oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Agresivní obchodní praktiky a německá praxe

autor: prof. Dr. Jörg Fritzsche
publikováno: 18.11.2016

Směrnice 2005/29/ES plně harmonizovala úpravu nekalých obchodních praktik podniků vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (srov. čl. 4 ve smyslu čl. 3 odst. 5 směrnice). Německý zákonodárce schválil teprve uprostřed roku 2004 nový zákon o nekalé soutěži a chtěl obsah směrnice transponovat do tohoto zákona jeho první novelou v roce 2008, a to co možná v nejkratší formě. Ve výsledku však zaostal při implementaci ve srovnání s textem směrnice, a tak musel být zákon o nekalé soutěži aplikován v části týkající se spotřebitelů na základě nepřímého účinku směrnice, tedy v souladu se směrnicí.

I. Úvod

Po kritice této německé legislativní praxe ze strany Evropské komise byl zákon o nekalé soutěži novelizován,[1] neboť existovala „potřeba vyjasnění (jeho) systematického charakteru, aby bylo možné dosáhnout řádné implementace znění zákona“.[2] Přitom se zákonodárce přidržel tradiční koncepce německého práva ochrany všech účastníků trhu.[3] Jinými slovy, zákon o nekalé soutěži podle svého § 1 chrání nejen zájmy spotřebitelů, ale též soutěžitelů a jiných účastníků trhu. Mimo jiné byl v § 4a zákona zaveden zákaz agresivních obchodních praktik, který byl v průběhu legislativního procesu rozšířen na ochranu ostatních účastníků trhu, tj. nespotřebitelů.  

II. Obecné úvahy k § 4a zákona o nekalé soutěži, resp. čl. 8 a 9 směrnice 

Zákaz agresivních obchodních praktik v § 4a zákona se neuplatní jen vůči spotřebitelům, ale rovněž vůči všem ostatním účastníkům trhu, tedy i ve vertikálním vztahu. Je tomu tak proto, že potřeba ochrany je v případě podnikatelů v zásadě obdobná jako u spotřebitelů. Rozlišování mezi nimi a spotřebiteli je však možné, neboť § 3 odst. 4 zákona rozhoduje na základě hlediska průměrného spotřebitele; to lze zobecnit a přenést na ostatní účastníky trhu, a vycházet tak dle § 3 odst. 4 zákona analogicky z hlediska průměrného adresáta.

Předpis § 4a zákona má 2 odstavce. Odst. 1 věta první odpovídá čl. 8 směrnice, a obsahuje tak vlastní skutkovou podstatu, zatímco odst. 2 transponuje úpravu obsaženou v čl. 9 směrnice. V odst. 1 větě druhé převzal zákonodárce pojem „nepřípustné ovlivňování“ z definice čl. 2 písm. j) směrnice, který nebyl v předchozím znění zákona používán a v platném zákoně má význam pouze v kontextu agresivních obchodních praktik.

Značným problémem pro německou praxi bude v nejbližších letech okolnost, že k čl. 8 a 9 směrnice neexistují zatím žádné relevantní rozsudky SDEU. Ten se zatím vyjadřoval ke směrnici jako takové a k plné harmonizaci, dále k obecné klauzuli a především k zavádějícím obchodním praktikám, avšak nikoli k čl. 8 a 9 směrnice.[4] Jediný rozsudek existuje pouze k č. 31 přílohy směrnice, a to v podobě rozhodnutí Purely Creative.[5] Judikatura existující k předchozí úpravě se používá dosti zdrženlivě.[6]

V materiálech Komise k používání směrnice z roku 2009 se nenacházejí prakticky žádné komentáře k agresivním obchodním praktikám. Několikrát se zmiňuje výpověď smlouvy nebo uplatnění jiných smluvních práv. V části 2.3.2 je uvedeno v kontextu spotřebitele, který je zvlášť hodný ochrany: „Případy agresivních podomních prodejů jsou příkladem praxe, jež sice možná nemá žádný účinek na průměrné spotřebitele, ale která by ovšem mohla v důsledku agresivního jednání prodávajících odradit určitou skupinu spotřebitelů, zejména starších lidí. Nizozemské a německé úřady na ochranu spotřebitele informovaly též o obchodní praxi tzv. kávových výletů organizovaných živnostníky, jež jsou spojeny s následnými nákupními akcemi a které jsou kvůli svému zábavnému charakteru oblíbené zejména u starších osob. Mimo to by mohly být právě tyto starší osoby zvláště citlivé na praktiky, které jsou spojeny s určitými produkty, jakými jsou např. zabezpečovací zařízení.“

Jinak ovšem materiály ke směrnici mlčí, a to i v případě žádoucích vysvětlení k černému seznamu obsaženému v příloze I, neboť příslušný komentář obsažený v č. 31 je čistě popisný a nezabývá se aspektem agresivity.

Ve zprávě Evropské komise o používání směrnice z roku 2013 (dále „zpráva Komise“) je zmíněna zvláštní potřeba ochrany starších osob, dále i dětí v případech online her.[7] Kromě toho se objevuje argument, že agresivní obchodní praktiky jsou právě tak možné ve fázi nabízení produktu, stejně jako během či až po uzavření konkrétního obchodu. Mimo tento rámec však již zpráva více nezmiňuje.

III. Zákaz agresivních obchodních praktik konkrétně

Nekalým způsobem jedná podle § 4a odst. 1 věty první zákona a čl. 8 směrnice ten, kdo uskutečňuje agresivní obchodní jednání, které může podnítit adresáty k odchylnému obchodnímu rozhodnutí. Agresivní je obchodní jednání, jestliže pro docílení ovlivnění „v konkrétním případě s přihlédnutím ke všem okolnostem“ zahrnuje: 1. obtěžování, 2. omezování, včetně použití fyzického násilí nebo 3. nepřípustné ovlivňování. Je zřejmé, že takováto úprava je jazykově velmi věrná zadání obsaženému v čl. 5 směrnice.

Ačkoli je prvním znakem skutkové podstaty v zásadě ohrožování rozhodnutí spotřebitele, resp. adresáta, je třeba se především věnovat způsobům, které takovéto poškozování činí nekalým.

1. Agresivní způsob ovlivňování

Posuzujeme-li způsoby, resp. příklady způsobů agresivních obchodních praktik v § 4a odst. 1 zákona, jež jsou v souladu s čl. 8 směrnice, klade se otázka, zda existuje mezi obtěžováním, nucením a nepřípustným ovlivňováním určitý vztah posloupnosti. Jednoduše lze rozpoznat, že donucování je nejzávažnější forma, zatímco obtěžování vyžaduje zanedbatelnou míru agresivity. Nepřípustné ovlivňování představuje vůči oběma určitý druh prvotní či základní skutkové podstaty, neboť též nucení a obtěžování jsou zajisté formami nepřípustného ovlivňování.[8]

a) Donucování

Vezme-li se intenzita pokusu ovlivňování jako měřítko, je ovlivňování v případě donucování dáno nejvyšší měrou. Pojem donucování je znám v trestním právu a potud jej lze relativně jednoduše vykládat.[9] Určité vysvětlení donucování poskytují přílohy k zákonu a materiál ke směrnici, který dosud ovšem nedosáhl praktického významu.

Nekalým je vůči spotřebitelům podle č. 25 přílohy k zákonu a č. 24 přílohy ke směrnici „vzbuzování dojmu, že spotřebitel nemůže opustit určité místnosti, aniž by předtím uzavřel smlouvu“. V č. 26 přílohy zákona (č. 25 přílohy směrnice) je toto popsáno slovy: „v případě návštěvy v bytě neuposlechnutím výzvy navštíveného opustit tento byt a již se nevrátit, ledaže návštěva je ospravedlněná řádným prosazováním smluvní povinnosti“. Zde je trestné jednání porušování domovní svobody posuzováno jako nekalé.

S tím může být srovnatelný případ, kdy se účastníci nákupního výletu musejí zúčastnit nákupní akce, protože neexistuje žádná možnost, jak se nákupu vyhnout. Přitom je třeba podle § 4a odst. 2 č. 2 zákona přihlížet k možnému použití formulací, které připomínají hrozbu nebo pomluvu. Jednoznačné odlišení či vymezení ostatního nepřípustného ovlivňování podle čl. 3 by nemělo být vždy možné.[10]

Je však třeba konstatovat, že donucování ve smyslu práva nekalé soutěže může existovat v případech násilí, a to nejen jako vis absoluta, nýbrž též i v případě vis compulsiva, které v obchodních vztazích má větší význam. S ohledem na obě skutkové podstaty agresivních obchodních jednání je nezbytná vysoká míra vykonávání nátlaku.[11]

b) Obtěžování

Druhý způsob (nástroj) agresivního ovlivnění rozhodnutí adresátů je obtěžování. V Německu existuje již dlouho zákaz obtěžování v § 7 odst. 1 větě první zákona. Tato norma slouží (zejména) k ochraně privátní sféry účastníků trhu, rozhodujícím kritériem je pro ni nepřípustnost obtěžování, zatímco způsobilost (potencialita) ovlivňovat obchodní rozhodovávání zde nehraje roli. Proto zákaz nepřípustného obtěžování není v působnosti směrnice, jak to vyplývá z odst. 7 její preambule.

V některých případech německé praxe ohledně § 7 zákona by mohla nepřípustnost vyplývat ze způsobilosti k ovlivňování obchodního rozhodnutí. Tyto případy je třeba přiřazovat též k § 4a zákona.[12] To lze exemplárně demonstrovat na reklamě odtahové služby na místě nehody:[13] zde se nachází adresát v určité nešťastné situaci (§ 4a odst. 2 věta první č. 3 zákona) a určité spontánní oslovení, resp. nabídka jsou v takové konkrétní situaci způsobilé vést k uzavření smlouvy, k níž by jinak vůbec nedošlo. To znamená, že je zde dáno něco více než pouhé obtěžování ve smyslu § 7 zákona[14] a skutková podstata § 4a zákona může být naplněna.[15]

Jinak to vypadá v případě obtěžujícího zprostředkování reklamního materiálu bez tvrdošíjného oslovení, jako je tomu např. při reklamním mytí skel u auta.[16] Znalost reklamního materiálu ještě nelze počítat k bezprostředně připravovaným opatřením, která je zapotřebí kvalifikovat jako obchodní rozhodnutí.[17]

Mnohé případy agresivních obchodních praktik podle č. 24 a násl. přílohy směrnice ukazují, že pojem obtěžování v čl. 8 směrnice, který je třeba vykládat autonomně, se nijak zásadně neodlišuje od obdobného pojmu obtěžování, stanoveného judikaturou k § 7 zákona. To je zřejmé především z ust. č. 26 přílohy 1 ke směrnici, konkrétně jako tvrdošíjné a nežádoucí oslovení zákazníka prostřednictvím elektronických komunikačních prostředků, tedy v Německu § 7 odst. 2 č. 1-3 zákona. Z toho lze odvodit, že obtěžování existuje tehdy, uskuteční-li se obchodní jednání vůči adresátovi, ačkoli ten na něm zcela zjevně není zainteresován. Spočívá v (nejen v mimořádném) zásahu do individuální sféry spotřebitele,[18] resp. podnikatelské sféry dalšího účastníka trhu. Jelikož zarputilost (tvrdošíjnost) reklamy má podle č. 26 přílohy 1 směrnice bez dalšího za následek nekalost soutěžního jednání, nemůže být v kontextu § 4a odst. 1 věty druhé č. 1 (čl. 8 směrnice) vyžadována. I zde vede tvrdošíjnost obchodního jednání k tomu, že lze tyto případy lehce kvalifikovat jako obtěžování, zatímco bez tvrdošíjnosti je zapotřebí dalších okolností.

Jiným příkladem obtěžování, jež má ovšem i klamavý potenciál,[19] je zasílání neobjednaného zboží, resp. poskytování neobjednaných služeb s výzvou k zaplacení, resp. k uskladnění nebo zaslání zpět (č. 29 přílohy zákona a směrnice).

c) Nepřípustné ovlivňování

Podle č. 3 přílohy zákona a směrnice lze na agresivitu obchodního jednání usuzovat i z nepřípustného ovlivňování. Nepřípustné ovlivňování lze posuzovat jako obecný (nadřazený) pojem, který zahrnuje jak obtěžování, tak donucování.

Srovnáním s jinými jazykovými verzemi směrnice se vysvětluje, že by bylo lepší mluvit o „nepřiměřeném ovlivňování“.[20] K tomu nalezneme příklady v přílohách k zákonu i směrnici. Je třeba zmínit č. 27 přílohy (č. 26 u směrnice), tedy „opatření, prostřednictvím kterých měl být spotřebitel omezován v prosazování svých smluvních práv tím, že bude při uplatňování jeho nároků vyžadováno předložení podkladů, které nejsou k prokázání jeho nároku nutné, nebo že listy k uplatňování takového nároku nebudou systematicky zodpovídány“. V tomto rámci existuje určitá podobnost s donucováním.[21] Zvláštnost normy spočívá v tom, že je zde sankcionováno jednání po uzavření smlouvy.[22]

Patří sem ale též č. 28 přílohy, tedy zákaz přímých výzev ke koupi adresovaných dětem. Totéž by mohlo být řečeno rovněž o č. 30 přílohy. Jeho skutková podstata zakazuje výslovné upozornění, že by pracovní místo či peníze na obživu podnikatele mohly být ohroženy, pokud by od něj adresát zboží nebo služby neodebíral. Takové upozornění dostává adresáta spíše pod tlak, nejde však o využívání mocenského postavení. Svědčí o tom, že se skutkové podstaty „černé listiny“ zčásti obtížně začleňují do dogmatiky základní skutkové podstaty § 4a zákona, resp. čl. 8 směrnice.

Definice

Pojem nepřípustné ovlivňování je definován v § 4a odst. 1 větě druhé zákona tak, jak to předpokládá čl. 2 písm. j) směrnice. Podle této definice existuje nepřípustné ovlivňování tehdy, jestliže podnikatel využívá své mocenské postavení vůči spotřebiteli nebo jinému účastníku trhu tím, že vyvíjí nátlak (též bez použití nebo pohrůžky fyzickým násilím) takovým způsobem, který podstatným způsobem omezuje způsobilost spotřebitele nebo jiného účastníka trhu činit informované rozhodnutí.

(1) Jaké požadavky pro klasifikaci jednání, resp. mocenského postavení, je třeba mít, je z hlediska unijního práva nejasné a v německé literatuře sporné. Rozhodující hlasy chtějí tento pojem definovat široce a považují za možné, aby mocenská pozice nevycházela jen z profesních, politických, spolkověprávních, rodinných a obdobných vazeb, ale z hospodářské a intelektuální převahy.[23] Podle extrémního názoru by se mělo jednat pouze o hospodářské mocenské postavení.[24]

Zajisté by požadavky na existenci mocenské pozice s ohledem na ochranné účely § 1 starého zákona a čl. 1 směrnice neměly být příliš vysoké. Jelikož to není v rozporu se zněním těchto norem, je též možné, aby podnikatel využíval mocenskou pozici osoby, která za něj jedná, nebo dokonce třetí osoby. Zde by bylo možné používat kritéria z dosavadní německé judikatury ke zneužití autority.[25] Jde o případy, ve kterých za účelem získávání zákazníků, např. učitelů, nadřízených, představitelů podnikových rad nebo odborů, jsou tyto osoby využívány. Nerovnovážná situace, která stále teoreticky existuje mezi podnikateli a spotřebiteli, by však mohla sotva postačovat,[26] neboť pak by bylo možné zřeknout se požadavků mocenského postavení.

K nátlaku může dojít i na morální úrovni, ačkoli apel na soucit s adresátem (viz přílohu č. 30) může sotva založit mocenské postavení. Potud by mělo i po zavedení § 4a zákona platit, že „reklama založená na citech“, resp. sociálním sponzoringu, je bez dalších zvláštních okolností přípustná,[27] protože v takovémto případě zpravidla nejde o využití mocenské pozice k nátlaku.[28]

(2) Samo mocenské postavení nepostačuje, nýbrž musí být využito k tomu, aby mohl být vyvinut tlak na adresáty obchodního jednání, jenž pak bude zase využíván. Nátlak je tedy zapotřebí zvlášť důkladně zkoumat. Nežli o tom rozhodne SDEU, je třeba poukázat na dosavadní německou judikaturu, včetně rozhodnutí SDEU ohledně § 4a č. 1 zákona.[29] Pro přehlednost lze uvést pouze několik příkladů.

Různé varianty využívání tlaku sahají od pohrůžky nevýhodami až „k morálnímu“ tlaku, např. vyvinutím skupinového nátlaku, jak je to zřejmé ze skutkového stavu rozhodnutí BGH (Nejvyšší německý soud) ve věci Tony Taler. V jeho rámci se výrobce snídaňových cereálií pokusil angažováním škol, školáků a jejich rodičů o to, aby je podnítil nakupovat jeho výrobky a zároveň sbírat jeho vytištěné ochranné známky k tomu, aby za ně škola následně obdržela sportovní náčiní.[30] Zde existuje ztotožnění výkonu morálního a podobného nátlaku s požadovanou mocenskou pozicí, jak je to tvrzeno v literatuře. To však není bez jakýchkoli pochybností. Znění čl. 8 směrnice a § 4a zákona vychází vlastně z toho, že mocenské postavení[31] již existuje a nevzniká teprve následkem nátlaku. Jinak by bylo nutné v zásadě vyvíjet apel na sociální vědomí a tento apel ztotožňovat s mocenským postavením, což je spíše sporné. V literatuře je však zastáván názor, že to nepostačuje, jestliže mocenské postavení vzniká teprve obchodním jednáním,[32] zejména reklamou. Přesto musí být postavení podniku z hlediska adresáta způsobilé k vykonávání nátlaku.[33]

Taková mocenská pozice však může bez dalšího vzniknout z potřeby ochrany určitých spotřebitelských kruhů. To ukazuje již zmíněný zákaz bezprostředních výzev (apelů) ke koupi, které jsou adresovány dětem podle č. 28 přílohy ke směrnici.

(3) Nepřípustné ovlivňování dále vyžaduje mimo způsobilost k podněcování spotřebitele k odlišnému obchodnímu rozhodnutí a způsobilost k závažnému ohrožení či poškození jeho rozhodovací svobody (svobody volby) (§ 4a odst. 1 a čl. 8 směrnice) též, aby byla způsobilost adresátů k informovanému rozhodnutí podstatně omezena. To má zajistit, že nepřípustné ovlivňování dosáhne určité kvality, která je srovnatelná s oběma ostatními variantami.[34]

Informované rozhodnutí adresáta může být zejména ve zvláštních situacích, které je třeba brát podle čl. 9 písm. c) směrnice a § 4a odst. 2 věty první č. 3 zákona v úvahu, ohroženo, nemá-li adresát v konkrétní situaci žádnou volbu mezi více nabíziteli, nebo nachází-li se v nouzi. Vyžaduje-li nabízitel vyšší ceny, než které jsou na trhu běžné, a poukazuje-li současně na to, že adresát u něho nemusí nakupovat, není jednoduché rozhodnout, zda zde existuje využívání mocenské pozice k výkonu tlaku. Zprostředkuje-li podnikatel svému zákazníkovi dojem, že nemá žádnou jinou volbu, stačí to, jak o tom svědčí zpráva Komise, bez dalšího. Ve zprávě Komise se mluví, aniž by to bylo posuzováno jako určitá varianta agresivního jednání, o agresivních praktikách makléřů s nemovitostmi, kteří nutí např. spotřebitele k podpisu výlučné smlouvy pro prodej jejich nemovitostí.

2. Kritéria posuzování (§ 4a odst. 2 zákona a čl. 9 směrnice)

V § 4a odst. 2 zákona se nacházejí kritéria, která slouží podle čl. 9 směrnice k posouzení otázky, zda existuje agresivní obchodní jednání ve smyslu § 4a odst. 1 zákona. V čl. 9 směrnice je tomu poněkud jinak. Podle směrnice existují kritéria jen pro zjištění, zda existuje obtěžování, donucování nebo nepřípustné ovlivňování. Vzdor tomu je agresivita obchodní praxe podle čl. 8 směrnice předmětem zkoumání s přihlédnutím ke všem okolnostem, k nimž patří též kritéria čl. 9 směrnice.

a) Okamžik, místo a druh nebo délka vyjednávání

Zejména pro otázku obtěžování může hrát určitou roli okolnost,[35] zda je adresát osloven personálem určitého obchodu nebo zda k oslovení dojde spontánně na pěší zóně anebo konkrétně před obchodem soutěžitele. Doba v širokém smyslu hraje svou roli např. ve formě délky obtížného vyjednávání.

Místem v širokém smyslu se rozumí též situace v případě obchodů online. Myslitelné je též nepřípustné vyhrožování v případech, kdy dá cestovní kancelář (organizátor výletů), resp. letecká společnost při objednávání spotřebiteli možnost objednat pojištění, a tak se chránit před riziky cesty. O vyhrožování se jedná tehdy, jestliže je pouze objektivně poukázáno na rizika a od spotřebitele se chce rozhodnutí, zda si zvolí ještě dodatečné plnění či nikoli.[36] Podle názoru Vrchního zemského soudu ve Frankfurtu jde o překročení hranice nepřípustného s přihlédnutím k čl. 8 a 9 směrnice tehdy, jestliže nabízitel, pokud si zákazník nezvolí možné pojištění, pou­káže na myslitelná vysoká finanční rizika, např. na náklady přepravy nemocného letadlem za 15 000 eur.[37]

Rovněž bezplatná reklama AdBlock Plus vedla v posledních letech k celé řadě žalob. Spouštěčem bylo zavedení funkce, podle které je „nevtíravá“ reklama přípustná a je aktivována, i když ji uživatel může deaktivovat. Podniky mají možnost být za úplatu uvedeny nabízitelem na určitý seznam. V řízení o těchto žalobách bylo vedle omezení reklamy[38] mj. namítáno, že jde o vykonávání tlaku na reklamy chtivý podnik, aby si koupil uvedení na seznam, jenž má funkci tzv. bílého seznamu (white-list), a tak podstatným způsobem omezil rozhodovací schopnost. Soudy však tuto argumentaci nepřijaly, protože podniky by mohly své stránky programovat tak, aby vyvolání blokace reklamy nebylo možné nebo aby je tento blok nezasáhl.[39]

b) Hrozící nebo pomlouvačné formulace

Hrozící nebo pomlouvačné formulace představují indicii existence donucování ve smyslu § 4a odst. 1 zákona a čl. 8 směrnice. Pomlouvání by mohlo být relevantní i v případě obtěžování.[40] Může se vyskytnout v případě tzv. kávových výletů nebo návštěv obchodních cestujících, aniž to však bylo prokázáno v judikatuře.

c) Záměrné využívání zvláštních okolností

Rozhodovací schopnost spotřebitele může být omezena či ohrožena konkrétními situacemi neštěstí nebo okolnostmi zvláštní zátěže. Podle č. 3 čl. 9 písm. c) směrnice nepostačuje existence takových ohrožení sama o sobě. Agresivní obchodní jednání naopak vyžaduje, aby jednající tyto okolnosti záměrně využíval.

Z dosavadní německé judikatury lze zmínit zejména již uvedenou reklamu na místě nehody. Tato reklama by měla podnítit adresáta k okamžitému uzavření dohody o odtažení vozidla a k uzavření případných dalších smluv. V tomto rámci se jedná o ovlivňování obchodního rozhodnutí v případě nehod, ale pravděpodobně i v případě jiných poruch, kdy je schopnost rozhodování spotřebitele ohrožena naprosto typickým způsobem. Proto zde lze dospět relativně rychle k závěru o obtěžování nebo eventuálně též donucení, např. jestliže podnikatel provádějící odtah vozidla požaduje víceméně okamžité rozhodnutí a poukazuje přitom na nejistotu, týkající se okolnosti, kdy bude spotřebitel vysvobozen z takovéto nepříjemné situace. Dodatečně zde lze brát v úvahu místo a čas. Nehoda na silnici nebo na dálnici v určité vzdálenosti „od civilizace“, společně s večerní dobou nebo špatným počasím, jsou relevantní okolnosti.

Kombinace nešťastných situací a zvlášť tíživých okolností vysvětluje, že z takových konstatací, a nikoli z deficitů nebo rozpoložení osoby adresáta, musejí plynout okolnosti, v nichž se adresát obchodního jednání konkrétně nachází. To potvrzuje určitým způsobem rozhodnutí BGH ohledně tzv. „akce svědků“: zde vyhlásil jeden obchodní dům s elektronikou cenu za dobré vysvědčení školáků. BGH konstatuje,[41] že toto využití pýchy a ctižádosti nelze ještě počítat k agresivním obchodním praktikám, což je jistě správné, zejména v případě výzev na takové motivy a racionalitu obchodního rozhodování, které přitom v pozadí existuje.[42]

V Německu byla již před několika desetiletími považována za nekalou reklama ve spojitosti se strachem, např. v souvislosti s nebezpečími vzniku nemocí, inflace a jinými obecnými životními riziky.[43] Zpravidla se informovaný spotřebitel nenachází v situaci, ve které může podnikatel vyvíjet tak velký tlak, aby vyloučil racionální rozhodování.

d) Překážky při uplatňování smluvních práv [§ 4a odst. 2 věta první, č. 4 zákona a čl. 9 písm. d) směrnice]

Ve zprávě Komise o použití směrnice z roku 2013 je zmíněn význam zákazu agresivních obchodních praktik při ztížení změny nabízitele, zejména zdržení (prodlužování) změny nabízitele nebo ztížení výkonu práva odstoupení od smlouvy.[44] To potvrzuje též německá judikatura. Srovnatelný způsob jednání jako v rámci skutkového stavu podle čl. 27, k němuž neexistuje žádná německá judikatura, lze nalézt v jiných sektorech. Tak provozovatel mobilní sítě činil proplacení kreditu z předplaceného mobilního tarifu při ukončení smlouvy závislým na tom, že spotřebitel mu zašle zpět deaktivovanou SIM kartu, a v případě neúplných nebo chybějících údajů proplacení vyloučil. Alespoň podle názoru Zemského soudu v Kielu zde existuje nepřiměřené, s věcí nesouvisející ovlivňování ve smyslu § 4 č. 1 zákona, neboť spotřebitelé mohou být omezeni v uplatňování nároku na náhradu.[45] To odpovídá tomu, co upravuje čl. 9 písm. d) směrnice a § 4a odst. 2 zákona.

Jiná rozhodnutí k této problematice se v podstatě omezila na to, že označila požadavek navrácení SIM karty jakožto předpoklad k vyplacení zbytku tarifního kreditu, jenž byl provozovatelem upraven v rámci jedné smluvní klauzule, za nepřiměřené znevýhodňování ve smyslu § 307 odst. 1 věty první BGB, resp. čl. 3 odst. 1 směrnice o nekalých (nepřípustných) ustanoveních ve spotřebitelských smlouvách.[46] Možná zde existuje určitá konvergence: jestliže smluvní klauzule nepřiměřeně znevýhodňují spotřebitele tím, že mu brání v obchodním rozhodnutí v rámci smlouvy a omezují ho v uplatnění smluvních práv, jedná se o agresivní obchodní praktiku. Podnikatel, užívající v rámci své praxe všeobecné obchodní podmínky, má vůči spotřebiteli silnější postavení vyplývající z čl. 8 ve spojení s čl. 2 písm. j) směrnice, neboť smlouvu je možné uzavřít pouze za použití všeobecných obchodních podmínek.

e) Protiprávní hrozba [§ 4a odst. 2 věta první č. 5 zákona, resp. čl. 9 písm. e) směrnice]

Hrozba právně nepřípustným jednáním dle § 4a odst. 2 věty první č. 5 zákona odkazuje na relativní neplatnost smluv. Na zjištění, zda tyto zásady v případě autonomního výkladu čl. 9 písm. e) směrnice platí i zde, je třeba počkat. Ust. č. 5 však popisuje případ donucování, jehož skutková podstata je poněkud konkretizována, resp. v každém případě vykládána na příkladu, takže č. 5 písm. e) není nadbytečné.[47] Výzvu k placení ve smyslu č. 25 přílohy zákona pod toto ustanovení však nelze subsumovat.[48]

f) Zvláštní potřebnost ochrany spotřebitele, § 4a odst. 2 věta druhá zákona

Německý zákonodárce doplnil čl. 9 směrnice ještě o jednu větu ve smyslu § 4a odst. 2 zákona. Na jejím základě je nutné zvláštní potřebu ochrany spotřebitelů posuzovat jako okolnost, která má význam pro existenci agresivního obchodního jednání. V čl. 9 směrnice se sice zvláštní potřeba ochrany nenachází, přesto je třeba brát ji v úvahu podle čl. 5 odst. 3 směrnice. To je zakotveno již v § 3 odst. 4 zákona, avšak toto nesmyslné zdvojení by nemělo být v rozporu se směrnicí.[49]

Podle § 4 č. 2 zákona bylo nekalé již to, využívat zvláštní potřebu ochrany spotřebitele. V rozhodnutí „Nordjob-Messe“ tak bylo jako nekalé posuzováno opatřovat si v rámci společenské hry osobní data mladistvých starších patnácti let k reklamním účelům, protože tito mladiství nemohli postřehnout význam vydání těchto údajů.[50] Podle § 4a zákona je relevantní, zda je možné opatřování dat k reklamním účelům jako předpoklad účasti na soutěžní hře posuzovat jako využití mocenského postavení k nátlaku nebo donucování. K tomu se lze na první pohled přiklonit, přesto však musí být podnikům umožněno, aby přístup k jejich nabídkám zejména na internetu podmínily registrací. V tomto samotném faktu nelze spatřovat ani donucování, ani výkon mocenského postavení. Jinak lze tento případ posuzovat, jsou-li požadovány údaje, které nejsou k účasti na soutěžní hře relevantní, či nejsou-li obstarány potřebné souhlasy k využití osobních dat. Pokud však stejně dojde k porušení práva na ochranu osobních údajů, které může být dle § 3a zákona v Německu posuzováno jako nekalé jednání, neexistuje potřeba dodatečně konstruovat nekalost prostřednictvím § 4a zákona, kterou lze jen stěží odůvodnit.

3. Ohrožení svobody rozhodování

Analyzované prostředky, které podnikatel používá, vedou k agresivní obchodní praxi ve smyslu čl. 8 směrnice teprve tehdy, jestliže (v konkrétním případě s přihlédnutím ke všem skutkovým okolnostem) mohou podstatným způsobem ohrozit svobodu rozhodování a jednání. V § 4a odst. 1 zákona je totiž uvedena pouze svoboda rozhodování, ačkoli příklady v č. 24 a násl. přílohy k směrnici popisují i ohrožení svobody jednání.

BGH konstatoval, že nekalé ohrožení (omezení) rozhodovací svobody předpokládá, že použité prostředky vytlačí racionalitu obchodního rozhodování adresátů plně do pozadí,[51] což však lze potvrdit pouze zřídka. Zejména pouhé lákání zvláštními stimuly v rámci podpory nákupu (jako např. slevu za dobré známky školáků na jejich vysvědčeních) nelze hodnotit jako agresivní.

4. Způsobilost k ovlivňování svobody rozhodování v konkrétním případě (§ 4a odst. 1 věta druhá zákona a čl. 8 směrnice)

Pojem obchodní rozhodnutí [čl. 2 písm. k) směrnice a § 2 odst. 1 č. 9 zákona] je podle judikatury SDEU třeba vykládat extenzivně.[52] Zahrnuje veškerá rozhodnutí, která souvisejí s úmyslem nabýt či nenabýt produkt (výrobek). K tomu patří též bezprostředně připravená opatření jako rozhodnutí, zda adresát vstoupí do obchodu či nikoli.[53] Naproti tomu rozhodnutí akceptovat reklamní brožuru, resp. vzít ji na vědomí, ještě není bezprostředně přípravným jednáním.

To platí též tehdy, je-li někdo osloven provozovatelem reklamy. Pokud nejsou předávány pouhé obecné informace, nýbrž se připravuje uzavření smlouvy, např. prostřednictvím mobilního telefonu nebo jinak, jedná se již o obchodní rozhodnutí, které může být ovlivněno. To platí obdobně tehdy, jestliže oslovení slouží k tomu nalákat adresáty do obchodu nebo restaurace, jak tomu bylo v rozhodnutí SDEU Trento Sviluppo.

Tím najednou získává na významu v zásadě již překonaná judikatura BGH o oslovování chodců před obchodem či v jeho blízkosti na významu. Takovéto oslovení může adresáta přimět k tomu vstoupit do příslušného obchodu. Je sice pravdou, že podle důvodu 7 preambule směrnice to nespadá do její působnosti, přesto ukazuje rozhodnutí Trento Sviluppo, že by to mohlo být poněkud krátkozraké.

IV. Shrnutí

1. Agresivní obchodní praktiky jsou upraveny v čl. 8 a 9 směrnice a v č. 24-31 přílohy I směrnice, kde jsou ilustrovány příklady. V judikatuře SDEU však zatím nehrají téměř žádnou úlohu a ani materiály Evropské komise k tomu neobsahují žádné relevantní argumenty.

2. V Německu byly čl. 8 a 9 směrnice transponovány po stížnosti Evropské komise teprve v roce 2015 do nového § 4a zákona. BGH však již předtím v některých svých rozhodnutích vykládal dosavadní znění zákona v souladu se směrnicí.

3. Z judikatury BGH lze dovodit určité příklady agresivních obchodních praktik. Avšak dosavadní judikatura, pokud již nebyla vydána s přihlédnutím ke směrnici, vyžaduje určitou kontrolu s ohledem na slučitelnost s požadavky unijního práva.

4. V německé právní nauce je zčásti zastáván názor, že požadavky na agresivní obchodní jednání jsou nepatrné a postačuje vlastně jakékoliv porušení vztahu podnikatel – spotřebitel. Vůči tomu se je třeba ohradit. Jak úprava v čl. 8 a 9 směrnice, tak též příklady v č. 24-31 přílohy I směrnice ukazují, že vztah podnikatel – spotřebitel nepostačuje, neboť je předpokladem každé aplikace směrnice.

5. Agresivní obchodní praxe vyžaduje sjednocení pojmu „podstatné ohrožování svobody rozhodování a jednání“ spotřebitele, k němuž dochází prostřednictvím obtěžování, donucování nebo jiným nepřípustným ovlivňováním. Nepřípustné ovlivňování předpokládá podle čl. 2 písm. g) směrnice a § 4a směrnice odst. 1 zákona mocenské postavení podnikatele, které podnikatel využívá k tomu, aby vykonával tlak na spotřebitele. Požadavky na to nelze s ohledem na ochranu spotřebitele a č. 30 přílohy I směrnice a přílohy k zákonu formulovat příliš přísně. Současně je třeba přihlížet k tomu, že informovaný, pozorný a chápavý spotřebitel nepodléhá každému pokusu o ovlivňování.

6. Rozhodnutí v konkrétním případě musí nastat na základě kritérií v čl. 9 směrnice a § 4 odst. 2 zákona s přihlédnutím k příkladu v příloze. Donucování nebo alespoň nepřípustné ovlivňování může vycházet v konkrétním případě ze spojení hlavního a vedlejšího plnění, pokud se spotřebitel nemůže obrátit na jiného nabízitele, nebo z opatření, která ztěžují – podobně jako v č. 27 přílohy I k směrnici a přílohy k zákonu – prosazování smluvních práv anebo dokonce ho těchto práv zbavují; některé příklady k tomu poskytuje národní judikatura.

7. Využití případů nehod, o nichž je zmínka v čl. 9 směrnice a § 4a odst. 2 zákona, je známé v německé judikatuře pod heslem „oslovení v místě nehody“ a bylo předmětem celé řady rozhodnutí nejvyšších soudů.

 

Autor je profesorem občanského, obchodního a srovnávacího práva na Univerzitě v německém Regensburgu.

Článek je přepracovaným textem přednášky proslovené dne 23. 3. 2016 na fóru Centra právní komparatistiky PF UK v Praze. Překlad L. Tichý za přispění K. Džbánkové.

 



[1] Ministerský návrh, uveřejněn ve WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis – německý časopis) 2014, 1373 a násl.; vládní návrh uveřejněn ve WRP 2015, 263 a násl.

[2] Odůvodnění ministerského návrhu ve WRP 2014, 1373 a násl.

[3] Odůvodnění vládního návrhu, BT-Drucksache 15/1487, 16.

[4] Srov. přehledy judikatury např. Alexander C., WRP 2013, 17 a násl. a WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis – německý časopis) 2015, 286 a násl.; Büscher W., GRUR (Gewerblicher Rechtschutz und Urheberrecht, německý časopis) 2013, 969 a násl., GRUR 2015, 5 a násl.; Fritzsche J., FS Köhler, 2014, 146, 154 a násl.; Lettl T., BB 2011, 2371, BB (Der Betriebs- Berater, německý časopis) 2012, 1999 a násl., BB 2013, 2563; Klute N., NJW (Neue Juristische Wochenschrift, německý časopis) 2010, 3280, 3281.

[5] Věc C-428/11, Purely Creative aj.

[6] K tomu srov. Fritzsche J., WRP 2016, 1, 2 a násl.; Scherer I., GRUR 2016, 233, 234 a násl.

[7] První zpráva o implementaci směrnice 2005/29/ES z 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách v obchodních vztazích na vnitřním trhu mezi podniky a spotřebiteli, COM (2013) 139 final, 13. Ohly A., GRUR 2016, 3, 5.

[8] Stejně tak Scherer I., GRUR 2016, 233, 236.

[9]  Ohly A., GRUR 2016, 3, 5.

[10] Srov. přehled druhů případů – Scherer I., WRP 20156, 148, 150, marg. č. 18.

[11] Příznačně Scherer I., GRUR 2016, 233, 238.

[12] Stejně již Steinbeck A., in: Fezer, UWG, 2. vyd. 2010, § 4 č. 1 marg. č. 25. – nepřípustnost jako taková ve skutkové podstatě § 4 a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb z 3. 3. 2010, zákon proti nekalé soutěži) není relevantní, viz DIHK (Deutsche Industrie und Handelskammer – německá průmyslová hospodářská komora), WRP 2014, 1426, 1429, marg. č. 22.

[13] Naposled BGH (Bundesgerichtshof, německá nejvyšší instance obecného soudnictví), 8. 7. 1999 – I ZR 118/97, WRP 2000, 168 – reklama v místě nehody.

[14] V tomto smyslu též Sosnitza, in: Ohly, Sosnitza, UWG, 6. vyd. 2014, § 7, marg. č. 78.

[15] V tomto smyslu Köhler, WRP 2015, 275, 177, marg. č. 21.

[16]  K tomu např. Ohly, in: Ohly, Sosnitza, UWG, 6. vyd. 2014, § 7, marg. č. 78.

[17] SDEU, rozsudek z 19. 12. 2013 ve věci Trento Sviluppo v. AGCM, C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 = WRP 2014, 161, marg. č. 36 – Trento Sviluppo/AGCM.

[18] Heermann P. W., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, 2. vyd. 2014, § 4 č. 1, marg. č. 75.

[19] Srov. Sosnitza O., in: Ohly, Sosnitza, UWG. 6. vyd. 2014, příloha k § 3 odst. 3 UWG, marg. č. 74.

[20] Köhler H., WRP 2015, 1311, 1316.

[21] Podle jiného názoru je to však spíše klamavé, jurisPK-UWG/Link příloha k § 3 III č. 27, marg. č. 2.

[22] Alexander C., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, § 3 odst. 3 č. 27, marg. č. 2, 5 a násl.

[23] Köhler H., Lettl T., WRP 2003, 1019, 1046.

[24] Micklitz H.-W., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, 2. vyd. 2014, EG D Art. 8-9, marg. č. 24 s poukazem na SDEU z 20. 09. 2001 – C-453/99, Slg. 2001, I-6297 = WRP 2001, 1280.

[25] Obdobně Scherer I., WRP 2015, 148, 150, marg. č. 18 a násl.

[26] Stejně Ohly A. GRUR 2016, 3, 5; Scherer I., WRP 2015, 148, 150, marg. č. 21.

[27] Od doby BGHZ (podle Gerichtshof in Zivilsachen – sbírka německé Nejvyšší soudní instance v civilních věcech) 164, 154 = GRUR 2006, 75 – ochrana druhů.

[28] BVerfG (Bundesverfassungsgericht, Spolkový ústavní soud) GRUR 2002, 455 – ochrana zvířat a druhů.

[29] Heermann P. W., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, 2. vyd. 2014, § 4 č. 1, marg. č. 82 a násl., 86 a násl.

[30] BGH, rozsudek z 12. 7. 2007 ve věci Tony Taler – I ZR 82/05, WRP 2008, 214, marg. č. 18 a násl.

[31] Např. Heermann P. W., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, 2. vyd. 2014, § 4 č. 1, marg. č. 82 a násl., 86 a násl.; Scherer I., WRP 2015, 148, 150, marg. č. 18.

[32] Ohly A., GRUR 2016, 3, 5 v návaznosti na Glöckner J./Henning-Bodewig F., WRP 2005, 1311 (1335); obdobně Köhler H. in: Köhler, Bornkamm, UWG, 33. vyd. 2015, § 4, marg. č. 1.13.

[33] Köhler H., in: Köhler, Bornkamm, UWG, 34. vyd. 2016, § 4a, marg. č. 1.57 a násl.

[34] Alexander C., WRP 2014, 1384, 1389, marg. č. 48, pozn. 38.

[35] Heermann P. H., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, 2. vyd. 2014, § 4 č. 1, marg. č. 75.

[36] Rozsudek OLG (Oberlandesgericht – německý vrchní zemský soud) Frankfurt; OLG Frankfurt WRP 2015, 888 marg. č. 20 a násl. = GRUR-RR 2015, 339, marg. č. 27 a násl. – pojištění cesty prostřednictvím Check-Box; OLG Frankfurt, 24. 9. 2015 – 6 U 60/15, BB 2015, 2946 L.

[37] OLG Frankfurt, z 24. 9. 2015 – 6 U 60/15, BB 2015, 2946 L.

[38] Opačně LG (Landgericht, německý zemský soud) München I WRP 2015, 927 = MMR 2015, 660, 662 a násl.

[39] LG Hamburg ZUM-RD 2015, 745, 749; k tomu souhlasně Zenker GWR 2016, 81; poněkud kriticky Deutsch GRUR-Prax 2015, 357; LG München I, Urt. v. 27. 5. 2015 – 37 O 11843/14, WRP 2015, 927 L = BeckRS 2015, 09563.

[40] Heermann P. W., in: MünchKomm. Lauterkeitsrecht, 2. vyd. 2014, § 4 č. 1, marg. č. 75; H. Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. vyd., § 4, marg. č. 1.10.

[41] BGH, rozsudek z 3. 4. 2014 ve věci Zeugnisaktion – I ZR 96/13, WRP 2014, 1301, marg. č. 25 a násl.

[42] BGH, z 3. 4. 2014 – I ZR 96/13, WRP 2014, 1301, marg. č. 27.

[43] Odůvodnění např. u Scherer I., GRUR 2016, 233, 241.

[44] První zpráva srov. pozn. 7.

[45] LG Kiel z 19. 5. 2015 – 8 O 128/13, MMR 2015, 654 a násl.

[46] OLG Frankfurt MMR 2010, 679; OLG Schleswig MMR 2013, 26, OLG Hamburg MMR 2011, 170.

[47] Odlišný názor DIHK, WRP 2014, 1426, 1429 marg. č. 24.

[48] Jinak Scherer I., WRP 2015, 148, 152, marg. č. 19.

[49] Fritzsche J., WRP 2016, 1, stejně tak i Scherer I., GRUR 2016, 233, 234.

[50] Ohledně § 4 č. 2 UWG 2008 BGH z 22. 1. 2014 – I ZR 218/12, WRP 2014, 835, marg. č. 23 a násl. – ve věci Nordjob-Messe.

[51] BGH z 3. 4. 2014 – I ZR 96/13, WRP 2014, 1301, marg. č. 27.

[52] SDEU z 19. 12. 2013 – C-281/12, ECLI:EU:C:2013:859 = WRP 2014, 161, marg. č. 35 a násl. – ve věci Trento Sviluppo/AGCM.

[53] Tamtéž.