Vztahují se nové směrnice na výběr dodavatelů právních služeb?

autor: doc. JUDr. Ing. Radek Jurčík, PhD.
publikováno: 15.10.2014

Mnoho advokátů a advokátních kanceláří se zabývá poradenstvím pro veřejný sektor a pro zadavatele podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „ZVZ“).

Veřejné zakázky na zajišťování právních služeb jsou odhadem v rozsahu 2 mld. Kč ročně.[1] Trh právních služeb pro veřejné, sektorové a dotované zadavatele je tedy podstatný, a to nepočítáme poradenství pro dodavatele, kteří se veřejných zakázek účastní. Z tohoto pohledu se jeví přínosné poukázat na postupy, jakými se vybírají vítězní dodavatelé na zajišťování právních služeb de lege lata, a jak tomu bude po implementaci nových zadávacích směrnic.    

Přijetí nových zadávacích směrnic 

Na tomto místě se sluší konstatovat, že úsilí Evropské komise o přijetí nové – v pořadí již třetí – generace zadávacích směrnic bylo korunováno úspěchem. Dne 28. března 2014 byly v Úředním věstníku EU (řada L, č. 94) po více než dvouletém legislativním procesu zveřejněny nové směrnice upravující zadávání veřejných zakázek, a to konkrétně:

• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EUze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázeka o zrušení směrnice 2004/18/ES;

• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EUze dne 26. února 2014, o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeba o zrušení směrnice 2004/17/ES; a

• směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EUze dne 26. února 2014, o udělování koncesí.[2]

Lhůta pro jejich vnitrostátní transpozici je stanovena do 18. dubna 2016, v ČR však lze očekávat snahu o přijetí nové právní úpravy dříve. Ministerstvo pro místní rozvoj v dubnu 2014 předložilo rámcový návrh nového zákona o veřejných zakázkách do meziresortního připomínkového řízení, v květnu došlo k jeho vypořádání a diskusi o formě implementace některých ustanovení nových zadávacích směrnic; paragrafové znění by mělo být předloženo v lednu 2015; s účinností se počítá od 1. ledna 2016 (nejpozději 1. dubna 2016).

Nové zadávací směrnice navazují na současné zadávací směrnice EU a současně přináší některé změny.[3]

Ve vztahu k veřejným zakázkám na právní služby a jejich hodnocení lze uvést, že současné možnosti hodnocení prostřednictvím nejnižší nabídkové ceny či ekonomické výhodnosti neumožňují v plném rozsahu výběr dodavatele na tento druh služeb. Nové zadávací směrnice zvyšují šance zadavatelů vybrat nejvhodnějšího dodavatele právních služeb, a to tím, že – na rozdíl od právní úpravy de lege lata – umožňují hodnocení kvalifikace dodavatelů, tedy např. hodnotit organizaci, vzdělání a zkušenosti členů týmu určeného k plnění veřejné zakázky, pokud na kvalitu plnění mohou mít významný dopad, a výrazně rozšiřují možnosti změn uzavřených smluv, resp. zadávání víceprací. Rovněž obsahují výjimky z režimu právní úpravy veřejných zakázek pro výběr dodavatelů na některé právní služby, jak je dále uvedeno. 

Hodnocení veřejných zakázek na právní služby de lege lata 

Při zadávání veřejných zakázek je zadavatel oprávněn zvolit mezi dvěma základními hodnotícími kritérii, kterými jsou ekonomická výhodnost nabídky (vícekriteriální hodnocení) nebo nejnižší nabídková cena.V prvním případě musí zvolená kritéria hodnocení vyjadřovat užitné vlastnosti předmětu plnění.[4]

Pokud se v praxi hodnotí veřejné zakázky na právní služby dle nejnižší nabídkové ceny, je povětšinou rozhodující hodinová sazba, či paušální odměna. Rovněž v rámci hodnocení prostřednictvím ekonomické výhodnosti nabídek je pravidlem, že významným dílčím kritériem s váhou 60 až 80 % je nejnižší nabídková cena, která je doplněna kritérii jako např. nejkratší doba plnění, kvalita právních rozborů, úroveň návrhu metodiky plnění apod. I v případě takto stanoveného hodnocení se ceny nabídek dodavatelů právních služeb pohybují v hodně nízkých sazbách a rovněž bývají uváděny nepříliš důvěryhodné údaje ohledně např. provedení hodnoceného úkonu právní služby.[5] V tomto systému hodnocení jsou dodavatelé nuceni zpracovávat různé rozbory, manažerské postupy, tedy vynakládat relativně hodně časové dotace na přípravu nabídky, aby byli úspěšní.

Z tohoto důvodu se objevily v praxi rovněž pokusy hodnotit kvalifikaci, tedy přesněji řečeno, způsobilost, zkušenost a manažerskou strukturu advokátního týmu. Hodnocení kvalifikace (např. zkušeností jednotlivých advokátů a dalších členů týmu) však výslovně přípustné podle současné právní úpravy není.[6] Žádná kvalifikační kritéria zde nejsou výslovně zmíněna, nicméně ani zakázána. Uvedené je řešeno rozhodovací praxí Soudního dvora EU (bývalý Evropský soudní dvůr). K tomu se vyjadřují rozhodnutí ve věci C-31/87 Beentjes (20. 9. 1988), C-324/93 Evans Medical (28. 3. 1995), C-315/01 GAT (19. 6. 2003), C-448/01 EVN (4. 12. 2003), C-532/06 Lianakis (24. 1. 2008), C-199/07 Komise vs. Řecko (12. 11. 2009) a další, která se staví převážně odmítavě k hodnocení dle kvalifikace.[7] Původní vládní návrh ZVZ a znění § 48/4 ZVZ bylo toto: „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnotících kritérií, nejde-li o veřejnou zakázku na služby, jejímž převažujícím předmětem je poskytování finančních, poradenských či konzultačních služeb.“ Důvodová zpráva k tomu uváděla: „Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady, ani jejich část, nemohou být obecně předmětem hodnotících kritérií, a to bez ohledu na to, zda je prokázání splnění příslušného kvalifikačního předpokladu v rámci zadávacího řízení požadováno, či nikoliv (výjimkou v tomto ohledu je poskytování některých služeb, kdy zpravidla nedochází k hmotnému zachycení jejich výsledku – jedná se například o poradenské služby, právní služby či vzdělávací služby).“ Na základě požadavku Evropské komise byla tato výjimka v parlamentu vypuštěna.

Z hlediska platného českého práva je třeba úvodem konstatovat, že zákon o veřejných zakázkách podrobuje hodnocení veřejných zakázek na právní služby běžnému režimu zakázek na služby, a to bez podstatnějších odchylek, což není v evropském kontextu běžné. Vnitrostátní právní úprava např. v sousedním Německu, Rakousku, Maďarsku, na Slovensku nebo v Polsku pro právní služby stanoví odchylný režim či dokonce možnost přímého zadávání těchto zakázek.[8] Zákon o veřejných zakázkách de lega lata v ČR zakazuje použít kvalifikační předpoklady jako kritéria pro hodnocení nabídek.[9] Přitom veřejné zakázky na právní a některé další služby hodnocení členů týmů (jejich zkušenosti) představují v podstatě jediný možný způsob pro zajištění kvality služby. Některé právní úpravy zemí EU proto v případě těchto služeb hodnocení kvalifikace v naznačeném duchu umožňují[10] s argumentem, podle nějž aplikace hodnotících kritérií, týkajících se vlastností uchazeče ovlivňujících zakázku, není ani po tomto rozhodnutí vyloučena, pouze této praxi byly stanoveny určité meze.[11] Použití těchto kritérií je možné za splnění dvou podmínek:

• První podmínkou je úzký vztah hodnotícího kritéria s konkrétními nabídkami, umožňující zjištění hospodářsky nejvýhodnější nabídky.

• Druhou podmínkou je, že dané kritérium se týká svou podstatou zjištění ekonomicky nejvýhodnější nabídky.

Přirozenými kritérii, používanými běžně soukromými subjekty při výběru poskytovatele odborných služeb, jsou v jiných zemích EU vedle ceny a klientského servisu především kvalifikace a zkušenosti vedoucích expertů. Obdobná kritéria použili někteří zadavatelé rovněž v České republice u dotovaných zakázek na veřejné zakázky na poradenské a jim obdobné služby, když hodnotili počet členů týmu, definice rolí a způsob složení týmu, rozdělení rolí v rámci týmu, odpovědnost za jednotlivé činnosti, reference, zkušenosti a rozsah realizovaných projektů/zakázek uchazeče, resp. klíčových osob týmu, které budou po dobu realizace projektu členy realizačního týmu a vazby členů týmu na veřejnou správu (zkušenosti) a mají či měli s tím problém u poskytovatele dotace. Uvedený způsob hodnocení je rovněž dle názoru autora v souladu s podstatou těchto druhů služeb a vztahuje se k posouzení kvality jejich poskytování. V těchto věcech proto obvykle při výběru uchazeče o zakázku cena ustupuje do pozadí a o to větší váhu má posouzení kvality služby, typicky zjišťované na základě kvalifikace a zkušeností expertů, kteří na zakázce budou pracovat. Adekvátní hodnocení kvality nabídek na tyto služby bez zohlednění „kvalifikace“ konkrétních odborníků odpovědných za realizaci předmětné zakázky, jejich specifických znalostí a dovedností získaných dosavadní činností, jakož i jejich konkrétního závazku na plnění veřejné zakázky, si totiž lze jen stěží představit.

K použití kritérií hodnocení u specifických veřejných zakázek na služby, u nichž řádná realizace plnění veřejné zakázky závisí na kvalitě řešitelského týmu, lze poukázat na stanovisko bývalé PPP asociace (nyní Asociace pro rozvoj infrastruktury).[12] 

Hodnocení veřejných zakázek v nových zadávacích směrnicích 

Nové směrnice obsahují podrobnější úpravu hodnocení nabídek s důrazem na efektivitu zadávacího procesu, zejména možnost zohlednění nákladů životního cyklu, včetně externích nákladů (např. dopady na životní prostředí), zároveň je připuštěno zohlednění odbornosti týmu, který bude plnit veřejnou zakázku v případech, kdy tato odbornost má podstatný vliv na kvalitu plnění. V tomto článku je rozebrána toliko směrnice pro veřejné zadavatele. Podle článku 67 směrnice pro veřejné zadavatele č. 2014/24/EUse ekonomicky nejvýhodnější nabídka z hlediska veřejného zadavatele stanoví na základě ceny nebo nákladů prostřednictvím nákladové efektivnosti, například podle nákladů životního cyklu v souladu s článkem 68, a může zahrnovat nejlepší poměr mezi cenou a kvalitou, který je posuzován na základě kritérií, jež zahrnují kvalitativní, environmentální a sociální hlediska spojená s předmětem dané veřejné zakázky. Mezi tato kritéria může patřit například: kvalita, včetně technické úrovně, estetických a funkčních vlastností, přístupnosti, konceptu pro všechny uživatele, sociálních, environmentálních a inovačních vlastností, obchodu a jeho podmínek; organizace, kvalifikace a zkušenosti pracovníků pověřených realizací dané veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění veřejné zakázky může mít významný dopad kvalita zapojených pracovníků, nebo poprodejní služby a technická pomoc, podmínky dodání, jako je datum dodání, postup dodání, doba dodání nebo dokončení. Členské státy mohou stanovit, že veřejní zadavatelé nemohou použít pouze cenové či pouze nákladové kritérium jakožto jediné kritérium pro zadání veřejné zakázky nebo omezit jejich použití na určité kategorie veřejných zadavatelů nebo na určité typy veřejných zakázek. 

Působnost zadávacích směrnic na právní služby 

Podle čl. 10 písm. d) směrnice č. 2014/24/EUexistují zvláštní výjimky pro veřejné zakázky na služby. Pokud se týče právních služeb, tak lze uvést, že tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky na služby, které se týkají kterékoli z těchto právních služeb:

• právní zastupování klienta advokátem ve smyslu článku 1 směrnice Rady 77/249/EHS1: v rozhodčím či smírčím řízení konaném v členském státě, třetí zemi nebo u mezinárodního arbitrážního či smírčího orgánu; nebo v soudních řízeních u soudů nebo veřejných orgánů členského státu nebo třetí země nebo u mezinárodních soudů, nebo orgánů;

• právní poradenství poskytované při přípravě na řízení uvedená v bodě i) tohoto písmene, nebo pokud okolnosti nasvědčují tomu, že dotčená věc se s vysokou pravděpodobností stane předmětem takového řízení, za podmínky, že toto poradenství je poskytováno advokátem ve smyslu článku 1 směrnice 77/249/EHS;

• služby osvědčování a ověřování listin, jež musí být poskytovány notáři;

• právní služby poskytované správci nebo ustanovenými opatrovníky nebo jiné právní služby, jejichž poskytovatelé jsou v daném členském státě určováni soudem nebo jsou ze zákona pověřeni určitými úkony pod dohledem těchto soudů;

• jiné právní služby, které jsou v daném členském státě spojeny, byť i příležitostně, s výkonem úřední moci. 

Závěr 

Výše byly shrnuty postupy pro hodnocení veřejných zakázek na právní služby. Rovněž se v rámci implementace nových zadávacích směrnic diskutuje o tom, že směrnice sice obsahují taxativní výčet výjimek, tyto výjimky (tedy i výjimka na část právních služeb) však nemusí být přijaty v plném rozsahu, a nadto směrnice regulují toliko zadávání nadlimitních veřejných zakázek, oblast podlimitních a veřejných zakázek malého rozsahu je v národní kompetenci. 

Autor je advokátem v Brně, docentem Mendelovy univerzity v Brně a člen pracovní skupiny Svazu obcí a měst pro veřejné zakázky a pro implementaci nových zadávacích směrnic.