali spotřebitelé vlastnící kartu TOTAL-CLUB za každé načerpání alespoň 25 litrů paliva bezplatnou asistenční službu. Ve druhém případě měli spotřebitelé, kteří si zakoupili dámský časopis „Flair“ poukázku na slevu ve výši 15 až 25 % na různé výrobky prodávané v různých obchodech s prádlem.

V rozhodnutí SDEU ze dne 14. 1. 2010, sp. zn. C-304/08, se jednalo o podmínění účasti ve spotřebitelské soutěži o ceny koupí zboží.

V rozhodnutí SDEU ze dne 11. 3. 2010, sp. zn. C-522/08, se jednalo o podmínění uzavření smlouvy o přístupu k internetu uzavřením smlouvy o telefonních službách.

V rozhodnutí SDEU ze dne 9. 11. 2010, sp. zn. C-540/08, se jednalo o podmínění účastí v soutěži „Fotbalista roku“ zasláním kuponu z novin deníku Österreich.

[35] Česká obchodní inspekce: Kontrola na předváděcí prodejní akci v Brně, dostupné z http://www.sos-msk.cz/coi-nekale-obchodni-praktiky/.

[36] Česká národní banka, dostupné z https://www.cnb.cz/cs/faq/nekale_obchodni_praktiky.html.

[37] Generální ředitelství zdraví a ochrany spotřebitele: Směrnice o nekalých obchodních praktikách, Nové zákony zabraňující nečestnému jednání vůči spotřebitelům, dostupné z http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/unfair-trade/unfair-practices/is-it-fair/pdf/ucp_cs.pdf, str. 13.

[38] Tamtéž, str. 14.

[39] Tamtéž, str. 15.

[40] Tamtéž, str. 15.