Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)?

autor: prof. JUDr. JOSEF BEJČEK, CSc.
publikováno: 16.08.2012

Přesvědčení o tom, že obchodní řetězce likvidují malé podnikatele, ničí rozmanitost nabídky a zneužívají kupní sílu, sdílí patrně stále více spotřebitelů, o dodavatelích zemědělských výrobků nemluvě.

1. PRÁVNĚ-POLITICKÉ PROSTŘEDÍ

Přesvědčení o tom, že obchodní řetězce likvidují malé podnikatele, ničí rozmanitost nabídky a zneužívají kupní sílu, sdílí patrně stále více spotřebitelů,[1] o dodavatelích zemědělských výrobků nemluvě. Tento názor se projevuje i v politických prohlášeních, a to i na úrovni Evropského parlamentu,[2] který se zavázal přijmout odpovídající právní opatření. V září 2010 se Evropský parlament usnesl proti šíření nekalých obchodních praktik v dokumentu nazvaném „O spravedlivých příjmech pro zemědělce: lepší fungování potravinového řetězce v Evropě“.[3] Konstatuje se v něm mj., že od r. 1995 do r. 2005 klesl podíl zemědělců na přidané hodnotě z 31 % na 24 % oproti trvalému růstu zisku zpracovatelů, velkoobchodníků, maloobchodníků a subjektů mimo potravinový řetězec.[4]

Komise poukazuje na závažné problémy, jako např. zneužívání rozhodující kupní síly, nekalé smluvní praktiky (včetně pozdních plateb), jednostranné změny smluvních podmínek, platby poskytované předem za připuštění k jednání, omezený přístup na trh, nedostatek informací o utváření cen a rozdělování ziskových marží v rámci potravinového řetězce.

Evropský parlament proto vyzývá Komisi a členské státy, aby podpořily spravedlivé uzavírání smluv mezi všemi aktéry potravinového řetězce.

Dále vyzývá Komisi, aby zajistila, že právní předpisy EU o hospodářské soutěži nebudou obcházeny zneužíváním kupní síly v potravinovém řetězci, například v podobě pozdních plateb zemědělcům nebo menším zpracovatelům, dodatečných změn smluvních podmínek, nucených slev, dalšího prodeje se ztrátou, nepřiměřených velkoobjemových požadavků a neoprávněných zaváděcích poplatků, a aby případně předložila příslušné právní předpisy. Naléhavě žádá Komisi, aby navrhla rozšíření působnosti evropských předpisů o hospodářské soutěži nad rámec stávajícího úzkého zaměření na spokojenost spotřebitelů a snahu o dosažení nízkých cen potravin. Parlament se mj. domnívá se, že na úrovni Unie je nutné zakázat prodej za nižší cenu, než je nákupní cena zemědělských produktů.

2. KONTROVERZNÍ ASYMETRIE V OBCHODNÍCH VZTAZÍCH

Ať už je názor na to, že ve vztazích mezi obchodními řetězci a jejich dodavateli něco nefunguje tak, jak by mělo, spíše intuitivní a možná i ideologicky předpojatý, nebo je založen na tvrdých datech, panuje většinová shoda na tom, že výrazná nerovnováha ve vyjednávací síle partnerů je živnou půdou pro uplatňování neférových obchodních praktik, které nutí slabší smluvní stranu ke spolupráci na hranici rentability, zbavuje ji prostředků k inovacím a ohrožuje i kvalitu zboží a zdraví spotřebitele. Neprůhlednost trhu, rozdíly ve vyjednávací síle stran a protisoutěžní praktiky již narušily podle Komise trh s potravinami jako celek a konkurenci na něm.[5]

Snaha „něco s tím udělat“, podpořená zájmovými skupinami prvovýrobců a zpracovatelů,[6] kteří jsou dodavateli řetězců, se setkává spíše s pochopením široké veřejnosti, ale problém, který si uvědomuje zejména veřejnost odborná, je charakter a rozsah eventuálních regulatorních zásahů. Jde o to, zda by regulace tržní síly na straně poptávky měla přesahovat stávající veřejnoprávní regulaci zneužití dominantního postavení podle zákona o ochraně hospodářské soutěže (ZOHS), resp. zneužití tržního postavení podle zákona o cenách (CenZ), či soukromoprávní regulaci splatnosti faktur a úpravu nekalé soutěže podle obchodního zákoníku (ObchZ). Obchodní řetězce se pohybují v jakési „šedé zóně“ mezi absencí tržní síly a dominantním postavením na trhu. Je jich dost na to, aby dominantního postavení nenabyly, ale na druhé straně málo na to, aby se jejich dodavatelé mohli ubránit diktátu obchodních podmínek ze strany kupujících tím, že by přešli k jinému odběrateli.

V podobných „šedých zónách“ hrozí nebezpečí falešných pozitiv i falešných negativ regulace. Standardní a původně opodstatněné klišé o tom, že Evropská unie více chrání spotřebitele a malé a střední podniky a že ve světě (zejména pak v USA) panuje liberálnější trh a ostřejší konkurence ve prospěch spotřebitelů, dostává trhliny. Tzv. „přirozená pravidla“ obchodu, která vycházejí z přirozeného rozdílu ve vyjednávací síle jakýchkoliv partnerů, jsou atakována ohledy na ochranu slabší strany. Na oněch pravidlech není samozřejmě nic přirozenějšího než na jakýchkoliv jiných konsenzuálních normách, takže součástí oné „přirozenosti“ se mohou během delší doby stát i ochranářské hodnoty. I Kongres USA v současnosti zkoumá, jak by se mělo postupovat prostředky antitrustového práva proti agresivním nákupním praktikám používaných silnými kupujícími v potravinářském sektoru.[7]

Problém významné (ačkoliv subdominantní) tržní síly se však netýká jen potravinářství, jakkoliv je v této oblasti nejožehavější kvůli vazbě na ochranu spotřebitele a jeho blahobytu, kvůli strategickému významu potravinářství a zejména domácí produkce. Maloobchodní trh prochází výraznou proměnou a koncentruje se uvnitř národních trhů i přeshraničně. Tradiční národní diverzifikované trhy plné nezávislých samostatných maloobchodníků se již delší dobu přetvářejí v odvětví ovládaná malým počtem hráčů[8] působících v řadě zemí. Tento trend je výrazně patrný i v ČR.[9] S rostoucí koncentrací a tržní silou roste přirozeně i možnost jejích nabyvatelů vynucovat si – touto silou podmíněné – zvýšení cen a další jednostranně výhodnější podmínky.

Jakmile se zanedbala ex ante kontrola koncentrací v sektoru maloobchodu (s argumentem, že po spojení nedosáhnou tržní dominance), vrací se problém v dlouhodobém tlaku dodavatelů na ex post kontrolu oné významné (nikoliv však dominantní) tržní síly kupujících, která nevadila při povolení koncentrace.[10] Protože tržní moci ve smyslu antitrustových předpisů kupující nedosáhli, jejich kontrola se účelově chce vztahovat k jakési významné tržní síle (jež ovšem není tak významná, aby se vůbec dala zneužít ve smyslu ZOHS). Účel takové ochrany je však evidentně individuálně ochranářský (ochrana malého a středního dodavatele), a nikoliv institucionálně ochranářský (ochrana soutěže jako veřejného statku).

3. OCHRANA SOUTĚŽE VERSUS OCHRANA SOUTĚŽITELE?

Právně-politický problém spočívá v konkurenčním postavení této individuální ochrany malých a středních dodavatelů na jedné straně a depersonifikované (institucionální) ochrany soutěže mezi těmito dodavateli navzájem, ochrany soutěže mezi velkými distributory navzájem a ochrany spotřebitele na straně druhé. Regulace obchodů, v nichž na straně poptávky vystupují tzv. velké řetězce, narušuje soutěžní boj mezi nimi samotnými a zkresluje soutěž i na straně nabídky. Přesun zisku od prodávajících ke kupujícím (označovaný též mnohdy jako vykořisťování prodejců velkoodběrateli) umožňuje kupujícím přenést jeho část na spotřebitele v podobě nižších cen. Je tedy takový přesun, který vytváří až mezní tlak na efektivitu dodavatelů, v zájmu spotřebitelů, pokud se nižší nákupní cena na ně přenese v podobě snížené maloobchodní ceny. Cenový tlak odběratele na prodávajícího samozřejmě může vést i ke snížení kvality zboží při stanovené ceně, což v zájmu spotřebitele naopak není.[11]

Protiargumentem je možná redukce dodavatelů, kteří tak náročné podmínky ekonomicky neunesou, likvidace domácí potravinářské produkce, dopady na zaměstnanost, zvýšení závislosti na dovozu potravin, tlak na snížení kvality potravin v zájmu udržení ceny atp. Máme tedy co do činění s typickým konfliktem krátkodobého a dlouhodobého hlediska. V něm je přirozeně to dlouhodobé hledisko ve slabší pozici, neboť se opírá o teoretické konstrukce, dohady a modely, zatímco krátkodobé hledisko argumentuje okamžitými výhodami pro spotřebitele.

Principiálně není mezi posuzováním tzv. významné tržní síly[12] a tržní síly[13 ]rozdíl jiný než kvantitativní. „Významná tržní síla“ nedosahuje dominance a dominant nemá ve smyslu platné úpravy „významnou tržní sílu“. Tržní síla nezávisí na tom, zda nese přídomek „… kupujícího“ nebo „… prodávajícího“, resp. navíc ještě „oborovou“ či „sektorovou“ kvalifikaci („při prodeji zemědělských produktů“). Tržní síla nedosahující dominance není s to ohrozit, narušit nebo vyloučit soutěž, a proto je její regulace mimo působnost a mimo účel platného ZOHS.

Role klasicky pojatého antitrustového práva nespočívá v regulaci asymetrických vyjednávacích pozic profesionálních obchodníků a v paternalistické apriorní ochraně jedné z nich.[14] Otázka dnes však zní už jinak: zda není přece jen přednější změnit rigidní „klasické“ schéma dělby práce mezi zákony[15] či odvětvími tak, aby hlavně sloužily odůvodněným společenským potřebám, nežli trvat na tom, že konkrétní zákon má jaksi vyhrazený „svůj účel“ a že není vhodné jej kontaminovat jinými „cizorodými“ účely, pro jejichž sledování by bylo vhodnější vytvořit zákon jiný.[16] Skepse k rozšíření nového druhu arbitrární regulace bez jasných hranic je založena především na tom, že není k dispozici spolehlivá teoretická základna ekonomické závislosti; neví se, kde končí a kde začíná, což vyvolává pochybnosti o legitimnosti jakýchkoliv opatření v této oblasti a vede to mj. též k tomu, že se jí regulátoři soutěže snaží vyhnout, seč mohou.[17]

4. KDO VÍ, CO JE PLOŠNĚ A OBECNĚ NESPRÁVNÉ; A JE TO TŘEBA (ZNOVU) ZAKÁZAT?

Obávám se, že lkát nad změnou spotřebního chování lidí a změnou stylu života spojenou s rozvojem obchodních řetězců, poskytujících nejen nákupní možnost, ale i alternativu trávení volného času druhu „homo consumens“, by bylo zpozdilé. Nic na tom již nemění, že nás konzervativní myslitelé již před nástupem tohoto druhu distribuce varovali, byvše poučeni neblahými zkušenostmi ze svých zemí.[18] Do nákupních zón se postupně stahují typické „městské funkce“ (restaurace, banky, kina, sportoviště, ordinace lékařů apod.) a spirála závislosti spotřebitele na těchto centrech se tak dále roztáčí[19] a „tlaku systému“ podlehnou nakonec i ti, kteří je původně chtěli bojkotovat.[20]

Rozvoj obchodních řetězců je evidentně jedním z projevů autonomního civilizačního samopohybu, jenž se vymkl kontrole a na nějž se konzumní společnost jej generující již adaptovala. Pokud přináší spotřebitelům výhody a ti již vyžadují a preferují nový způsob prodeje (one-stop-weekly-shopping) a stojí o další s ním spojené společenské funkce, nelze předepisovat (podle jakých kritérií?), že nejde o tzv. spotřebitelský blahobyt, jímž se zaklínají i doktríny a judikatura o ochraně spotřebitele a o ochraně soutěže.

Malí a střední dodavatelé se musejí tomuto trendu prodeje přizpůsobit a těžiště jejich ekonomiky se již dávno přesunulo do dodávek super- a hypermarketům a tito dodavatelé jsou na nich mnohdy životně závislí. To platí zejména v sektoru potravinářského zboží, kde z povahy věci nemá reálnou protiváhu konkurence virtuálních internetových obchodů, jako je tomu u trvanlivějšího spotřebního zboží. Hypotetický racionální spotřebitel zcela logicky hledá laciné a kvalitní zboží v optimálním poměru a prodávající se snaží takové zboží nabídnout a nutí svoje dodavatele k odpovídajícím obchodním podmínkám, z nichž těží jak distributoři („maloobchodní“ velcí prodejci), tak zprostředkovaně i spotřebitelé. Soutěž na straně nabídky se vyhrocuje na samotnou hranu rentability dodavatelů; substituce prodejních cest je prakticky vyloučena nebo je možné přejít jen k jiným řetězcům s podobnými podmínkami. V právní rovině nelze řešit sociologicko-filozofické problémy orientace spotřebního chování[21] ani činit právo nástrojem ideologie.[22] Právní politika je jedním z reflexů boje mezi různými skupinovými zájmy.

Dílčí závěr je zcela nesentimentální: výsledek tohoto zájmového vyvažování (či někdy spíše „přetahování“ a „přetlačování“) v otázce přípustnosti a obsahu regulace významné tržní síly bude záviset především na politické (lobbistické) síle zájmových skupin spotřebitelů, malých a středních dodavatelů a maloobchodních řetězců. Nejméně organizováni jsou tradičně spotřebitelé (o jejich lobby lze sotva hovořit a volební podpora jednou za čas se od této regulace určitě neodvíjí). Půjde tedy o silové poměry mezi politickými proponenty a zastánci zemědělců a potravinářů a na druhé straně velkých řetězců. Minimálním úkolem právníků by mělo být (při jakémkoliv výsledku této silové hry) nepřipustit alespoň úplné kontraproduktivní nebo neaplikovatelné právní nesmysly.

5. PŘÍNOSY A RIZIKA „ŘETĚZCOVÉ“ DISTRIBUCE

Čistě ekonomické výhody[23] maloobchodní distribuce skrze velké řetězce jsou nesporné: úspory z rozsahu a z měřítka; nižší nákupní ceny díky těmto úsporám; možnost přenést tyto úspory do konečných spotřebitelských cen; snížení nákladů spotřebitelů na vyhledávání zboží; koordinace mezi nakupujícím a distributorem, jenž zajišťuje spotřebiteli simultánní zastupitelnost a komplementaritu zboží od různých dodavatelů; přenos poptávky spotřebitelů na velkoobchodní úroveň.

Obvykle se uvádějí i rizika: možnost řetězců nejen odrážet poptávku, ale též ji ovlivnit ve svém zájmu; možnost řetězců rozhodovat tak podle vlastní úvahy o dodavatelích; soutěž mezi dodavateli o prodejní prostor (obecně nebo o „prémiové umístění“ zboží), která může vést k (vynucenému) cenovému podbízení; na straně nabídky může být cenové podbízení doprovázeno „přeplácením“ řetězců silnějšími dodavateli za poskytnutí výhodnějších prodejních prostor a za zařazení jejich zboží do promočních akcí, což při dlouhodobém používání může ohrozit soutěž na straně nabídky;[24] jednostranná orientace na minimální nákupní cenu může vést ke snížení kvality zboží, což je jiná forma újmy spotřebiteli, která není kompenzovatelná nižší prodejní cenou zboží; vyšší pravděpodobnost zániku drobných dodavatelů; snížení pestrosti nabídky v důsledku výše uvedených postupů (újma spotřebitelů); redukce nabídky je vyšší, pokud řetězec používá vlastní soukromé obchodní značky a dodavatele závislého na prodejích přes tuto privátní značku řetězec odsuzuje do pozice dodavatele „no name“;[25] koncentruje se trh na nabídkové straně, zanikají pracovní místa s dalšími ekonomickými a sociálními důsledky…

6. OCHRANA SLABŠÍHO PODNIKATELE JAKO ETICKÝ IMPERATIV?

Ochranářská pozice ve prospěch tzv. slabšího je v naší mentalitě zakotvena asi silněji než v tvrdším a liberálnějším anglosaském prostředí a nemůže se přirozeně neprojevit v právním řádu. Spíše u nás převáží obava, abychom neopomněli zregulovat něco, co by se ještě zregulovat dalo, na rozdíl od mentality amerického zákonodárce, který je jat spíše obavou, aby nereguloval něco nadbytečně.

Obchodní transakce mezi rovnými neexistují – jde jen o idealizovanou fikci a nerealistický model.[26] Vyjednávací síla partnerů je vztahová záležitost a liší se případ od případu. Jde o legitimní nástroj konkurenčního boje. Ekonomická závislost jedné strany vztahu na druhé je úplně normální a námitky vznikají zejména v případě, že je trvalá. Odhaduje se spíše intuitivně. Pokusy pojem legálně vymezit[27] zatím nebyly úspěšné. Snad (kromě vytrvalé snahy lobbistů ze zemědělské prvo- a druhovýroby) i proto byl tento pojem opuštěn a namísto něj se zavedl pojem „významné tržní síly“ jakožto de facto druhu jakési „dominance menšího významu“. Jeho vymezení objektivizujícími kritérii[28] převzatými z vymezení dominance podle ZOHS a doplněnými o absolutní obratovou hranici (ale vztaženou jen k prodeji vágně naznačených zemědělských a potravinářských produktů) o mnoho více právní jistoty nepřineslo. Navíc[29] ona tržní síla má být relevantní jen v onom nejasně vymezeném sektoru prodeje potravinářských a zemědělských produktů.

Jeden (liberalisticko-fundamentální) úhel pohledu je ten, že smluvní svoboda umožňuje samozřejmě silnějšímu partnerovi vynutit si výhodnější podmínky pro sebe a pro své odběratele (spotřebitele). Je omezena obecnými soukromoprávními korektivy dobrých mravů, poctivého obchodního styku (obchodní slušnosti) a zákazu zneužití práva. Zákaz zneužití tzv. významné tržní síly umožňuje chránit slabšího (a mnohdy asi i méně způsobilého) soutěžitele a poškodit tak soutěž jako instituci (vyloučit její selekční funkci), jakož i spotřebitele, který na nižší způsobilost dodavatele může doplácet zbytečně vyššími cenami. Je obtížné právně-politicky a ekonomicky zdůvodnit, proč právě v sektoru zemědělských a potravinářských dodávek je nutno podchycovat výchylky smluvní rovnováhy (zneužití smluvní síly partnerem, který není dominantem na trhu). Stát se tak snaží plošně zasahovat do soukromoprávních vztahů mezi obchodními partnery, aniž je to motivováno obavou o funkční soutěž. Tato velmi hrubá kontrola obsahové vyváženosti soukromoprávních smluv nahrazuje paternalistickým zásahem přirozený vývoj, potenciálně může škodit spotřebiteli a diskriminovat ty zdatnější dodavatele řetězců, kteří jsou schopni podílet se na úspěšném konceptu uspokojování potřeb spotřebitelů v nákupních řetězcích a podílet se na nákladech za účast na této možnosti.

Z opačného hlediska je argumentace smluvní svobodou považována za pokryteckou a iluzorní, pokud se používá v podmínkách jakéhosi „faktického“ dominantního postavení jedné smluvní strany, byť toto postavení není dominantní de iure (ve smyslu ZOHS). Výzva k tomu, aby se slabší účastníci dožadovali ochrany před soudy, se z tohoto hlediska pokládá za potměšilou, ne-li přímo škodolibou, protože obchodní řetězce by v takovém případě mohly beztrestně změnit dodavatele, a stěžovatelé by tak riskovali nejen dílčí hospodářskou ztrátu, ale mnohdy přímo svůj ekonomický zánik. Fakticky tedy dodavatelé, pokud chtějí i nadále dodávat řetězcům, nemohou jejich zneužívající praktiky odmítnout a nemají reálnou alternativu, protože takové praktiky uplatňují všechny obchodní řetězce.[30]

Zdá se, že panuje společenská shoda na potřebnosti „nějaké“ úpravy[31] účinně čelící agresivitě obchodních řetězců, podobně jako v řadě jiných států EU (Německo, Francie, Itálie, Španělsko, Portugalsko). Česká platná úprava narazila na dosti všeobecný odpor[32 ]a setkávají se s ním i současné snahy o její změny.

7. CO JE VLASTNĚ „NÁKUPNÍ SÍLA“

Ona asymetrická pozice řetězce vůči jeho dodavatelům se nejčastěji pojmenovává jako nákupní síla (buying power). Vyjadřuje se jako způsobilost kupujícího stanovit ziskové ceny pod úrovní cen na soutěžním trhu,[33] resp. šířeji jako „schopnost kupujícího výrazně ovlivnit kupní podmínky z jiných důvodů, než je efektivnost“.[34] Jde ve skutečnosti o projev vyjednávací síly (barganing power), a to na straně poptávky, jejímž znakem je schopnost způsobit jinému náklady nebo jej připravit o výhody, pokud druhá strana neučiní požadované ústupky.[35] V řadě případů se však jedná o přirozenou reaktivní protiváhu proti tržní síle na straně nabídky (countervailing power), jež může mít pozitivní dopad pro spotřebitele a může zvýšit efektivnost.[36] Jindy však může jít o projev mo nopsonního či oligopsonního postavení odběratele s nepříznivými účinky na efektivnost i na spotřebitele – může totiž vést ke zničující konkurenci mezi soutěžiteli na straně nabídky a v důsledku může jejich redukce poškodit i spotřebitele. Posoudit, zda jde o tu či onu možnost, resp. v jakém stupni, nelze určit plošně a sektorově (odvětvově – např. v obchodu s potravinami a zemědělskými produkty), ale jen v konkrétním případě na základě ekonomické analýzy. Určitou hypotézu podloženou empirií a údaji (že v poslední době silně vzrostla nákupní síla obchodních řetězců) vyslovit lze, ale bez hrubé a neadresné paušalizace. Údaje uvedené sub pozn. 3 nicméně potvrzují obecné přesvědčení, že asymetrie v obchodních vztazích velkých řetězců s dodavateli se vychýlila velmi podstatně a že vede k podstatnému transferu zisku z prvovýroby a zpracovatelského průmyslu ve prospěch distribuce potravinářských produktů.

Zvýšení blahobytu spotřebitelů (šíře sortimentu, poměr ceny a kvality, míra inovace apod.) je přinejmenším sporné. Ze samotné největší blízkosti držitelů nákupní síly spotřebitelům nelze u obchodních řetězců na jejich co nejupřímnější snahu o blaho spotřebitelů prvoplánově usuzovat, byť se jejich nákupní síla projevuje v bezohledném tlaku na snižování nákupních cen, což vede k ostré cenové konkurenci mezi dodavateli řetězců.

Změny v nákupních návycích a životním stylu spojené se strukturální proměnou maloobchodní sítě[37] způsobily, že distribuční kanál v podobě velkoprodejen řetězců je pro úspěch většiny středních a větších dodavatelů zboží (byť zdaleka nejen potravinářského) dnes již nepostradatelný. To však neznamená, že nákupní sílu řetězců bychom měli apriorně hodnotit negativně, neboť ona může vést jak k efektivnosti, tak i protisoutěžnímu nebo vykořisťovatelskému chování.[38] Nákupní síla jako druh tržní síly je významná z hlediska ochrany soutěže, až pokud dosáhne hranice dominance, tedy způsobilosti soutěžitele chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Potom také její dosažení odůvodňuje přistupovat k dominantovi v souladu s diskriminační doktrínou tzv. „zvláštní odpovědnosti“. Tato doktrína nemá ovšem opodstatnění u soutěžitelů, kteří dominantní postavení nezaujímají, tedy i u tzv. řetězců. A u nás žádný obchodní řetězec dominantní postavení na trhu vymezeném geograficky jako území ČR nezaujímá.[39]

8. SOUKROMOPRÁVNÍ MOŽNOSTI ŘEŠENÍ

Pokud odmítneme předpojaté nastavení obchodních podmínek v asymetrických vztazích prostřednictvím zákona (tak říkajíc „natvrdo“[40]), zbývá možnost soudního modelování a korigování „správného obsahu“ neférové smlouvy. Na právní kultuře a tradici země závisí, zda soud bude nahrazovat „vadnou“ klauzuli v asymetrické smlouvě (uzavřené mezi účastníky ekonomicky závislými a tím, na němž jsou závislí) nějakou nejrozumnější podmínkou, nebo (punitivně) nejméně výhodnou podmínkou pro stranu, na níž jsou ostatní ekonomicky závislí, nebo podmínkou minimálně ještě tolerovatelnou. [41]

Posledně uvedená možnost (ještě tolerovatelná úroveň) zachovává maximální a ještě přijatelný rozsah výhody, kterou do smlouvy vtělila silnější (podmínky diktující) strana a je pro ni nejpříznivější (zachovává maximum ze smlouvy a zbavuje diktující stranu jen a pouze výhody onoho excesu). Podmínky (např. nepřiměřená cena) jsou stále jednostranné, byť pro slabší stranu ne tak špatné jako podmínky původní. Jde asi o optimum z hlediska vyvažování soukromých zájmů a formální svobody smlouvy se zákazem jejich zneužití. Jenže neférovost smlouvy nemusí znamenat jen závadu v distributivní spravedlnosti mezi stranami, ale může spočívat i v ohrožení celkového blahobytu[42] a zájmu třetích stran.[43] U čistě distributivních nespravedlností by měla platit zásada minimalizace intervence, jinak by intervence mohla poškodit chráněnou stranu anebo i soutěžní prostředí.[44]

Prosazení nejméně výhodné podmínky pro diktující stranu je naopak druhem trestu vůči diktující straně za její pokus vytěžit ze své pozice maximum a nezaslouženě bonifikuje slabší stranu jen z toho důvodu, že silnější strana „přehnala“ svoji snahu o maximalizaci zisku, resp. jiných jednostranných výhod. Aplikace tohoto přístupu může pro diktující stranu znamenat riziko typu „všechno, nebo nic“. Tak například namísto sjednané nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty nebude v soudním sporu přiznána smluvní pokuta ještě nejvyšší přijatelná, nebo tzv. „rozumná“, či „obvyklá“, ale prostě žádná – byť je to v rozporu s vůlí stran uzavřít akcesorické zajištění v této podobě a byť si obě strany při jednání byly vědomy svých asymetrických vyjednávacích pozic.

Ambiciózní přístup vnášet do vadné smlouvy ex post jakousi nejspravedlivější a nejvyváženější úroveň se na první pohled jeví jako optimální z hlediska prvoplánově chráněné slabší strany. Diktující strana je zbavena nejen excesivní výhody nad ještě tolerovatelnou úrovní, ale výhody se rozdělují jaksi „nejrozumněji“ mezi strany. Je to však zavádějící; strukturální rozdíl v asymetrické vyjednávací pozici a vyjednávací síle stran se tím přece nesmaže, jen se přesune, resp. transformuje jinam a projeví se jinde ve smlouvě, resp. i mimosmluvně – zkrátka tam, kde je to přípustné.[45]

Tržní a vyjednávací převaha se nepřestane prosazovat; nanejvýš změní formu a zdokonalí „mimikry“. Je docela pravděpodobné, že bude přímá úměra mezi agresivitou zákonné intervence do smluvních vztahů a přesunem výhod z lepší vyjednávací pozice do zákonem nezasažených a světu skrytějších forem redistribuce užitků ve prospěch silnější smluvní strany. Přílišná rigidita a agresivita zákonné regulace též může silnějšího partnera od spolupráce se slabším úplně odradit. Liberálnímu a minimálně intervencionistickému přístupu odpovídá, že pokud by soud (nebo správní orgán) měl „opravovat“ vadnou smlouvu, měl by zaplňovat jen skutečné mezery ve smlouvě na úrovni minimálně tolerovatelných podmínek, jež se v maximálně přípustné míře podobají podmínkám podle reálné vyjednávací síly a jsou ještě výhodné pro silnější smluvní stranu.[46]

9. VEŘEJNOPRÁVNÍ MOŽNOSTI

Vzhledem k tomu, že tzv. obchodní řetězce nemají u nás dominantní postavení a nepodléhají tedy zákazu zneužití dominance, ZOHS se neuplatní. Veřejnoprávní úpravy, které se problematiky dotýkají, jsou obsaženy v ZVTS a CenZ. Oba zákony ale reálný vliv na chování obchodních řetězců vůči dodavatelům v praxi nemají a nepředstavují reálný regulativ chování.[47]

9.1 NÍZKÉ NÁKUPNÍ A PRODEJNÍ CENY PODLE ZÁKONA O CENÁCH[48]

Zákon č. 526/1990 Sb., ve znění pozdějších změn a doplňků (zákon o cenách), stanovuje v § 2 odst. 3 mj., že kupující nesmí zneužívat svého hospodářského postavení k tomu, aby získal nepřiměřený (!) majetkový prospěch nákupem za cenu výrazně (!) nedosahující oprávněných nákladů nebo nižší, než je cena obvyklá v případě zneužití výhodnějšího postavení na trhu.[49] Týká se tedy potenciálně jedné ze skutkových podstat zneužití silnějšího postavení obchodních řetězců vůči jejich dodavatelům, a to té nejčastěji vytýkané (prodej za podnákladové ceny). Pojmy se vymezují jen velmi obecně, ev. se definují jakýmsi „bludným kruhem“.[50] Zákonu přitom nevadí nejen to, že jde o nákup za cenu sjednanou, tedy dohodnutou projevy vůle obou stran (přičemž platí soukromoprávní korektivy pro ev. neplatnost smlouvy kvůli nedostatku svobodné vůle), ale navíc připouští, že cena vlastně podnákladová být může, ale nikoliv „výrazně“.

Hospodářské postavení není totéž co dominantní nebo monopolní postavení.[51] Hospodářské postavení, kterého lze teoreticky zneužít, má tedy každý kupující, nikoliv jen dominant. Je však zřejmé z povahy věci, že nákupu za extrémně nízkou cenu se může domáhat jen takový kupující, jenž má vůči prodávajícímu určitou vyjednávací sílu; jinak by za tuto cenu k obchodu s ním prodávající nepřistoupil.

Přiměřenost hospodářského prospěchu nemá též dostatečně určitá kritéria. Počítá se vzhledem k vynaloženým investicím, resp. i k potřebě rozvojových investic budoucích? Jde jen o průměrnou míru zisku? A obecnou, nebo v daném odvětví? Proč má být kupující postižen za dosažení nízkonákladových vstupů, které je schopen promítnout do nízkých konečných cen? Pokud by se tento případ nepovažoval za dosažení nepřiměřeného prospěchu kupujícího (protože se o prospěch podělil se spotřebiteli), jaký je důvod postihu kupujícího v případě, že koupil za tutéž nízkou cenu, ale ponechal si např. vyšší část výnosů na budoucí investice a nepromítl je bezprostředně do nižších spotřebitelských cen? Zdá se, že jde o slepou uličku cenové regulace v tržních podmínkách.

Tzv. oprávněné náklady (myslí se samozřejmě náklady prodávajícího) jsou velmi neurčitým a těžko operacionalizovatelným konceptem. Náklady, které vynaloží na výrobu méně efektivní výrobce, jsou z jeho (!) hlediska oprávněné; pohled kupujícího je však určitě odchylný: jeho požadavek může znít, že nakoupí od prodejce zboží za nižší než prodejcem požadovanou cenu, jíž by kupující jinak dosáhl na trhu. Pokud prodejce souhlasí a za tuto cenu (byť pro něj ztrátovou) zboží prodá, jistě se vzpírá zdravému rozumu a citu pro spravedlnost, aby se později přisvědčilo jeho námitce, že kupující zneužil svého hospodářského postavení – on měl přece alternativu koupit jinde, zatímco neefektivní prodávající měl alternativu neprodat vůbec, a tedy v důsledku utrpět ještě větší ztrátu nežli při prodeji za „podnákladovou“ cenu. Náklady prodávajícího by nemohly být uznány jako oprávněné tím, že by se porovnávaly s náklady tržních konkurentů prodávajícího. Je však otázkou, proč má cenový úřad porovnávat náklady a jejich „oprávněnost“, když tuto funkci nezprostředkovaně plní trh sám – on přece vyřadí ze hry ty, jejichž nákladová struktura neodpovídá poměrům.

Je sporné, zda dobrovolný nákup a dobrovolný prodej na základě platné smlouvy – byť za podnákladovou cenu z hlediska prodávajícího – může být zpochybněn z hlediska soukro moprávního.[52] Smlouva bude zásadně platná, často též závazky z ní zaniknou splněním. Ovšem i soukromoprávní předpisy a některé předpisy veřejnoprávní zakazují[53] kontraktaci v rozporu s cenovými předpisy, takže v důsledku postupu, který je ex post cenovým orgánem označen za rozporný s § 2 odst. 3 zákona o cenách, může být smlouva prohlášena za neplatnou.

U zneužití hospodářského postavení prodávajícího prodejem za nepřiměřeně vysokou cenu zahrnující neoprávněné náklady nebo nepřiměřený zisk[54] a u zneužití hospodářského postavení kupujícího nákupem za podnákladovou cenu přichází v úvahu relativní neplatnost smlouvy podle § 40a ObčZ.

Předpokládá se, že zákaz zneužití hospodářského postavení k narušení tržního prostředí uplatňováním podnákladových cen bude vynutitelný (při překonání výše naznačených výkladových problémů) jen veřejnoprávně. Soukromoprávní sankce relativní neplatnosti smlouvy nebude použitelná:[55] kupující jako jedna ze stran vztahu nebude totiž mít proti nízké ceně námitky (a nebude důvodem neplatnosti ani dotčen) a rovněž též prodávající dotčen nebude a navíc by neplatnost sám způsobil, takže by se jí nemohl dovolat. Dotčené třetí osoby – konkurenti prodávajícího – se neplatnosti nebudou moci dovolat, protože jde o neplatnost relativní a ony stranami smlouvy nebyly. Eventuální soukromoprávní postih ze strany těchto osob na základě pravidel proti nekalé soutěži je teoreticky myslitelný; dosud však – pokud je nám známo[56] – nebyl použit.

Kromě soukromoprávních důsledků ve výše uvedených případech přichází v úvahu i peněžitá sankce ze strany cenového orgánu (dnes ministerstvo financí). Bez podnětu by takové řízení v praxi zřejmě nebylo zahájeno.[57] Podání podnětu by ovšem mohlo znamenat takovou budoucí nevýhodu oznamovatele vůči prodejci, která by od oznámení spolehlivě odradila. Podání podnětu k zahájení řízení může být pro slabší (závislejší) stranu na trhu srovnatelně obtížné se soukromoprávní žalobou. Kupující by totiž mohl do budoucna odmítnout jakoukoliv spolupráci s prodávajícím oznamovatelem; pokud by kupující nebyl v dominantním postavení, nemohl by jej ke spolupráci donutit ani ÚOHS kvůli možnému zneužití dominance ve formě odmítnutí spolupráce.

Explicitní zákazy prodeje pod náklady jsou velmi sporné z hlediska ekonomického i právně-politického a jsou vázány na zneužití ekonomické závislosti obchodními řetězci. Stávající úprava v CenZ je pro regulaci přehnaně kořistnického chování řetězců sotva použitelná. Vždyť řetězci vyžadované nákupní ceny se vejdou do zákonného vymezení oné „obvyklé ceny“.[58]

I při umělém zvýšení nákupní ceny se mohou nakupující s prodávajícími dohodnout na různých poplatcích za marketingovou podporu prodeje, které přesunou náklady na prodejce i při vyšší „obvyklé“ ceně. Cenová regulace přitom nemůže plošně zasáhnout do pletiva smluvních vztahů mezi prodávajícími a kupujícími. Rovněž náhradní způsob zjištění „obvyklé ceny“ (v případech, kdy ji na trhu nelze zjistit) náhradním kalkulačním propočtem je blouděním v kruhu, protože i onen propočet[59] se opírá o dlouhodobost, obvyklost a srovnatelnost – a ta se ovšem ustálila na těch cenách, které se uplatňují a na něž si kupující stěžují.

CenZ sice hovoří o tom, že obvyklá cena je možná jen v případě, že prodávající a kupující jsou na sobě navzájem nezávislí ekonomicky, kapitálově nebo personálně. To nelze považovat za vymezení pojmu ekonomické závislosti, ale jen za uvedení možnosti uplatnění tohoto nejasného konceptu. Jinak by to podle logiky CenZ totiž znamenalo, že u prohlašovaného stavu ekonomické závislosti dodavatelů na obchodních řetězcích by žádná „obvyklá cena“ neexistovala; navíc by se asi dovozovalo, že jde v souladu s CenZ o trh, který je ohrožen účinky (sic!) omezení hospodářské soutěže, což je další důvod, proč cena obvyklá neexistuje. Dospěli bychom tedy ke stanovení nákupních cen podle kalkulačního propočtu, čili k cenové regulaci. Pokud vyloučíme mimoprávní hodnotově politické předpojatosti, zůstává i čistě právní pochybnost – můžeme se jen domýšlet, jak by dopadl spor o ústavnost takového postupu z hlediska zachování svobody podnikání a ochrany vlastnického práva.

9.2 ZÁKON O VÝZNAMNÉ TRŽNÍ SÍLE DNES (A MOŽNÁ V BUDOUCNU)

Ambicí (a ani v rozsahových možnostech) tohoto příspěvku není hodnotit stávající ZVTS a detailně komentovat jeho jednotlivá ustanovení. Předpis je navíc ve své nynější podobě předmětem ostré kritiky a signály z praxe nasvědčují tomu, že nepřinesl navrhovateli slibované výsledky; očekává se jeho zrušení ve stávající podobě. Protože politický tlak na úpravu chování obchodních řetězců přetrvává (a to i na evropské úrovni), je úplné zrušení bez náhrady málo pravděpodobné.[60] Jde spíše o to, zda a s jakým věcným obsahem bude veřejnoprávní úprava nakonec přijata (ale též v jaké podobě – zda jako dosud, coby samostatný zákon, nebo jako součást ZOHS a novela zákona o cenách). Protože stávající předpis velmi pravděpodobně již dlouho platit nebude, není účelné rozebírat[61] jednotlivé kazuisticky uvedené zakázané praktiky a přikázaná chování, z nichž některé jsou přímo absurdní.[62]

Obecnější a koncepční otázky však byly nedořešeny již ve stávající úpravě a úprava nová nese tato „mateřská znaménka“ stále. Především náš virtuální zákonodárce nemá koncepci a evidentně jen reaguje na špatně strukturované a voluntaristické lobbistické tlaky zemědělských prvovýrobců a zpracovatelů zemědělských produktů. V průběhu cca 12 let se u nás bez náležité teoretické opory používaly různé pojmy, od nichž se ale čekalo totéž: „nějaké zlepšení“ neúnosné situace dodavatelů obchodních řetězců; jde o pojmy „ekonomická závislost“, „nákupní síla“, „významná tržní síla“, „hospodářské postavení“, „výhodnější hospodářské postavení“.

V současnosti se diskutuje o zrušení ZVTS a o jeho náhradě novým zákonem nebo začleněním do ZOHS a částečně do CenZ. Do § 2 CenZ by měl být za odst. 4 vložen nový odst. 5: Prodávající, který byl při nákupu daného druhu zboží ve výhodnějším hospodářském postavení,[63] nesmí nabízet, sjednat nebo vyžadovat, jestliže toto zboží prodává tak, jak jej získal od prodávajícího,[64] cenu nižší, než byla jeho nákupní cena, pokud tento zákon nestanoví jinak.[65] Toto ustanovení nemá podle mého názoru velkou šanci na to, aby reálně působilo v praxi. Podobně jako dosavadní úprava v CenZ o zneužití hospodářského postavení byla limitována nevolí cenového orgánu po aplikaci, nelze očekávat, že kvůli obchodním řetězcům se budou konat kontroly dodržování pravidla, které je tak pýthicky formulováno. Působnost ÚOHS, který není cenovým orgánem, by nebyla zakotvena (na rozdíl od nynějšího stavu podle ZVTS) vůbec.[66]

Poslední legislativní návrhy ve společné gesci MPO a ÚOHS opouštějí pojem „významné tržní síly“ zavedený zákonem ZVTS a bez teoretické analýzy zavádějí pojem „významného ekonomického postavení“ (VEP), který se však od pojmu významné tržní síly nijak významně neliší.[67]

VEP se má (podle návrhu) zkoumat podle kritérií používaných pro zjišťování dominance (zejm. hospodářská a finanční síla, vertikální integrace, překážky vstupu na trh), ale navíc platí vyvratitelná domněnka, že VEP nemá soutěžitel, jehož tržby za prodej výrobků za poslední ukončené období na trhu ČR nepřesahují 10 mld. Kč (dnes podle ZVTS 5 mld.). VEP se přitom v návrhu pokládá za formu jednání, jíž může dojít k narušení soutěže – to je ovšem velmi náročná a přitom zbytečná podmínka, protože ochrana slabší smluvní strany (ať už je jí spotřebitel, nebo typicky dodavatel obchodního řetězce) nemá co do činění s ochranou soutěže. ÚOHS by musel vliv na soutěž u zneužití VTS (nikoliv jen negativní dopad na slabší stranu) dokazovat. Účelem regulace VEP není ochrana soutěže, a proto by měla buď být upravena jako dosud ve zvláštním zákoně, nebo by se musel rozšířit účel ZOHS.

Svou podstatou jde vlastně o ochranu proti nekalé soutěži a nepoctivým obchodním praktikám, nehledě na to, ve kterém předpisu je formálně obsažena. Je to vlastně veřejnoprávní ochrana proti nekalé soutěži; podobně třeba část zákona o ochraně spotřebitele chrání veřejnoprávními nástroji spotřebitele proti některým nekalosoutěžním praktikám vůči spotřebiteli (klamavým, diskriminačním, agresivním), a to bez ohledu na zakotvení možnosti soukromoprávní ochrany podle ObchZ či ObčZ.

Převedení konkrétních zákazů z evropské směrnice o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách do úpravy spotřebitelských smluv v ObčZ je stricto sensu úprava redundantní ke generální klauzuli proti nekalé soutěži, jež je pro svoji obecnost a neurčitost jako opora pro nárok spotřebitele vůči obchodníkovi prakticky nepoužitelná. Obdoba platí o generální klauzuli proti nekalé soutěži jakožto nástroji proti jednostranným obchodním podmínkám řetězců proti jejich dodavatelům; k obecnosti generální klauzule přistupuje ještě faktor ekonomické závislosti dodavatele na řetězci, jenž soukromoprávní cestu nápravy de facto vylučuje. Paradoxně přitom zneužití ekonomické závislosti (jakožto jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže) může naplnit skutkovou podstatu generální klauzule proti nekalé soutěži.

Analogicky lze říci, že i CenZ v § 2 odst. 3 zákazem zneužití hospodářského postavení chrání slabší stranu před nekalou cenotvorbou a zakotvuje tedy jakési obecné mantinely poctivého obchodního styku. Ačkoliv je tedy vydírání podnákladovou cenou postižitelné již dnes jak nekalosoutěžně, tak podle CenZ, chce se řešení docílit tím, že se totéž explicitně zakáže do třetice ještě jednou v dalším zákoně...

Od veřejnoprávní metody se zřejmě očekává, že bude jakýmsi „zesilovačem“ úpravy soukromoprávní, jejíž uplatnění naráží především na informační a mocenskou asymetrii a na závislost slabší strany, kvůli níž se praktikám uplatňovaným silnější stranou soukromoprávně nebrání.

Podobná asymetrie informací a moci jako mezi obchodníkem a spotřebitelem je pozorovatelná i ve vztahu mezi drobnými dodavateli a řetězci. Není tedy z hlediska praktické prosaditelnosti zákazu excesů nepochopitelná snaha upravit ochranu proti nekalé soutěži třeba v jiném a veřejnoprávním předpisu. Pak však není důvod předstírat, že účelem je ochrana soutěže, když tím skutečným účelem je ochrana slabší strany a obsahová kontrola „správnosti“ asymetrických smluv. Není ovšem potom korektní a konzistentní „znásilňovat“ proto ZOHS bez úpravy jeho účelu (že nejde jen o ochranu soutěže) a bez rozšíření působnosti ÚOHS o ochranu slabší strany, anebo přijímat nevynutitelné a kontroverzní ZVTS s deklarací, že zneužití VTS musí mít za cíl nebo účel podstatné (!) narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu.

Vždyť když – jak se obecně tvrdí – ony nepřijatelné nátlakové praktiky uplatňují vůči dodavatelům všechny řetězce (aniž by se dopustily postižitelné kartelové dohody), takže přechodem k jinému partnerovi si dodavatel „nepomůže“, ostrá soutěž mezi dodavateli o odběratele tím narušena ani ohrožena není. Na straně poptávky mezi řetězci se též o narušení soutěže nejedná a též mezi řetězci a jejich dodavateli panuje ostrá soutěž, z níž může těžit i konečný spotřebitel.

Pokud se tedy nakonec politicky prosadí ono výše zmiňované „řešení na třetí pokus“ formou změny ZOHS a CenZ, bude se muset ÚOHS smířit s rolí cenového orgánu,[68] kterou dosud striktně odmítal, a bude se asi muset rozšířit jeho působnost o ochranu (malých a středních) soutěžitelů.

10. ZÁVĚREM – NĚCO JAKO „EKONOMICKÁ ZÁVISLOST“ EXISTUJE, JEN JI NEUMÍME DEFINOVAT (COŽ ALE NENÍ NUTNÉ)

Zásadní je zjištění, že živnou půdou pro formování nevyváženého smluvního vztahu je ekonomická závislost. Je obsažena i ve zneužití dominantního postavení, kvůli němuž u slabšího ona ekonomická závislost na dominantovi vznikne. Tržní síla je podružná. Narušení hospodářské soutěže na trhu a ochrana slabší smluvní strany spolu vůbec nemusejí souviset. V konkrétním případě nemusí být odběratel ekonomicky závislý ani na partnerovi v dominantním postavení, a v jiném případě může být jiný odběratel ekonomicky závislý i na partnerovi subdominantním. Proto je vhodné uvažovat o „ekonomické závislosti“. Ať už by „definice“ ekonomické závislosti byla obsažena v zákoně, nebo (raději) byla ponechána doktríně, judikatuře a principu legitimního očekávání (podobně jako pojmy „dobrých mravů“ nebo „dobrých mravů soutěže“, „poctivého obchodního styku“ apod.),[69] poskytovala by východisko a jakousi „zálohu“ pro veřejnoprávní vymáhání férovosti v obchodních smlouvách tam, kde by soukromoprávní ochrana nebyla reálně vynutitelná.

Dřívější návrhy[70] na užší pojetí geograficky relevantního trhu, které by umožnilo zachytit prostředky antimonopolního práva praktiky velkých řetězců coby dominantů na těchto úžeji vymezených relevantních trzích, nebyly rozpracovány.

Při aplikaci tzv. „více ekonomického přístupu“ by se dalo uvažovat i o analogii „kolektivní kvazidominance“ na takto geograficky úžeji vymezených relevantních trzích, ev. i o kumulativním efektu sítě subdominantů.[71]

Řešením by mohlo být i zakotvit ekonomickou závislost jako konkrétní relativní vztah, který však není předurčen ani sektorově (potravinářství a zemědělství), ani strukturálně (omezení jen na dodavatele), ba ani stanovitelný absolutními údaji o obratu či relativními údaji o tržním podílu. Ekonomickou závislost (a ani ekonomickou sílu) nelze vyjádřit ani jen procentním podílem na trhu, ani absolutním obratem.

Podobný přístup se uplatňuje v SRN – tamní zákon o ochraně soutěže[72] do konceptu dominance kvůli ochraně dodavatelů před obchodními řetězci nezasahuje, ale prohlašuje (formou velmi obecné generální klauzule), že vůči malým a středním soutěžitelům nesmí podniky využívat svoji větší tržní moc k tomu, aby takové soutěžitele nespravedlivě omezovaly. Takovým omezováním je zejm. situace, kdy se od malého nebo středního soutěžitele požaduje u potravin nižší prodejní cena, než za niž ji podnik dále prodává, nebo u jiného zboží a služeb nikoliv jen příležitostně, nebo kdy podnik požaduje od malého a středního soutěžitele, s nímž soutěží na podřazeném trhu, cenu za dodávku zboží nebo služeb, v nichž si konkurují, která je vyšší než cena, za niž on sám na takovém trhu nabízí, není-li k tomu objektivní důvod.

Obecnost úpravy a rozšíření její působnosti z dominantních soutěžitelů na všechny (tedy bez ohledu na jejich velikost) by měly vést podle vůle zákonodárce k ochraně před zvýhodňujícími obchodními podmínk ami pro všechny, kteří jsou na soutěžiteli požadujícím takové podmínky závislí.[73] Šlo o reakci na změnu v mocenských poměrech mezi dominantními průmyslovými podniky a vysoce koncentrovaným obchodem, které se měnily již od 80. let minulého století. Kromě obecnosti dosahu ani obecnost formulace přitom nevyvolává v Německu obavy, že by se nespravedlivé smlouvy nedaly ze strany malých a středních podniků napadnout.

Tento obecný přístup v podobě generální klauzule naplňované zejména judikaturou je vhodnější než těžkopádná „pojmoslovná akrobacie“[74] nebo nesmyslná kazuistika.[75] Má v sobě prvky toho, čemu se v širším kontextu říká „effet utile“ a co směřuje k rozumné a co nejefektivnější legální realizaci práva.

Autor je vedoucím katedry obchodního práva PF MU v Brně.

Příspěvek byl připraven pro XX. karlovarské právnické dny, které se konaly 7. až 9. června 2012.     

[1] Srov. Evropská unie se postaví supermarketům, Literární noviny z 25. února 2008.

[2] Srov. Sdělení Komise Evropskému parlamentu z 28. 10. 2009 COM (2009)591 (Lepší fungování potravinářského řetězce v Evropě).

[3] Srov. 2011/C 308 E/04.

[4] Za pozornost stojí, že se deklarují i rostoucí zisky zpracovatelů, byť ti jsou dodavateli obchodních řetězců.... Česká realita nebude asi z jiného světa, nehledě na to, že údajně žádný maloobchodní trh v Evropě není tak konkurenční jako v ČR. Na silnou konkurenci už v r. 2005 doplatil Julius Meinl (převzat Aholdem), v r. 2006 Edeku a Carefour převzalo Tesco, v r. 2007 skončila Delvita, v r. 2008 diskontní prodejny Plus převzalo REWE – srov. Luňáková, Z.: Ztráty řetězce odnesl další šéf, Hospodářské noviny z 21. října 2008. Je jasné, že „zahušťování“ trhu může větší subjekty vyvést ze ztrát, ale že také vede ke zvýšení tržní síly a k větší nerovnováze mezi těmito velkými odběrateli a jejich dodavateli. Kontroverznost konceptu významné tržní síly ilustruje skutečnost, že akvizici české Delvity skupinou REWE (Euro-Billa Holding) schválila Evropská komise se zdůvodněním, že spojený soutěžitel bude i poté čelit silné maloobchodní konkurenci na českém národním trhu. I přesto, že na místních trzích kombinovaný tržní podíl stran přesahoval 25 %, negativní dopady spojení na soutěž Komise pokládala za nepravděpodobné (srov. European Commission Press Release, 26/04/07).

[5] Srov. materiál sub 2, str. 13.

[6] Je těžké zhodnotit, zda jde o prvoplánový skupinový lobbismus nebo objektivní zájem, nebo o obojí (nebo zda se jen férově lobbuje za objektivní zájem?)…, v oné podpoře totiž může být obsaženo všechno a v různém poměru.

[7] Srov. Nihoul, P., Lübbig, T.: The Next Big Question in Competition Law: How do we Treat Buyer Power?, Journal of Competition Law and Practice, 2001, Vol. 2, No. 2 , str. 107.

[8] Srov. Lücking, J.: Retailer Power in EC Competition Law, 2001, Fordham Corporate Law Institute, N. York, str. 467, 473.

[9] Podíl maloobchodních řetězců na tržbách se odhaduje na více než 60 % (srov. Luňáková, Z.: Řetězce drtí dodavatele víc než dřív, Hospodářské noviny ze 7. dubna 2012, str. 17). „Již v r. 2006 jsme s dvaceti superobchody na milión obyvatel předběhli všechny … z postkomunistického bloku.“ Maďarsko jich mělo polovic, Polsko třetinu, blížilo se nám Slovensko – srov. Třešňák, P.: Den, kdy zvítězil hypermarket, Respekt 2006, č. 33, str. 113.

[10] Srov. Schmidt, I.: Verschärfung der Preismissbrauchsaufsicht im Handel, Wirtschaft und Wettbewerb, 2007, Nr. 6., str. 563.

[11] Klíčové je zjištění, zda nákupní síla vede ke snížení nákupních cen, které se odrazí v nižších spotřebitelských cenách, nebo ve zvýšení kvality, anebo zda kupující prostě jen získá zboží za minimální cenu a poté konečnou cenu pro spotřebitele zvýší a/nebo kvalitu sníží. Srov. Bloch, R. E., Brown, J. S.: Significant Developments in Monopsony and Buyer Power Issues, The Antitrust Review of the Americas, 2008, Global Competition Revue, special report, str. 37.

[12] Viz § 3 zákona č. 395/2009 o významné tržní síle při podeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití (ZVTS).

[13] Podle § 10 zákona č. 143/2001 Sb. (v platném znění), o ochraně hospodářské soutěže (ZOHS).

[14] Podobně Scheelings, R., Wright, J.: „Sui generis“? An Antitrust Analysis of Buyer Power in the United States and European Union, 05-30, staženo 23. 11. 2009 z Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract_ id=800886 , str. 17.

[15] Německý GWB úpravu subdominantní, ale významné tržní síly obsahuje a nevyvolává to problémy.

[16] K tomu srov. též Bejček, J.: Může být účelem zákona samoúčel? Právní rozhledy 2003, č. 11, str. 533 nsl.

[17] Srov. práci cit. v pozn. 14, str. 29. Jako pars pro toto může svou jednoznačností a vyhroceností sloužit odmítnutí takové regulace bulharskou komisí pro ochranu soutěže z 13. 7. 2010 v reakci na sdělení Komise z 28. 10. 2009 o lepším fungování potravního řetězce. Konstatuje se v něm, že jde o otázky mimo ochranu soutěže, a tedy mimo působnost Komise. Koncept významné tržní síly zavedený v řadě států EU se v praxi podle tohoto prohlášení ukázal jako docela neefektivní. I zvláštní zákony o takové regulaci nesou s sebou riziko opačného účinku na malé dodavatele, které by měly chránit – totiž že supermarkety odkloní svoji poptávku do sousedních zemí s mírnější regulací a že budou preferovat větší dodavatele. Východisko vidí ve zvláštních zákonech o poctivé soutěži, v informačních kampaních a prosazování etického kodexu, jakož i v utváření profesionálních sdružení drobných dodavatelů chránících jejich kolektivní práva a pravidla soutěže (srov. http://ec.europa.eu/competition/ecn/ brief/04_2010/bg_supermarket.pdf, staženo 15. 3. 2012).

[18] Roger Scruton např. konstatuje pesimisticky, že „cenou za levné potraviny je zítřejší svět, v němž se nedá žít“ (Scruton, R.: Globální ohrožení, EURO 1998, č. 8, str. 40). Obchodní řetězce, které se původně orientovaly na větší města, již před léty (po jejich obsazení) zamířily k městům pod 5 tisíc obyvatel (srov. Kučera, J.: Přetopený kotel: komerční nemovitosti – expanze supermarketů, Hospodářské noviny z 22. 1. 2006, komerční příloha, str. 18).

[19] Zatímco v r. 2001 fungovalo u nás

[20] 442 původních prodejen, v roce 2010 již jen 14 706. Zavřeny byly zejména malé obchody s plochou do 50 metrů čtverečních. „Český tradiční trh postupně vymírá. V poslední době v důsledku tlaku moderního obchodu, ale také vietnamských podnikatelů.“ (Srov. Novinky.cz z 2. 2. 2012, dostupné na http://www.novinky.cz/ ekonomika/257951-cesky-tradicni-trh-vymira-drti-ho-obchodni-retezce-apodnikavi- vietnamci.html.) 20 Srov. Třešňák, cit. výše (sub 9), str. 15.

[21] Viz ironické konstatování, že „Cesta ke spáse vede jen skrze rozmach spotřeby“, resp. programatická naděje, že se „…. zřekneme fetišismu neustálého růstu komerčních potřeb“, a že „Hyperkonzumní společnost dožije a ustoupí novým prioritám, novým představám o společenské existenci a o kvalitě života“ (srov. Lipovetski, G.: Paradoxní štěstí, Prostor 2007, str. 22–23).

[22] M. Stropnický (Malá pomoc malým, Literární noviny 2009, č. 12, str. 9) vyjadřuje v souvislosti s navrhovanou úpravou v zákoně o významné tržní síle naději, že „krocení kapitalismu pozvolna začíná i u nás“.

[23] Srov. Scheelings, R., Wright, J., v cit. práci, str. 30 nsl.

[24] V posledně cit. prameni na str. 35 se uvádí, že podle výzkumů se platby za category management a za výhodné umístění zboží na regálech a v prodejnách nepromítly ve zvýšení zisku řetězců, neboť byly přeneseny na spotřebitele v rámci soutěže mezi řetězci…

[25] Dodavatelé značkového zboží, „které nelze nenabízet“ spotřebitelům, mají ve vztahu k řetězcům lepší vyjednávací pozici, ale na druhé straně jsou přímými konkurenty privátních značek řetězce, který přitom má k dispozici citlivé informace o marketinkových, reklamních a dalších záměrech prodejců značkového zboží a může jim přizpůsobit svoji obchodní politiku.

[26] Blíže viz Bejček, J.: Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti, Obchodní právo 2000, č. 1, str. 9 nsl.

[27] Jako vztah soutěžitelů, v jehož rámci vyjednávací pozice jednoho z nich mu umožňuje vstupovat do smluvního vztahu s ekonomicky závislým soutěžitelem za podstatně výhodnějších podmínek, než by tomu bylo bez takové vyjednávací pozice (srov. Petr. M.: Právní úprava tzv. ekonomické závislosti, Právní zpravodaj 2007, č. 5, str. 5). Je evidentní, že „definice“ je tautologická a nevymezuje vlastně vůbec nic; nicméně „relační“ charakter tzv. ekonomické závislosti (že záleží konkrétně na tom, mezi kým má existovat) je zřejmý. Slovenský pokus definovat tržní moc absolutními údaji o obratu řetězce (v Zákoně o obchodných reťazcoch č. 358/2003 Zb.) narazil na odmítavé stanovisko Evropské komise kvůli diskriminačnímu vlivu na mezinárodní řetězce a Slovensko muselo svůj zákon upravit. Komise vyčítala zákonu omezování hospodářské soutěže zejm. tím, že zákon definoval „ekonomickou sílu“ překročením určitého ročního obratu (tedy podobně jako v českém zákoně č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle), což bylo podle EK diskriminační hlavně vůči velkým obchodním řetězcům a vytvářelo to překážky volnému pohybu zboží a služeb. Po novelizaci se na Slovensku „ekonomická síla“ vymezovala kvalitativně, ale nic neříkajícími slovy jako „pozícia prevádzkovateľa obchodného reťazca vo vzťahu k jej dodávateľovi“. Srov. http://ekonomika.etrend.sk/ekonomika-slovensko/vladanovelizovala- zakon-o-obchodnych-retazcoch.html, přístup 23. 3. 2012. Zákonem č. 172/2008 Zb., o neprimeraných obchodných podmienkach v obchodných vzťahoch, byl zrušen zákon o obchodných reťazcoch z r. 2003. Zákonem č. 140/2010 Zb., o neprimeraných obchodných podmienkach v obchodných vzťahoch medzi odberateľom a dodávateľom tovaru, ktorým sú potraviny (sektorovost namísto dřívější průřezovosti), byl zrušen zákon č. 172/2008 Zb. Dne 28. 6. 2011 byl zákon o nepřiměřených obchodních podmínkách bez náhrady zrušen s účinností k 1. 8. 2011, a to zákonem č. 207/2011 Zb. (za mohutných protestů zemědělsko-potravinářské lobby). Nová slovenská politická reprezentace zvažuje v roce 2012 jeho znovuzavedení. Srov. Směr-SD avizuje aj znovuzavedení zákona o obchodných reťazcoch: viz http://video.sita.sk/ videoservis/smer-sd-avizuje-aj-znovuzavedenie-zakona-o-obchodnychretazcoch/ 24836-play.html, přístup 23. 3. 2012. Jde zcela evidentně o politický, tedy zájmový, a nikoliv právní problém. Právní argumenty slouží jen jako nástroj legitimizující či delegitimizující protichůdné hospodářsko-politické skupinové zájmy.

[28] Která neberou ohled na subjektivní úvahy, neboť „koncepce tržní síly není založena na zkoumání každého jednotlivého smluvního vztahu, k nimž mezi dodavateli a odběrateli dochází, ale na objektivní skutečnosti vyjádřené v zákoně obratem ve výši miliard korun“ (Výsledky šetření odboru kontroly tržní síly, www.compet.cz, staženo 12. 3. 2012).

[29] Na rozdíl např. od ustanovení § 20 odst. 2–4 německého GWB, který je pojat jako obecný nástroj ochrany malého a středního podnikatelského stavu, a nikoliv jako sektorová (odvětvová) pozitivní diskriminace…

[30] Tato argumentace je ovšem poněkud alibistická, protože v případě žaloby na nekalé soutěžní praktiky vedené vůči řetězci kolektivně (sdružením na ochranu soutěžitelů) by se nápravy dosáhnout dalo. Pohodlnější je ovšem mlčet a očekávat, že mlčení, resp. pasivita dodavatele v případě žaloby někoho jiného přinese mlčícímu výhodu; tedy „nepálit si prsty“ a „schovat se“ raději ev. až za kýžený zákon, za nějž žádný jednotlivý dodavatel přece „nemůže“.

[31] Což uznávají i břitcí kritici úrovně stávajícího zákona – srov. Pelikán, R.: Zákon o významné tržní síle – legislativní „Dada“ směřuje do praxe, Antitrust 2009, nulté číslo, str. 34.

[32] Srov. Luňáková, Z.: Zákon proti řetězcům nepomůže. Naopak. Hospodářské noviny z 3. 12. 2009, str. 1 (konstatuje se, že ZVTS bude mít úplně opačný efekt – zavádějí se nové, tzv. fixní či růstové nezakázané poplatky, řetězce přímo vyřazují menší dodavatele). Táž: Řetězce drtí dodavatele víc než dříve, Hospodářské noviny ze 7. 4. 2010, str. 17 (nepovolené poplatky jsou nahrazeny jinými, tlak na cenu je vyšší než před zavedením zákona). Mařík, M.: Regulace obchodu je totální propadák, Hospodářské noviny z 3. 11. 2010, str. 16 (mj. se konstatuje, že prodej ve slevě – za podnákladovou cenu – je legitimním marketingovým nástrojem, který ZVTS nezakazuje: jde o formu výdaje na reklamu, funkčně rovnocennou případu, kdy obchodník použije část z tržby za výrobek prodaný dráž na reklamu, aby přilákal zákazníky; nižší cena zboží přímo na regále to splní rovněž). Slovenské peripetie, které zřejmě budou pokračovat, jsou popsány výše.

[33] Srov. Chen, Z.: Defying buyer power, The Antirust Bulletin, vol. 53, Summer 2008, str. 242.

[34] Grimes, W.: Buyer Power and Retail Gatekeeper Power: Protecting Competition and the Atomistic Seller, 72 Antitrust Law Journal, 2005, str. 565.

[35] J. Kirkwood podle cit. Chenovy práce, str. 244.

[36] Srov. např. tzv. nákupní družstva, jež vyvažují svojí spojenou silou negativní důsledky dominance na straně nabídky.

[37] Historicky velmi dekoncentrovaná maloobchodní síť se proměnila v odvětví ovládané malým počtem hráčů, kteří mají ve vztahu ke konečným spotřebitelům roli pomyslného vrátného (gatekeeper). Srov. Lücking, J.: Retailer power in EC competition law, in Annual proceeding of the Fordham corporte law institute, 2001, str. 467.

[38] Srov. Bloom, M.: Retailer Buyer Power, in Annual proceeding (cit. výše), str. 412.

[39] Srov. Petr, M.: Možnosti legislativního řešení problematiky tzv. obchodních řetězců, Informační list ÚOHS, 2008, č. 1, str. 14.

[40] Typu mechanického stanovení lhůty splatnosti faktur, jak je obsahuje třeba příloha 2 zákona č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle…

[41] Srov. Ben-Shahar, O.: Fixing unfair contracts, Stan. L. R., Vol. 63:869, April 2011, str. 869 nsl. Tuto situaci je možno ilustrovat na případech, kdy kupující nesplnil povinnost a proti výši zajišťovacích sankcí (smluvní pokuty) uplatněných prodávajícím se bránil tím, že jsou zneužitím práva a že porušují dobré mravy. Přitom jde o projev zásady ekvivalence, pokud je určitá charakteristika závazku natolik významná, že si strany proto sjednají její „odstrašující“ zajištění. Autonomie vůle stran je v tomto ohledu nezřídka potlačena ve prospěch toho, kdo se – byť při vzniku závazku dobrovolně a bez vad vůle a vlastního intelektu s vysokým zajištěním souhlasil – ex post musí chránit před „nemravností“ zajištění. K tomu srov. např. rozsudek NS (33 Odo 96/2001 z 30. 4. 2002), který se týkal občanskoprávního sporu, tedy bez možnosti použití moderačního práva podle § 301 ObchZ. Konstatovalo se v něm, že „smluvní pokuta, jež výrazně převyšuje výši skutečně vzniklé škody, je nepřiměřená a pro rozpor s dobrými mravy neplatná“ (tedy en bloc – pozn. aut.). Smluvní pokuta musí podle rozsudku zahrnovat všechny škody, které lze rozumně v daném konkrétním vztahu s porušením určité povinnosti očekávat, musí mít dostatečnou, nikoliv však přemrštěnou pobídkovou výši (jednalo se o smluvní pokutu ve výši 20 % z dlužné částky za každý započatý měsíc prodlení). Konstatovalo se, že soud nemůže podle § 544 ObčZ smluvní pokutu snížit, neboť ujednání o ní je v plné dispozici stran a moderační právo mu zákon nepřiznává. Dovolací soud rozsudek krajského soudu zrušil a vrátil mu jej k dalšímu řízení právě proto, že se odvolací soud nezabýval výší smluvní pokuty z hlediska dobrých mravů – rozsudek krajského soudu postrádal posouzení, zda výše smluvní pokuty nedosáhla intenzity způsobující neplatnost právního úkonu.

[42] Srov. tamtéž, str. 896.

[43] Pokud např. diktující strana prosadí extrémně dlouhou platební podmínku v neprospěch dodavatele, ten se může dostat do platební neschopnosti a může existenčně ohrozit sebe a i na sobě závislé partnery, což může vést k újmě na celkovém společenském užitku (blahobytu).

[44] Jestliže např. ani zpracovatelé v potravinářském průmyslu neplatí svým dodavatelům ze zemědělské prvovýroby za zboží ve lhůtách 30 dní a kratších, ale obchodní řetězce jsou ze zákona povinny platit dodavatelům nejpozději v této lhůtě (a to i u zboží s pomalejší obrátkou, které leží na regálech i několik měsíců), mohou se odvrátit od dodavatelů, ve vztazích s nimiž musí dodržet tyto podmínky, a mohou zboží třeba dovážet odjinud. Taková platební podmínka ve prospěch dodavatelů může též zkreslit soutěž, protože rozdíl v zákonem zaručené splatnosti od řetězců a volné splatnosti vůči zemědělským subdodavatelům vytváří u dodavatelů řetězců jakýsi bezúročný „polštář“, k němuž ti, kteří řetězcům nedodávají, nemají přístup, a jsou tak znevýhodněni. Navíc tuto výhodu mají i relativně velcí dodavatelé pro řetězce s významnou tržní silou, kteří však sami nedosahují obratu 5 mld. Kč (nemají významnou tržní sílu), ale jejich vlastní subdodavatelé ze zemědělské prvovýroby jsou na nich ekonomicky závislí. Takové subdodavatele může takto zvýhodněný dodavatel (díky i několikaměsíčnímu rozdílu ve lhůtách splatnosti faktur) vykořisťovat zadržováním finančních prostředků, ač je sám od svého odběratele (řetězce) již má k dispozici. Dodavatel řetězce může mít i dominantní postavení, a přesto mu řetězec se stanoveným obratem (a tedy tzv. „tržní silou“, která je jen slovem bez opory v realitě) musí platit v zákonem stanovené krátké lhůtě, a tím ještě dominantní postavení dodavatele posilovat.

[45] Srov. posledně cit. práci, str. 899. V českých podmínkách se např. řetězce uchylují k jednotné ceně, která již v sobě zahrnuje částku, která se nesmí vybrat ze zákonem zakázaných poplatků; nebo požadují skonto za zaplacení faktury před lhůtou splatnosti či sice zaplatí včas, ale pak si vezmou od dodavatele půjčku, kterou on se jim neodváží odmítnout, atp. Platí se údajně i zákonem nezakázané poplatky, které plní funkci zakázaných (fixní, logistické, sortimentní, kooperační…).

[46] Argumentace se nese v tomto duchu tamtéž (str. 905–906).

[47] Ani po více než dvou a půl letech od nabytí účinnosti ZVTS nebylo podle něj vydáno ještě ani jedno pravomocné rozhodnutí ÚOHS (řízení jsou však v běhu). Ustanovení CenZ o zneužití hospodářského postavení byla využita jen párkrát za více než dvacet let.

[48] Systematičtěji se této otázce věnuji v práci Právní význam cenových vybočení (mimořádně vysokých a mimořádně nízkých cen), Právník 2009, č. 6, str. 592–630.

[49] V době přijetí zákona o cenách, kdy se zárodky trhu teprve vytvářely a kdy ještě neexistoval ani zákon o ochraně hospodářské soutěže, nebylo špatné mít po ruce nějaký nástroj k zamezení evidentních excesů silných tržních subjektů, který by umožňoval zásah proti nim alespoň v oblasti cenové. Dnes působí toto ustanovení spíše jako antikvární ozvuk či neodstraněné „mateřské znaménko“ předchozího období cenové regulace. Jeho vágnost se blíží některým generálním klauzulím, které ovšem bývají zpravidla zpřesněny přímo v zákoně příklady a konkretizovány judikaturou.

[50] § 16 zákona o cenách stanoví, že při posuzování toho, zda došlo ke zneužití hospodářského postavení při sjednání ceny, vycházejí cenové kontrolní orgány především z cenového vývoje na srovnatelných trzích, potřeby dosažení přiměřeného zisku, původní ceny a vývoje nákladů a dalších tržních podmínek hodných zřetele. Porovnání cenového vývoje na srovnatelných trzích je jedním z rozhodujících hledisek se zásadním významem pro úsudek o porušení cenových předpisů i pro výši případné sankce, pokud k porušení cenových předpisů došlo (rozhodnutí NSS ČR č. j. 6A 45/2000-27 z 21. 4. 2004). V § 2 odst. 5 písm. b) se uvádí, že za nepřiměřený majetkový prospěch kupujícího se pokládá, pokud ten nakoupí zboží za cenu výrazně (sic!) nedosahující oprávněných nákladů nebo nižší (nikoliv výrazně – pozn. JB), než je cena obvyklá, v případě zneužití výhodnějšího postavení na trhu. CenZ přitom vymezuje jen velmi obecně tzv. „výhodnější postavení na trhu“ (§ 2 odst. 4 CenZ) tím, že jeho nositel není vystaven podstatné (sic!) cenové soutěži. Nejde tedy o dominantní postavení na trhu a ÚOHS (jako nikoliv „cenový orgán“) by se takovým porušením CenZ nezabýval. Poslední novela CenZ představuje odklon od liberálního pojetí trhu a jeho fungování na tržních principech nabídky a poptávky zavedením povinnosti prodávat a nakupovat za cenu obvyklou.

[51] Srov. rozsudek NSS Komp 3/2006-517, podle něhož se oba pojmy liší, přičemž „hospodářské postavení“, které má každý subjekt na trhu, není nijak blíže vymezeno. Pozdější zákon č. 403/2009 Sb., který „hospodářské postavení“ vymezil velmi podobným způsobem, jímž se vymezuje dominantní postavení, resp. tržní moc podle ZOHS, situaci dokonale zatemnil.

[52] Srov. § 40a ObčZ (relativní neplatnost úkonu, který je v rozporu s obecně závazným právním předpisem o cenách), §§ 589, 634 a 877 ObčZ; dále § 758 odst. 1 ObchZ a § 3 písm. c) zákona č. 634/1992 Sb., v platném znění (zákon o ochraně spotřebitele), stanoví povinnost prodávat za ceny v souladu s cenovými předpisy.

[53] Bělohlávek, A.: Novela zákona o cenách – nepřímá novelizace OHS?, Právní zpravodaj 2005, č. 11, str. 10.

[54] Srov. § 2 odst. 3 zákona o cenách, první věta.

[55] Jak postřehl Pelikán, R.: Jak je to s novelou zákona o cenách, Právní zpravodaj 2006, č. 1, str. 16.

[56] Srov. Petr, M. – Vavříček, V.: Úprava podnákladových cen v České republice, Právní fórum 2006, č. 10, str. 364.

[57] Byť podle § 16 odst. 1 zákona o cenách cenové kontrolní orgány zahajují při porušení cenových předpisů podle § 15 řízení na základě vlastního zjištění nebo na základě oznámení.

[58] Srov. § 2 odst. 6 CenZ.

[59] Srov. § 2 odst. 7 CenZ.

[60] Slovenský premiér Fico již oznámil záměr znovu zavést úpravu, kterou vloni zrušila vláda premiérky Radičové.

[61] K některým z nich srov. Pelikán, R.: cit. práce.

[62] Tak např. platební lhůta pro žádného dodavatele nesmí být delší než třicet dnů od data dodání (byť je třeba dodavatel dominantem a jde o zboží nízkoobrátkové). Sankce z prodlení jsou splatné bez toho, aby bylo třeba je připomínat (tedy účtovat?). Je stanovena bezvýjimečná povinnost uzavírat a měnit smlouvy písemně a stanoví se závazná struktura každé smlouvy. Odběratel nesmí kromě výjimek prodávat (nebo dokonce i jen oznámit, že bude prodávat) výrobek za nižší než nákupní cenu. Odběratel nesmí náhle přerušit stabilizovaný obchodní vztah bez splnění stanovených podmínek (ale podle § 4 to nesmí učinit jen „soustavně“, a contrario tedy v jednotlivém případě ano?). Odběratel nesmí vystavit (ani smluvně?) dodavatele podmínkám úhrady, které jsou zjevně zneužívající vzhledem na správnou (!) praxi a obchodní zvyky (aniž se řeší, co činit v případě, že se ty letité obchodní zvyky a „správná praxe“ neshodují). Odběratel nesmí započíst svoje pohledávky za dodavatelem bez předchozího písemného souhlasu dodavatele. Odběratel nesmí zakázat smluvní straně postoupení pohledávek, které má vůči němu (aniž se řeší, zda i smlouva o zákazu postoupení pohledávek je zákazem a jaký právní „bezvýznam“ by měl jednostranný zákaz). Odběratel nesmí mít možnost výměny zboží s výjimkou prokázaných vad a (?!) reklamací (a to ani kdyby se na takové možnosti strany dohodly). Odběratel nesmí automaticky (?) profitovat z příznivějších podmínek, které obchodní partner schválil konkurenčním podnikům (takový „automatismus“ může být přece jen výsledkem dohody – takže dohoda o nediskriminaci, která prospívá soutěži na straně poptávky, se zakazuje?). Zákon v příloze č. 6 kodifikoval jiné zvyklosti v dodavatelsko-odběratelských vztazích (sic!), čímž jim odňal povahu zvyklostí a na druhé straně vytvořil prostor pro zpochybnění skutečných zvyklostí, které nebyly zákonem podchyceny.

[63] Což je druh nejasného „hospodářského postavení“, ale evidentně něco jiného než „významné ekonomické postavení soutěžitele“ podle návrhu novely ZOHS, které má být synonymem dnes v ZVTS použitého pojmu „významné tržní síly“...

[64] Bude tedy stačit, když se zboží přelepí jinou značkou nebo jinak zabalí?

[65] V navrhovaném § 2a) CenZ se opisují důvody pro přípustnou „podnákupní“ cenu z přílohy č. 4 ZVTS, který se navrhuje zrušit.

[66] Jako by se navrhovatel řídil devizou „Nefunguje to? Tak to zakažme ještě jednou!“

[67] V návrhu nového § 11a ZOHS se píše, že „ve významném ekonomickém postavení je soutěžitel … který nezaujímá dominantní postavení... a který má možnost využít významné ekonomické postavení k získání vlastního prospěchu na úkor soutěžitelů nebo spotřebitelů“. Čili jinými slovy: v tomto postavení je ten, kdo má možnost (!) využít svoje postavení k něčemu, co je vlastní podstatou obchodu.

[68] Specializovaného na výsek podnákladových cen uplatňovaných při zneužití hospodářského postavení, resp. ekonomické závislosti. Tuto roli přijal německý Bundeskartellamt již dříve, když dokonce konstatoval, že nechrání soutěžitele, ale soutěž, která je nekorektně omezována poškozováním středních podniků. Zatímco hmotný užitek podnákladových cen je pro spotřebitele nejen přechodný, ale i zanedbatelný, omezování soutěže je trvalé a citelné. Jde o to, aby samostatní podnikatelé nebyli vytlačováni z trhu nekorektní cenovou strategií velkých podniků, ačkoliv by v korektní soutěži obstáli (srov. http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/Missbrauchsaufsicht/ missbrauchsaufsichtW3DnavidW2657.php, přístup 8. 9. 2000.

[69] A ne jako ve zrušeném slovenském zákoně č. 145/2010 Zb., o neprimeraných podmienkach v obchodných vzťahoch medzi odberateľom a dodávateľom tovaru, ktorým sú potraviny. Ten obsahuje nebezpečně podrobný výčet „nešvarů“ (který navíc ani není demonstrativní). Ke všemu se ještě mocí zákona činí z etických závazků v obchodních vztazích právní povinnosti – v § 5/2 zákona se stanoví, že dnem přistoupení účastníka obchodního vztahu k etickému kodexu se etický kodex stává pro tohoto účastníka závazným…

[70] Bejček, J.: Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti, Obchodní právo 2000, č. 1, str. 11.

[71] Analogicky dřívější úpravě zákazu kartelových dohod u § 6 odst. 2 písm. c), bod 2. ZOHS ve znění zákona č. 340/2004 Sb. (později vypuštěno): vynětí ze zákazu dohod omezujících soutěž se netýká dohod, byť by byly bagatelní, jestliže je souborem těchto dohod omezen přístup na trh soutěžitelům, kteří nejsou účastníky těchto dohod tvořících soubor a hospodářská soutěž na tomto trhu je podstatně narušena kumulativním účinkem paralelních sítí podobných vertikálních nebo smíšených dohod uzavřených pro distribuci stejného, srovnatelného nebo zaměnitelného zboží.

[72] § 20 GWB, novelizované odst. 3 a 4 s účinností novel od 1. ledna 2013.

[73] Srov. Ritter, S.: Regierungsentwurf zum Gesetz zur Bekämpfung vom Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels, WuW 2008, No. 2, str. 143.

[74] Ve stávajícím ZVTS nebo i v navrhované úpravě VEP (v návrhu demonstrativních skutkových podstat) se např. rozvíjí rádoby sofistikovaná hra s mysteriózními pojmy „nepřiměřený“, „zjevně nepřiměřený“, „zjevně nepřiměřený ve vztahu k hodnotě“, „zjevně nepřiměřený bez objektivního ospravedlnění“…

[75] Jako např. v § 4 slovenského (momentálně zrušeného) zákona č. 140/2010 Zb., který obsahoval tak zjevné ekonomické nelogičnosti, jako je zákaz plateb za využití distribuční sítě odběratele, za umístění zboží na určitém místě v provozovně odběratele, za spotřebitelský a tržní průzkum prováděný odběratelem; dále předepisoval nejvýše třicetidenní lhůtu splatnosti faktury, zakazoval financování propagačních akcí odběratele dodavatelem, provedení vzájemného zápočtu pohledávek z obchodního vztahu bez předchozího písemného souhlasu dodavatele atp.