Soukromoprávní ochrana slabšího obchodního partnera

autor: prof. JUDr. Josef Bejček, CSc.
publikováno: 14.09.2015

1. Potvrzuje výjimka pravidlo, nebo spíše pravidlo výjimku?    

Explicitně formulovaná zásada ochrany slabší strany v soukromém právu[1] vyvolává nejen některé teoretické a pojmoslovné, ale i praktické dopady. Chci se v tomto příspěvku dotknout obou oblastí. Rezignuji na teoreticky jemné rozlišování principů a zásad a na rozšiřování diskuse o diferenciačních kritériích, která jsou někdy nekonzistentní a ovlivněná spíše osobním vkusem autora nežli vědeckou přesností; odkazuji raději na příslušnou literaturu a zdroje tam citované.[2]

Pořadí zásad (které navíc nemusí být vůbec formulovány v zákoně a jen se doktrinálně dovozují a aplikačně prosazují) není v žádném případě výrazem jejich důležitosti.[3] Většina zásad či aspoň jejich obsahu je přirozeně – vzhledem ke své obecnosti – předmětem výkladových sporů a ne všechny jsou přijímány všeobecně[4] a navíc jejich nové zakotvení v novém občanském zákoníku (dále „o. z.“) nemohlo dosud projít testem judikatorního výkladu. Nicméně principy představují (a to bez ohledu na to, zda jsou vyjádřeny v pozitivním právu explicitně či nikoliv) „atak na positivismus“[5] a jsou něčím více než jen nezávaznými hledisky posuzování, protože určité přístupy a argumentační postupy potlačují a jiné si vynucují.

Za velmi aktuální pokládám z tohoto hlediska úpravu zásady ochrany slabší strany, již přinesla rekodifikace soukromého práva. To tradičně vycházelo ze zásady rovnosti smluvních stran. Tržní moc a vyjednávací síla smluvních stran se však mohou dramaticky lišit, a to nejen u jednostranných obchodů (B2C). I ve dvoustranných obchodech (B2B) je možné zneužití práva v hrubý neprospěch slabší strany – podnikatele. Reakci na tento fakt představuje i nově kodifikovaná obecná ochrana slabší strany (§ 433 o. z.) a též některé veřejnoprávní regulace.

Naše soukromé právo nevycházelo ani před rekodifikací z předpokladu materiální rovnosti stran, neboť neodpovídal realitě. Jisté rozdíly v ekonomické a jiné síle obchodních partnerů byly, jsou a budou přítomny vždy a někdy jsou dramatické. Soukromoprávní princip rovnosti tedy vycházel spíše z fikce, s níž se pojila autonomie vůle a smluvní svoboda. Přirozenou faktickou nerovnost stran právo umožňuje kompenzovat až od jejího určitého (příkrého) stupně, pokud se projevil v společensky nepřijatelném výsledku.[6] Rovností v právech nahrazuje zákon společensky přijatelným způsobem fakt, že fakticky jsou si lidé, ale i podnikatelé, nerovni. Rovnost není tedy skutečností, ale požadavkem v podstatě povahy politické,[7] který je prosazován právními prostředky. Důsledně vzato by byl požadavek úplně stejného zacházení s nerovnými subjekty (disponujícími nerovnými možnostmi a příležitostmi k svobodnému projevu své autonomní vůle) výrazem nerovnosti (nespravedlnosti).

V důsledku poznání, že informační asymetrie stran a tržní selhání mohou zásadu rovnosti obrátit až v její karikaturu, se objevil požadavek chránit slabší stranu; přirozeně nejprve u spotřebitelských smluv (B2C), kde je situace vyhrocená, ale později i u smluv mezi podnikateli (B2B) a navíc se zvláštní ohled začal vyžadovat pro tzv. malé a střední podnikatele.

V této souvislosti se autonomie vůle a ochrana slabší strany nově prohlašují za kontradiktorní k zásadě rovnosti stran s tím, že rovnost neexistuje.[8] Pojetí rovnosti účastníků jako první zásady občanskoprávních vztahů je podle důvodové zprávy (dále „DZ“) k o. z. metodologicky vadné i z toho důvodu, že vede k závěru o rovném právním postavení fyzických a právnických osob. Tím se prý základní přístupové schéma k pojetí soukromých práv a povinností deformuje. Člověk a právnická osoba principiálně nejsou a nemohou podle důvodové zprávy být obecně v rovném právním postavení.[9]

Domníváme se, že taková kontrapozice zásady rovnosti a autonomie vůle (resp. ochrany slabší strany) je umělá. Naopak vadný a empiricky nedoložený je sylogismus, že z principiálního požadavku rovnosti účastníků v soukromoprávních vztazích plyne, že strany (resp. fyzické a právnické osoby) mají stejné právní postavení.[10] Takového antropomorfismu se – pokud vím – nedopouštěla ani právní úprava, ani právní praxe. Řada dřívějších úprav reflektujících potřeby slabší strany dokládá pravý opak.

Formální rovnost není totéž, co materiální rovnoprávnost, jíž se dosahuje (prostřednictvím výjimky ze zásady formální rovnosti) mj. ochranou slabší strany (ale také korektivem dobrých mravů, obchodní poctivosti aj.). Přibližné materiální (obsahové) rovnosti se přece běžně dociluje na úkor rovnosti formální. Soukromé právo se tradičně právě prostřednictvím zásady formální rovnosti účastníků vymezovalo vůči právu veřejnému (teorie subjektová, resp. mocenská) a rovnost stran pokládalo dokonce za metodu své úpravy. Výjimky v obou směrech se přitom uznávaly.[11]

Nejde ani o vyčítaný schematismus založený svého času naukou socialistického práva, jak tvrdí DZ. Formální právní rovnost se jakožto princip soukromého práva prosadila přece mnohem dříve – již vůči feudální nerovnosti a partikularismu. Základní étos velkých civilních kodifikací se přece opíral právě o zásadu rovnosti. Ta nebyla zpochybněna ani obsahovou kontrolou a eventuální korekcí prostřednictvím požadavku souladu s dobrými mravy, obchodní poctivosti apod.

Toto základní systémové paradigma soukromého práva může stěží změnit DZ nebo samotná rekodifikace. Normotvorba nemůže obecně oktrojovat doktrinální koncepci. Domníváme se, že proklamativní vyjádření v DZ nepotlačí vnímání zásadní formální rovnosti stran jako hodnotové a interpretační zásady zejména v aplikační praxi především v podnikatelských vztazích. Zatímco faktická nerovnost mezi lidmi i podnikateli je zcela přirozená, princip rovnosti jakožto společenské dohody a fikce neznamená mechanistické rovnítko, ale jde o požadavek rovnosti osob za srovnatelných podmínek. Zásada autonomie vůle a její uplatňování prostřednictvím tzv. ochrany slabšího onu materiální nerovnost kompenzuje a nastoluje situaci bližší skutečné rovnoprávnosti (a nejen formální rovnosti) i mezi subjekty evidentně nerovnými.

Ochrana slabšího smluvního partnera – podnikatele (jeho skutečné autonomní vůle nezdeformované extrémně nevýhodnou vyjednávací pozicí) tak zůstává spíše výjimkou z principu rovnosti a potvrzením principu autonomie vůle mezi stranami s podstatně odlišnou vyjednávací silou nežli nosným samostatným principem. Tato výjimka se vztahuje ve své generální klauzuli jen na podnikatele v postavení strany silnější (srov. § 433 o. z.).[12] Ustanovení § 433 o. z. představuje dekompozici a konkretizaci zásady poctivosti (§ 6 o. z.), dobré víry (§ 7 o. z.) a zákazu zneužití práva (§ 8 o. z.) a je nepochybně samostatně aplikovatelné. Má přece jen jakési definiční znaky, podle nichž lze určité jednání subsumovat lépe než jen podle výše uvedených nejobecnějších zásad. Je projevem spravedlnosti, u nějž nelze vyloučit kolizi s právní jistotou.[13]

Skutečná autonomie vůle znamená též nepodřízenost, rovnost ve svobodě, tedy rovnost i v autonomii. Jde jen o různé názvy téhož či o různé úhly pohledu na totéž; zásady rovnosti, autonomie vůle a ochrany slabšího jsou funkčně komplementární, vzájemně se podmiňují, vyvažují a působí ke společnému cíli.[14] Ochrana slabší strany umožňuje – ovšem za cenu ústupku ze zásady (formální) rovnosti – dosáhnout, aby se mohla reálně naplnit autonomie vůle – aby tedy nezůstala ve formální podobě (podobně jako v případě pouze formální rovnosti).

Předpokladem k prosazení skutečné autonomie vůle je tedy skutečná (nikoliv jen formální) rovnost účastníků soukromoprávních vztahů, takže zásada ochrany slabší strany nastoluje skutečnou rovnost (naplňuje zásadu rovnosti) s cílem naplnit zásadu autonomie vůle.[15] Rovnost stran (jejich rovné postavení), znemožňující účastníkovi soukromoprávního vztahu vnutit druhému proti jeho vůli povinnost nebo založit právo nebo si vynutit domnělé subjektivní právo, jasně souvisí se zásadou svobodné vůle a autonomní vůle stran. Základní paradigma a východisko soukromého práva (rovnost jako souřadnost, tedy vzájemná nenadřazenost a nepodřízenost subjektů) se určitě nezmění přemalováním téhož obsahu jinými názvy nebo seřazením zásad soukromého práva do jiného pořadí ladícího s jiným terminologickým vkusem či východiskem. Faktická rovnost stran se pod základní soukromoprávní zásadou rovnosti nikdy neskrývala. 

2. Slabší obchodní partner 

2.1 Rovnost a spravedlnost 

Ekonomické transakce mezi rovnými jsou vesměs abstrakcí, sotva kdy realitou. Smluvní partneři disponují rozdílnou a strukturovanou vyjednávací silou a někdo z nich bývá celkově zpravidla v postavení slabšího. Právě proto, že tato rovnost je a může být jen abstraktní a žádné dva subjekty si nemohou být ve všech ohledech rovny fakticky, dochází ke zkreslení soukromé autonomie vůle a jedna strana se musí přizpůsobit více zájmům partnera; extrémem je faktický diktát silnější strany pouze skrytý pod hávem smlouvy.[16]

Hovořit o smluvní svobodě v takové situaci je urážkou slova „svoboda“, neboť neponechává slabšímu prostor pro vlastní rozhodování.[17] V takových případech trpí pocit spravedlnosti, rodící se v jiné sféře než jen v zájmovém střetu stran: totiž ve společenském vědomí a obecněji sdílených etických představách o tom, co je správné a únosné. V určitých situacích vyjednávací nerovnováhy proti sobě stojí dvě soukromé autonomie – té silnější a té (výrazně) slabší strany, které se navzájem vyruší v jednoznačný prospěch té výrazně silnější strany. Pak se uplatňuje jiné hledisko spravedlnosti v podobě distributivní (rozdělovací).

Zatímco korektivní (komutativní) spravedlnost si strany zajišťují svou interakcí samy (a je doménou práva soukromého), distributivní spravedlnost vyžaduje prostředníka externích hodnot a zájmů (a zabezpečuje ji stát či z jeho pověření jiná moc veřejná).[18] Je proto doménou práva veřejného. Jejím obsahem zpravidla bývá rovnostářství.

Občas se rozlišuje mezi spravedlností morální (založenou na hodnotách) a spravedlností sociální (založenou na zájmech).[19] To je hledisko poněkud sporné, protože vychází z autonomie morálních hodnot. Žádná morálka však není univerzální. Může si na takovou jen hrát a může samozřejmě mít ev. takové ambice. Je však zřejmé, že i ona je relativní a že bývá podmíněna zájmy, na jejichž prosazování a obranu se vytvářejí ta vhodná a pravá morální pravidla. Spravedlnost, s níž operují právní předpisy, je vzhledem k logice tvorby práva nepochybně zájmově předurčena, je záležitostí (právní) politiky a patří do sféry tzv. spravedlnosti sociální. 

2.2 Statusově neutrální a statusově podmíněná spravedlnost 

Právo nemůže být jen intuitivní či předsudečné a mělo by stanovit určitá kritéria. Rozdíly ve „vyjednávací síle“ se dají definovat postavením strany, ale je to klidně možné též naopak. Jde totiž o projevy téhož jevu, v němž není vždy jasná příčina a následek, což vede k bezcenným tautologickým definicím. Některé formální znaky postavení (statusové) se dají vymezit snáze než směsice faktorů, které bez ohledu na statusové postavení ovlivňují skutečnou vyjednávací sílu. Snad proto se zákon uchyluje k vymezení některých typů statusově podmíněných „slabších stran“, jejichž formální pozice pak dostačuje ke konstatování, že disponují slabší vyjednávací mocí, a tudíž si zaslouží zvláštní ochranu.[20]

Není tedy rozhodující, zda je určitý subjekt (typicky spotřebitel nebo tzv. malý a střední podnikatel) v konkrétním vztahu skutečně slabší, ale to, že patří do kategorie subjektů, které zpravidla mají slabší postavení, takže se na něj bez ohledu na konkrétní konstelaci bude jakožto na slabšího pohlížet,[21] i když realita může být třeba úplně opačná a ochranu by si „zasloužil“ spíše skutečně slabší (byť formálně statusově silnější) proti skutečně silnějšímu (byť formálně statusově slabšímu[22]) smluvnímu partnerovi.

Obecná ochrana slabší strany by mohla být korektivem a „pojistným ventilem“ proti příliš hrubému a formalistickému statusovému přístupu[23] a mohla by umožnit statusově neutrální individualizaci ochrany slabší strany proti zneužití kvality odborníka nebo hospodářského postavení skutečně silnější stranou s formálním podnikatelským statusem. Dopad takové úpravy může být samozřejmě dvousečný, protože jde již nikoliv o pocity, ale právo, které, jak známo, má převahu nad zájmy právem nechráněnými. Pouhé zájmy protiřečící právem chráněným zájmům druhé strany jsou málo relevantní.[24]

Určit „mimostatusové“ objektivní a operacionalizovatelné kritérium „slabosti“ bez ohledu na realitu konkrétního vztahu mezi dvěma konkrétními a formálně rovnými subjekty v konkrétním kontextu je velmi obtížné a dá se to zvládnout jen obecnými generálními klauzulemi, které je nutno pečlivě a promyšleně interpretovat.[25] Svůdné je to zvýšením jakési všeobecné naděje na možnou právní podporu, byť za cenu možné nepřesnosti v jednotlivostech.

Slabší strana se někdy může opírat o objektivizovaná hlediska svého postavení. Může se jednat o různé druhy vyjednávací síly (kupní síla, ekonomická závislost, hospodářské postavení, významná tržní síla, dominantní postavení apod.[26]). Závislost může nabýt (a to i bez podoby tržní moci silnějšího) až takové formy, že závislá strana vnímá (tedy subjektivně) svého partnera jako ekonomicky nepostradatelného („partenaire obligatoire“[27]), zejm. kvůli délce trvání obchodního vztahu, specifickému technickému vybavení závislého partnera na činnosti silnějšího partnera (logistické vybavení, standardizace), obtížnosti rychlé změny partnera, podílu obratu závislé strany z obchodu se silnějším partnerem.

Nevyvážený smluvní vztah je formován spíše ekonomickou závislostí nežli vyjednávací silou a představuje omezení reálné autonomie vůle z různých důvodů. Tyto důvody se neomezují jen na vztahy B2C, ale působí i ve vztazích B2B (zejm. rozdíl v ekonomické moci, omezená racionalita, informační asymetrie).[28] Ochrana slabšího se v důsledku toho legitimizuje nejen pro spotřebitele, ale i pro podnikatele v nevýhodném postavení vůči silnějšímu partnerovi.[29] Snaha těžit z vlastní komparativní výhody a využívat situační převahu je ovšem podstatou obchodního styku a hospodářské soutěže. Sporné proto je, zda se má i pro ochranu slabšího podnikatele použít vysoký standard obsahové ochrany určený původně pro spotřebitele. Mohlo by to totiž poškodit soutěž a její selektivní funkci (survival the fittests), ohrozit smluvní svobodu a zásadu pacta sunt servanda atp.

Zákon sám řešení dilematu šalamounsky nenabízí a formuluje sice obecné pravidlo,[30] že nikdo nesmí mj. pro závislost svého postavení utrpět nedůvodnou újmu, tedy patrně újmu vyvolanou právě jen oním závislým postavením; nikdo však také podle zákona nesmí bezdůvodně těžit z vlastní neschopnosti k újmě druhých – ochrany slabšího nemá být hoden tedy ani neschopný podnikatel (který je nedbalý, nezjišťuje si potřebné informace, nečte obchodní podmínky a je proto překvapen jejich obsahem, nezajišťuje se právně a fakticky proti neúspěchu atp.). Ani právo situačně slabšího podnikatele na ochranu nesmí být tedy zneužito proti silnějšímu.

Typicky pro podnikatele jakožto profesionály by měl platit náročnější standard schopností, který by neměl prolamovat zásadu závaznosti smluv. Statusové hledisko nemusí být rozhodující (chráněn proti zneužití závislosti na silnějším podnikateli bude i slabší podnikatel), ale hlavní roli by měl mít situační kontext. 

3. Generální klauzule[31] ochrany slabšího a důsledky jejího porušení 

3.1 Skutková podstata podnikatelského zneužití silnější pozice 

Podle § 433 o. z. se chrání slabší strana[32] bez ohledu na svůj podnikatelský či nepodnikatelský status, ovšem jen v hospodářském styku s podnikatelem jakožto stranou silnější. Bude-li v konkrétní situaci silnější stranou nepodnikatel, toto ustanovení se nepoužije, ale uplatní se jiné obsahové korektivy (příkaz poctivosti a dobré víry, zákaz nemravného jednání, zákaz zneužití práva).

Silnější podnikatel nesmí zneužít svou profesionální kvalitu ani své hospodářské postavení

• k vytváření závislosti nebo

• k využití (již existující) závislosti a

• k dosažení zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech.

Svou povahou je § 433 o. z. vlastně jen mírně strukturovanějším derivátem zásad slušnosti a zákazu zneužití práva s uvedením konkrétnějších hodnotících hledisek; tedy zásad, které platí i pro vztahy B2B. Explicitní vydělení jakési subkategorie ochrany slabší strany jakožto druhu dobrých mravů, resp. zákazu zneužití je sice formálně logicky redundantní, ale z praktického aplikačního pohledu může být užitečné, pokud by umožňovalo snazší a strukturovanější subsumpci a aplikaci.

Jestli je to případ formulace § 433 o. z., je však přinejmenším sporné. Vytvoření závislosti slabšího na silnějším podnikateli se chápe jako samostatná část složené skutkové podstaty ochrany slabšího (arg. „nebo“). Je tedy možno vytvořit závislost slabší strany a dosáhnout tím (!) zřejmé a nedůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech. Sotva si lze ovšem představit samostatný zdržovací nebo odstraňovací nárok slabší strany vůči silnějšímu podnikateli, aniž by se ono tvrzené vytváření závislosti nějak materializovalo.

Závislost „vytvářená“ (a ovšem tedy již „existující“) se musí tedy materiálně využít (resp. v dikci zákona „zneužít využitím“). Rozlišování na „vytváření“ a „využití“ závislosti tedy ztrácí reálný smysl. Závislost vytvářená silnějším podnikatelem bez materializace v podobě neekvivalence nespadá do režimu § 433 o. z. Tato materializace by ovšem zásadně neměla mít ve vztazích mezi podnikateli podobu neúměrného zkrácení nebo lichvy, protože pro tyto případy se zákonné důsledky vylučují podle patrně kogentního ustanovení § 1797 o. z.

Problematická může být i kauzalita mezi vytvořením závislosti slabší strany a profesionální kvalitou nebo hospodářským postavením podnikatele. Pokud silnější podnikatel nebude dominantem, podíl slabšího podnikatele na spoluvytváření své vlastní závislosti na silnějším podnikateli bude vždy ve hře.

Nejasná je i možnost „zneužití“ formou „využití“ (závislosti). Zneužití a využití se tradičně rozlišuje; zde zákonodárce jako by mezi oběma pojmy volně osciloval.

Pravděpodobnou sankcí za porušení zákona je neplatnost takových ujednání, která budou pod ustanovení § 433 o. z. subsumována. Protože jde o evidentní účel zákona omezit zneužívající a nepoctivé jednání v obchodním styku ve prospěch postižené strany, která by měla mít možnost úniku z takové situace, bez neplatnosti jednání by účel zákona nebyl naplněn. Nastane tedy při naplnění hypotéz § 433 o. z. neplatnost pro rozpor se zákonem, neboť to vyžaduje smysl a účel zákona podle § 580 odst. 1 o. z. Tento důsledek by ovšem nastal i při absenci ustanovení § 433 jakožto „variace na téma dobrých mravů“.

Pokud se k takovým ujednáním pouze „nepřihlédne“, jako by šlo o rozpor s dobrými mravy podle § 580 o. z., bude výsledek týž. Neplatnost právního jednání by neměla být „obecnou sankcí;“ a neměla by tedy být absolutní; o. z. se totiž staví na obranu zásadní platnosti právních jednání.[33] Důvod neplatnosti je stanoven na obranu jedné (totiž slabší) strany, která by měla mít možnost vznést námitku neplatnosti podle § 586, ale bez ní platí fikce platnosti. Není důvod trvat též na neplatnosti celkové; zákon (§ 576 o. z.) totiž preferuje neplatnost částečnou.

Možnou sankcí za porušení zákazu zneužití hospodářského postavení může být i náhrada škody za porušení právem stanovené povinnosti nebo i náhrady škody způsobené porušením dobrých mravů,[34] konkretizovaných zákonem v § 433 o. z. pomocí zákazové normy do podoby povinnosti právní. 

3.2 Neúměrné zkrácení a lichva 

Na dvojím statusovém standardu ochrany slabší strany lpí o. z. při úpravě důsledků lichvy a neúměrného zkrácení.[35] Podnikatel, který byl při svém podnikání neúměrně zkrácen nebo byl obětí lichevní smlouvy, se na rozdíl od spotřebitele nemůže dovolat neplatnosti smlouvy, ani nemůže požadovat její zrušení. Zákon tu tedy trvá na odlišném a formálně statusově podmíněném režimu právní ochrany slabší strany.

Extenzivní a paternalistické používání ochrany slabší strany by se mohlo ocitnout v rozporu se zásadou závaznosti smluv, smluvní svobody a smluvní autonomie a mohlo by posilovat tendenci k morálnímu hazardu[36] a k neodpovědnosti slabších kontrahentů za svoje jednání, až by se mohli v důsledku takové ochrany slabšího stát stranou fakticky silnější. Delikátní rovnováhu mezi protichůdnými principy nastolí až judikatura, která snad bude postupovat velmi obezřetně a neaktivisticky.

Úprava laesio enormis v § 1793 o. z. upravuje důsledky poruchy ekvivalence. Nelze je zaměňovat se sociálními důvody uvolnění z právního závazku – to je řešení ex post a nemá co do činění se vztahem „plnění – protiplnění“.[37] Tržní cena je měřítkem obvyklosti tam, kde se dá zjistit. Maximalizace zisku subjektu je legitimní hospodářský cíl, pokud by však tento cíl zůstal bez korekce, popřela by se tím možnost zpochybnit smlouvu kvůli nedostatku objektivní ekvivalence.[38]

Neúměrné zkrácení není spojeno s neplatností, ale zásadně s restitučními nároky. Jejich smluvní modifikaci (a to směrem ke zmírnění nároků na zkracující stranu) je možné si představit. Ustanovení je patrně dispozitivní. Právně eticky budou však hranice nastaveny korektivem dobrých mravů (s důsledkem neplatnosti) např. tam, kde v podmínkách informační asymetrie zvýhodněná strana o zkrácení věděla. Excesivní laesio enormis může tedy nabýt kvality příkrého rozporu s dobrými mravy a může vést k neplatnosti právního jednání, pokud by to smysl a účel zákona vyžadoval.[39] Možnost namítat neplatnost právního jednání u excesivně nemravného postupu není tedy ani pro nepodnikatele vyloučena zvláštní úpravou laesio enormis, která se neplatnosti netýká. I obecná generální klauzule ochrany slabší strany podle § 433 o. z. by se tedy dala i ve vztazích mezi podnikateli použít, pokud by se překlenuly výše naznačené interpretační problémy a naplnila by se její skutková podstata.

Úprava lichvy v § 1796 o. z. reaguje na možnou poruchu vůle ve spojení s poruchou ekvivalence. Nehovoří se v ní o (hospodářské) závislosti; to může být druh tísně.[40] Lichva se chápe jako vědomé využití něčí slabosti k dosažení nadměrného zisku, ale stačí[41] dosáhnout takového prospěchu bez záměru; postačuje dokonce, že nepoměr nezná lichevník z vlastní nedbalosti.[42] I u lichvy je podle převládajícího mínění rozhodující tržní cena v okamžiku uzavření smlouvy.

Skutková podstata lichvy spočívá tedy v ovlivnění vůle jedné ze stran, jež není s to kvůli svému kognitivnímu nebo emocionálnímu handicapu schopna porovnat majetkovou hodnotu poskytnutého či přislíbeného plnění s hodnotou tržní. Každá z charakteristik vlastností zneužitých při lichevní kontraktaci stačí osamoceně; možné jsou samozřejmě kombinace, které zlepšují důkazní situaci zneužité smluvní strany a činí pravděpodobnějším následek relativní neplatnosti. Z těchto charakteristik se vymyká v nové úpravě tzv. lehkomyslnost, která má ve srovnání s ostatními charakteristikami ještě „rozmazanější“ obrysy a je navíc snadno tvrzeným a těžko vyvratitelným ex post hodnocením vlastního jednání.

Vyloučení podnikatelů ze zásadní možnosti napadnout lichevní nebo neúměrně nevýhodnou smlouvu vyplývá z předpokladu, že podnikatel jakožto profesionál zná hodnotu prodávaného zboží. Kdo může lépe pozorovat trh, měl by nést následky toho, že to činí nedostatečně. Nicméně použití § 588 o. z. soudem (a podle § 3017 o. z. i rozhodcem) vyloučeno ani pro podnikatele být nemusí: může totiž nastat neplatnost právního jednání pro zjevný rozpor s dobrými mravy (vedle protiprávnosti zjevně narušující veřejný pořádek). Mohlo by to kompenzovat např. křiklavé případy informační asymetrie mezi podnikatelem (drobným prostým živnostníkem) a podnikatelem (velkou profesionální společností). Z hlediska behaviorální psychologie je drobný živnostník prostě člověk (byť ne spotřebitel), který je často v obrovské informační asymetrii vůči velké profesionální korporaci, aniž má možnost býti chráněn jako slabší strana.

Vzniká logicky otázka, že představuje-li ustanovení § 433 o. z. jakousi generální klauzuli „podnikatelských dobrých mravů,“ zda by se měla připustit její aplikace i navzdory existenci „zvláštních skutkových podstat“ lichvy a neúměrného zkrácení, která ze své působnosti podnikatele statusově explicitně vylučují. Taková obecná ochrana slabší strany (byť podnikatele) před silnější stranou v podobě podnikatele se zdá být spíše eticky fundovaným, nicméně pouhým přáním zákonodárce, které bude sotva vymahatelné. Funkčně je spíše nahradí méně komplikované tradiční obecné morální korektivy obsahové správnosti smluv. Lze si sotva představit jednání rozporné s ustanovením § 433 o. z., které by bylo mravně konformní.

Podobný problém může vzniknout u vztahu obchodního zástupce (jakožto statusově slabší strany) vůči zastoupenému. Nejasnou ochranu slabšího podle § 433 o. z. je možno odmítat s argumentem, že všechny podstatné aspekty ochrany slabšího jsou přece upraveny zvlášť v rámci smluvního typu obchodního zastoupení. Generální požadavek zákazu zneužití práva a zákazu jednání příčícího se dobrým mravům však jako základní interpretační pravidlo vyloučen být nemůže. V tomto smyslu lex generalis derogat legi speciali. 

4. Adhezní kontraktace 

4.1. Podstata adhezní smlouvy 

Občanský zákoník nově upravil uzavírání smluv adhezním způsobem (§ 1798 – § 1801 o. z.).[43] Jde typicky o jeden z nástrojů ochrany slabší strany bez ohledu na její spotřebitelský nebo podnikatelský status. Uplatní se vždy v situacích, kdy jedna strana „určila“[44] druhé straně svoje podmínky, aniž druhá strana měla skutečnou příležitost (patrně nejen příležitost formální a jen „naoko“; u druhé strany již tato příležitost stačí i bez jejího naplnění) ovlivnit obsah těchto základních podmínek. Intenzita ochrany v závislosti na podnikatelském nebo nepodnikatelském statusu se však liší.

Ochrana prostřednictvím explicitně kogentních ustanovení (§ 1801 o. z.) se vztahuje i na formální znaky poskytnutých informací. Úprava však není selektivně kogentní pro vztahy mezi podnikateli, kteří se mohou domluvit odchylně od ustanovení § 1799 a § 1800 o. z. Taková odchylka by se však přesto nepokládala za platně sjednanou, pokud by podnikatel, který to tvrdí, také prokázal, že doložka uvedená mimo hlavní text smlouvy a navržená druhým podnikatelem hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku.[45]

Projevuje se tu myšlenka, že poctivost a svoboda nejsou protiklady. Zatímco zásada smluvní svobody zajišťuje účastníkům smlouvy autonomní rozhodovací prostor, zásada poctivosti se týká kvality rozhodnutí, a tím i legitimity celého tržního systému.[46] Orientace pouze na výsledek (efektivnost, blahobyt) bez ohledu na poctivý proces tvorby rozhodnutí, a tvrzení, že regulatorní úsilí o poctivost jde k tíži a proti základnímu smyslu individuálního blahobytu,[47] jsou cynicky jednohodnotové; naše soukromé právo je nesdílí.

Společenská hlediska (včetně pojetí poctivosti a spravedlnosti) přinejmenším spoluurčují ekonomiku, která není „hodnotově vyprázdněným strojem na peníze“ a nikoliv naopak, že by pouze ekonomika definovala společnost.[48] Navíc ani ekonomické teorie vysvětlující a formující realitu nepatří mezi exaktní (tvrdé) vědy a každá z nich se váže ke konkrétnímu světonázoru a k soustavě představ o tom, co je důležité.[49] Ani ekonomické, ani právní názory nejsou prosty hodnotových předpojatostí, takže ideologie je důležitá pro rozhodování i v těchto oborech. Ochrana slabší strany je jen druh takové ideologie (protichůdné k individualistické ideologii „přežití nejsilnějších“). 

4.2 Adhezní a individuálně sjednané smlouvy 

Právě u adhezních smluv se všeobecný požadavek na poctivé jednání docela srozumitelně a jasně „překládá“ do řeči práva a neponechává použití hledisek poctivosti jen na následné soudní kontrole určitých konkrétních transakcí.

Přestože funkcí úpravy adhezních smluv je v pojetí o. z. evidentně ochrana slabší smluvní strany, není mocenská (vyjednávací) nerovnováha mezi smluvními partnery k adhezní kontraktaci vůbec nutná. Zdánlivá redukce možnosti použít adhezní kontraktaci[50] jen pro vztahy mezi slabší a silnější stranou může přitom mást; je zřejmé, že nerovnováha vyjednávací síly není nezbytným předpokladem adhezní kontraktace, neboť ta probíhá mnohdy i bez ohledu na ni a z jiných důvodů nežli kvůli snaze využít obchodní převahy vůči smluvnímu partnerovi. Naše právní úprava však pojem adhezních smluv zužuje a upravuje zvláštní právní důsledky jen pro případ, že adherentem je slabší smluvní strana.[51]

Spor o to, zda je adhezita kontraktace příznakem nebo důsledkem nerovnováhy ve vyjednávací síle, je trochu umělý. Adhezita kontraktace totiž může (ale nemusí) být jedním z projevů výrazné nerovnováhy vyjednávacích pozic stran. Ani úprava v § 1798 odst. 1 o. z. nevylučuje z hodnocení toho, zda je jedna strana slabší, adhezitu kontraktace jakožto součást komplexnějšího testu existence slabší strany; nepokládá však adhezitu smlouvy za spolehlivý důkaz slabšího postavení adherenta.

Adhezní kontraktaci nelze také zaměňovat jen s používáním „masových“ formulářových smluv. Adhezním způsobem může být smlouva uzavřena i v jednotlivém případě, zejména tehdy, když se vyjednávací síla stran ocitne ve výrazném nepoměru. Silnější strana pak prosazuje svoji vůli a „vnucuje“ ji straně slabší.

Adhezitu též nelze mechanicky spojovat s absencí individuálního projednání – ani individuální projednání podmínek (typicky „pro forma“) ještě nezajišťuje onu skutečnou příležitost ovlivnit obsah základních podmínek.

Adhezitu smluv spojuje zákon s absencí možnosti autonomie vůle k základním podmínkám (plurál)[52] a hovoří o smlouvě (jako celku) uzavřené adhezním způsobem;[53] je však zřejmé, že adhezita jediné doložky nečiní z celé smlouvy smlouvu adhezní a že se musí z tohoto hlediska posuzovat každá doložka o některé ze základních podmínek odděleně. Zákon ostatně (v souladu s tradiční zásadou preferovat dílčí neplatnost před neplatností celkovou[54]) upravuje konkrétní důsledky adhezity jen u jednotlivých adhezních doložek,[55] a nikoliv u smluv jako celku.[56]

Adhezita kontraktace šetří čas a transakční náklady na obou stranách[57] a může se projevovat i v nižší ceně. Samotná adhezita se někdy chápe jako procedurální nepoctivost, jež se však nemusí nutně projevit v nepoctivosti vlastního obsahu takto vzniknuvší smlouvy, podobně jako ani „procedurálně opravdu vyjednaná“ smlouva automaticky nezaručuje obsahovou vyváženost a korektnost a běžné standardy poctivosti. Právní úprava adhezní kontraktace v o. z. se však obecnou adhezí smluv nezabývá a soustřeďuje se jen na případy možného zneužití adhezních smluv v neprospěch slabší strany.[58]

Pro použitelnost ustanovení o. z. o adhezních smlouvách musí být tedy splněny souběžně dva předpoklady:

• adhezní kontraktace ve smyslu § 1798 odst. 1 o. z. a

• postavení adherujícího smluvního partnera jakožto slabší strany ve smyslu § 433 o. z.[59]

Adhezní kontraktace tedy opravdu automaticky nepotvrzuje a neindikuje slabší postavení adherenta (zásadní rozdíl ve vyjednávací síle stran), ale jen je činí očekávatelnějším. Adhezní kontraktace pouze signalizuje možný nedostatek reálné příležitosti druhé strany ovlivnit obsah základních podmínek. Proto se stanoví jen vyvratitelná domněnka slabší pozice druhé strany, jejíž formální status není důležitý.

V § 1800 o. z. jsou obsaženy dvě kumulativní podmínky pro ochranu slabší strany před důsledky adheze: – nejprve se musí v kontraktačním kontextu zjistit, zda je strana skutečně „slabší“, a – teprve potom lze hodnotit, zda uzavřela adhezní smlouvu. 

4.3 Adhezita celková a částečná 

Rovněž by nebylo správné apriorně posuzovat jako adhezní nebo neadhezní smlouvu jako celek. Podmínky adhezity mohou být naplněny jen zčásti, třeba i u smlouvy jinak korektně individuálně vyjednané s reálnou možností ovlivnit obsah většiny základních podmínek u obou stran, pokud u některé z důležitých podmínek byla tato možnost odňata.

Adhezní nemusí být tedy celá smlouva (to bývá případ u adhezních smluv typových z úsporných důvodů), ale třeba jen některé klauzule. Bude pro ně platit obdobně to, co pro adhezní smlouvu jako celek, za předpokladů daných zákonem (zejména musí jít o takové klauzule, které se týkají tzv. základních podmínek, a nikoliv podružností).

Problém ovšem je, co se pod základními podmínkami má rozumět. Nebudou to základní ustanovení typových smluv, ani celková koncepce smluvního vztahu – tu „určuje“ (lépe řečeno „navrhuje“ a „prosazuje“) vesměs jedna strana i při individuálním vyjednávání a bez ohledu na vyjednávací sílu. Návrh smlouvy přece také nedává jen silnější strana. Ani zadavatel veřejné zakázky, určující podmínky smlouvy, nemusí mít postavení silnější strany; naopak může být na uchazečích dost závislý. Pravděpodobně bude interpretace taková, že jde o jakékoliv významné smluvní podmínky, které v konkrétním kontextu mohou kvůli adhezní kontraktaci vést k vytváření nebo využití závislosti slabší strany a k dosažení zřejmé a bezdůvodné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech stran.[60] Adhezní kontraktace, při níž nejde o vztah (výrazně) slabší strany k (výrazně) silnější straně, úpravě v § 1798 – § 1801 nepodléhá.

Domněnka, že adhezitu kontraktace indikuje použití formulářů nebo jiných podobných prostředků[61] při jednání se slabší stranou, je vyvratitelná. Není tedy pro adhezitu smlouvy v pojetí o. z. nutná kombinace dvou prvků, tedy standardní formy a nevyjednavatelnosti (nonnegotiability),[62] nýbrž stačí posléze uvedený prvek – že se o podstatě smlouvy vůbec nepřipouští seriózní jednání. Dojednaná smlouva je tedy protiklad smlouvy adhezní.

Domněnku adhezity kontraktu by mohl vyvrátit silnější smluvní partner i jen pouhým důkazem o tom, že druhá strana měla skutečnou (nikoliv hypotetickou) příležitost některou z tzv. základních podmínek vyjednat individuálně. To ovšem neznamená, že si ji slabší partner nutně musel také prosadit; při obchodním smlouvání jde vždy o vztah plnění a protiplnění. Skutečná příležitost může být uznána, byť by třeba nakonec byla zmařena úmyslnou a vědomou rezignací slabšího na jednání, k němuž byl vyzván, odmítnutím kontraktace nebo i nedosažením dohody za existujících podmínek.

Z hlediska praktického je důležité, aby si podnikatelé byli vědomi, že se při použití smluvních formulářů a podobných prostředků při sjednávání smlouvy (vůči pravděpodobně slabší straně) možná změní jejich postavení a důkazní pozice a že jim v důsledku toho vzniknou zvláštní dodatečné povinnosti při kontraktaci. To platí především u jednostranných obchodů (spotřebitelských smluv).

Samotné použití formulářů nebo podobných prostředků v obchodní praxi podnikatelů ve vztahu s jinými podnikateli není automatickým odkazem na pravidla o adhezní kontraktaci. Záleží především nejen na názvu „formulář“, ale na obsahu nástroje, jímž se vůle druhé (slabší) strany může či nemůže projevit – proto zákon stanovil stejná pravidla pro formuláře i pro „jiné podobné prostředky.“ Především je však nutno zjistit, zda je naplněna materiálně právní hypotéza normy obsažené v § 1898 o. z., totiž zda příslušný formulář nebo „jiný podobný prostředek“ zajišťuje, aby „základní podmínky“ smlouvy nebyly skutečně (a nejen formálně) vyjednány, ale aby je určila silnější strana.

I formuláře či podobné prostředky mohou být v různé míře svazující, resp. mohou obsahovat tolik variant a „typizovaných“ stupňů volnosti, že poskytují slabší straně množství voleb a nelze hovořit o určování základních podmínek silnější stranou. Vyvratitelná domněnka podle § 1898 odst. 2 o. z. se musí posuzovat ve spojení s hypotézou obsaženou v § 1989 odst. 1 o. z. Při použití formulářů či podobných prostředků vůči straně, která není (výrazněji) slabší, by se hypotéza norem obsažených v obou odstavcích § 1798 o. z. ani nemusela naplnit.

Zatímco obchodní podmínky doplňují smlouvu, prostřednictvím typových smluvních formulářů se smlouva uzavírá, a to tím způsobem, že se do nich doplňují konkrétní údaje o smluvních stranách, předmětu, termínu, ceně plnění apod. Kombinace typového smluvního formuláře s textem obchodních podmínek je v praxi zcela běžná.

Zákon zakotvil domněnku, že použití formuláře k uzavření smlouvy se slabší stranou (nikoliv tedy obecně) znamená adhezní kontraktaci. Slabší stranou přitom nemusí být jen nepodnikatel či dokonce jen spotřebitel, ale i podnikatel, vůči němuž jiný podnikatel zneužil svou kvalitu odborníka nebo svoje hospodářské postavení a vytvořil tak (nebo využil existující) závislost slabší strany a dosáhl zřejmou a neodůvodněnou nerovnováhu ve vzájemných právech a povinnostech.[63]

Použití formulářů nebo jiných podobných prostředků znamená ve většině případů formální způsob kontraktace. Písemná forma kontraktace však není nutnou podmínkou aplikace ustanovení o adhezních smlouvách. Může hypoteticky existovat i adhezní smlouva uzavřená ústně. Protože se však ochrana slabšího při adhezní kontraktací projevuje stanovením zvláštních nároků na včleňovací doložku nebo na čitelnost, srozumitelnost a zvláštní nevýhodnost, není právní úprava prakticky použitelná při jiných než písemných doložkách.

Úprava adhezní kontraktace je spojena s úpravou obchodních podmínek (§ 1751 o. z.). Obchodní podmínky stanovené ústně nedávají smysl – jednak by ztratily podstatnou část svých funkcí, a navíc by nebyl průkazný nejen jejich obsah, ale ani samotná jejich existence. Odtud též plyne, že slabší smluvní strana, ev. bezformální adhezní kontraktace, nebude prakticky pod ochranou příslušných ustanovení zákona. 

4.4 Právní důsledky adhezní kontraktace 

Použije-li se při adhezní kontraktaci doložka uvedená mimo vlastní text smlouvy, která odkazuje na podmínky uvedené mimo vlastní text smlouvy (tzv. doložka včleňovací), je doložka platná, jen pokud slabší strana byla s doložkou[64] a jejím významem[65] seznámena, ledaže význam doložky musela znát (důkazní břemeno o tom má silnější strana). Pokud tedy včleňovací doložka ve smlouvě odkazuje na takové externě umístěné podmínky, aniž by splnila požadavky zákona, není platná (a ony podmínky se tedy nestanou součástí ujednání).

Slabší strana je při adhezní kontraktaci chráněna proti informační asymetrii a neporozumění smyslu kontraktace a jejímu rozsahu (a obsahu). Jde o opatření zajišťující naplňování smluvní autonomie v jejím materiálním (a nejen formálním) smyslu. Má se tedy mj. dosáhnout toho, aby slabší strana vědomě kontrahovala se znalostí významu, jaký má doložka včleňující do obsahu smlouvy obchodní podmínky, které nejsou obsaženy ve vlastním textu smlouvy. Znalosti významu této včleňovací doložky slabší stranou se dá dosáhnout jejím poučením (to nemusí nutně zajišťovat silnější strana, byť by je zásadně musela prokazovat); poučení o doložce a jejím významu není nutné jen v případě, že význam doložky slabší strana znát musela i přes chybějící poučení o významu doložky. Vlastního obsahu doložek neobsažených ve vlastním textu smlouvy se ustanovení § 1799 o. z. o včleňovacích doložkách netýká.

Každý, kdo podepisuje smlouvu obsahující včleňovací doložku, tím dává najevo, že souhlasí s obsahem smlouvy včetně doložky. Přinejmenším by se dalo tvrdit, že o doložce nemohl slabší partner nevědět. Taková interpretace by však postrádala smysl. Jistější bude tedy na tuto doložku upozornit zvlášť, nejlépe zvláštní a zvýrazněnou informací. Má-li se však týkat ona zákonem požadovaná znalost reálného právního významu doložky, a nikoliv jen formální vědomosti o tom, že je doložka v textu smlouvy obsažena, stává se kategorií subjektivně psychologickou. Zákon však požaduje buď pouhé seznámení (nikoliv pochopení), nebo důkaz, že i přes absenci seznámení slabší strana význam doložky musela znát. Jedna z těchto skutečností musí nastat v okamžiku uzavření smlouvy obsahující včleňovací doložku.

Protože smysl ustanovení § 1799 je evidentně v tom, aby pouhý podpis smlouvy s včleňovací doložkou nezavázal slabší bez porozumění vlastnímu významu, nebude jisté odbýt seznamovací povinnost pouhým podpisem nezvýrazněného prohlášení. Jistější bude věnovat tomuto seznámení zvláštní bod smlouvy, zvýraznit jej i graficky a ev. doplnit text stručným vysvětlením, co zařazení externě umístěných obchodních podmínek znamená.

Vlastní obsah externích smluvních podmínek však nemá s platností včleňovací doložky nic společného. Nemusí tedy silnější partner slabší stranu podrobně „školit“ (a tím spíše ne prověřovat, zda jejich obsahu a významu opravdu porozuměla), co ve všech souvislostech znamená včleňovací doložka v důsledku svého použití pro obsah celé smlouvy, včetně externích obchodních podmínek.

Ochranářský režim včleňovacích podmínek platí podpůrně pro spotřebitele jakožto slabší smluvní partnery (na jejichž poměry míří především), tak ovšem i pro podnikatele. Právní úprava v § 1799 o. z. je podmíněně kogentní. Je-li alespoň jednou ze stran adhezní smlouvy nepodnikatel, nelze platně sjednat odchylky od obsahu § 1799 o. z. nebo je vyloučit. Ve vztazích mezi podnikateli (B2B) se smluvní odchylka nebo smluvní vyloučení § 1799 zásadně umožňuje, bez ohledu na to, zda je jeden z nich v postavení slabší strany (§ 433 o. z.). Patrně jde o výraz vyšších nároků na profesionalitu u podnikatelů.

Přestože je předmětem úpravy § 1799 o. z. jen doložka včleňovací, není vyloučena ani taková interpretace § 1801 o. z., že v důsledku nekorektního seznámení s včleňovací doložkou uzavřel slabší podnikatel se silnějším podnikatelem smlouvu ve znění externě umístěných doložek navržených silnějším partnerem, které hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku.

Poněkud absurdně by působilo, pokud bychom trvali na zákazu odchylné dohody od § 1799 o. z. ve vztazích mezi silnější stranou-nepodnikatelem (miliardářem) a slabší stranou-podnikatelem (malým živnostníkem), jestliže by přitom zákaz odchylného ujednání současně neměl platit i ve vztazích mezi silnějším a slabším podnikatelem.

Doložka (nikoliv včleňovací, ale taková, která je součástí vlastního obsahu adhezní smlouvy, ať už je umístěna mimo vlastní text pomocí včleňovacího odkazu, nebo je integrální součástí vlastního textu smlouvy), která je obtížně čitelná nebo nesrozumitelná pro osobu průměrného rozumu, je zásadně platná. Z této zásady platnosti stanoví zákon dvě výjimky: pokud

- taková doložka způsobí slabší straně újmu (přičemž se necharakterizuje ani druh, ani intenzita či výše újmy), nebo (tedy bez ohledu na to, zda slabší strana ev. utrpěla v důsledku takové doložky újmu – na vznik újmy není nutno čekat, neplatnosti se lze domáhat i „preventivně“) pokud

- silnější strana neprokáže, že slabší straně byl význam doložky dostatečně vysvětlen (což je kvalifikovanější požadavek nežli pouhé „seznámení“ podle § 1799 o. z.),

bude doložka relativně neplatná, neboť účelem je ochrana zájmů slabší strany.[66]

Smlouva by však mohla být neplatná již z důvodu nesrozumitelnosti nezjistitelné ani výkladem[67] nebo dokonce nicotná, pokud by nebyla projevem vážné vůle[68] (lze projevit vážnou vůli zavázat se k něčemu, co je nesrozumitelné a nejasné?). U adhezních smluv se však počítá s jistou mírou rezignace slabší strany na přesnou znalost obsahu smlouvy a souhlas s obsahem se předpokládá jaksi „rámcově a paušálně“ a spoléhá se na profesionalitu a poctivost druhé strany.[69]

Doložka v adhezní smlouvě zvláště nevýhodná[70] pro slabší stranu (byť je třeba i velmi dobře čitelná a srozumitelná a nezpůsobila zatím újmu slabšímu) je relativně neplatná za předpokladu, že pro tuto zvláštní jednostrannou nevýhodnost není rozumný důvod. Zákon uvádí demonstrativně jen jeden případ absence rozumného důvodu, a sice závažnou a bezdůvodnou odchylku od obvyklých podmínek ujednávaných v obdobných případech.[71]

Obchodní vztahy jsou sice v zásadě vzájemně výhodné, pro jednu stranu však často více. Boj o výhodu je podstatou obchodu a nelze jej nivelizovat a typizovat bez rizika ochromení tržních mechanismů. To by také mohlo skončit plánováním a vynucováním povolené míry zisku. Zákon je obecný, ale míří nepochybně jen na výrazně excesivní vybočení z pomyslné normy, a to jak u spotřebitelských smluv, tak tím spíše u oboustranných obchodů.

V zájmu spravedlivého smluvního uspořádání může o obsahu adhezním způsobem sjednaných obchodních podmínek rozhodnout soud analogicky podle § 577 o. z., tedy dokonce, aniž je vázán návrhy stran.

Rovněž smluvní odchylky od ustanovení upravujících důsledky nečitelnosti, nesrozumitelnosti či zvláštní nevýhodnosti smluvních doložek jsou pro nepodnikatele zakázány.[72] Ve dvou- či vícestranných obchodech (B2B) se odchylka od zákona či vyloučení jeho působnosti připouští. Je tedy zásadně možné, aby podnikatelé adhezně uzavřeli i smlouvu obsahující doložku včleňovací, přičemž není nutno druhého podnikatele – byť slabšího – poučovat o právním významu včleňovací doložky.

Podnikatelé si též mohou pro futuro sjednat ev. platnost doložky obtížně čitelné nebo obtížně srozumitelné pro normativně průměrně rozumného podnikatele nebo doložky zvláště nevýhodné, aniž k tomu existuje rozumný důvod. Bylo by však pro silnější stranu obtížné uplatňovat takový požadavek v rozporu s kogentním ustanovením § 1753 o. z., které zakazuje překvapivé formulace v obchodních podmínkách. Kromě toho by taková dohoda o vyloučení působnosti § 1800 o. z. byla v rozporu s dobrými mravy a porušovala by i zákaz vyjádřený v 433 odst. 1 o. z., takže by se dala pokládat za zneužívající klauzuli, vylučující zákonnou úpravu zneužívajících klauzulí.

Zákon stanoví,[73] že se lze dohodnout na platnosti doložky včleňovací bez respektování pravidel podle § 1799 (smluvní podmínky umístěné mimo vlastní text smlouvy). Hranice obsahové kontroly (a tedy liberálnost posuzování „spravedlnosti“ smlouvy) je tu však vyšší: včleňovaná doložka navržená silnější stranou musí hrubě odporovat obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku – jen prokáže-li tyto parametry slabší strana, je doložka neplatná. To je jistě kvalifikovanější požadavek než pouhá „újma“ nebo „zvláštní nevýhodnost bez rozumného důvodu.“

Toto „dvojí morální jištění“ obsahové korektnosti standardně uzavřené smlouvy je ovšem velmi nejasné. Pokud je doložka zvlášť nevýhodná bez rozumného důvodu (§ 1800 odst. 2 o. z.), je ex lege neplatná. Dohodnou-li se strany, že pravidlo podle § 1800 odst. 2 o. z. se nepoužije a sjednaná doložka hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku (což asi není totéž, co zvláštní nevýhodnost bez rozumného důvodu, protože by se v souladu s pravidly legislativní techniky tentýž obsah nevyjadřoval jinými slovy), dohoda o vyloučení § 1800 odst. 2 o. z. se nepoužije a jeho ustanovení tedy stále platí. Bude se tedy potom zkoumat, zda je doložka pro slabší stranu bez rozumného důvodu zvlášť nevýhodná, ale to až poté, co se zjistilo, že hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchodního styku.

Tento bludný kruh je matoucí. Nelze tedy vyloučit, že se bude u soudu konstatovat hrubý rozpor s obchodními zvyklostmi a zásadou poctivého obchodního styku (§ 1801 o. z.) a přitom se nezjistí zvláštní nevýhodnost doložky pro slabší stranu bez rozumného důvodu (§ 1800 odst. 2 o. z.). Zvláštní nevýhodnost doložky pro slabší stranu bez rozumného důvodu na jedné straně, a hrubý a v obchodním styku nepoctivý rozpor s obchodními zvyklostmi[74] jsou patrně vzájemně nesubsumovatelné. 

5. Možnosti souběhu soukromoprávní a veřejnoprávní ochrany slabšího podnikatele 

Explicitně chráněná slabší strana podle o. z.[75] může vůči podnikateli jakožto straně silnější využít i veřejnoprávní nástroje ochrany. V tomto smyslu je uplatňování soukromého práva nezávislé na uplatňování práva veřejného.[76] Souběh se podle mého názoru zásadně nevylučuje; delikt veřejnoprávní nebude předpokladem deliktu soukromoprávního (a tím méně samozřejmě naopak).

Tak např. bude možné bez ohledu na správní postih podle ZOHS postupovat proti dominantnímu soutěžiteli, který zneužil své tržní moci ke škodě jiného podnikatele, i podle § 433 o. z. Nejenže nebude nutné dokazovat existenci dominantního postavení na relevantním trhu a jeho zneužití podle náročných testů ZOHS, ale ani nebude muset být vedeno nebo ukončeno správní řízení o tom proto, aby se slabší podnikatel mohl vůbec domáhat ochrany proti silnějšímu, který jen zneužil svoje „hospodářské postavení“ (byť subdominantní) nebo dokonce jen svoji kvalitu odborníka k vytvoření nebo zneužití závislosti a (!) v důsledku tím dosáhl zřejmé a nedůvodné nerovnováhy v právech a povinnostech stran.

Eventuální náhrada škody vzniknuvší u slabšího podnikatele by se dala požadovat samostatnou žalobou bez ohledu na předchozí indikaci veřejnoprávního deliktu příslušným orgánem (ÚOHS).[77] Argument o dvojím postihu za tutéž protiprávnost by nebyl na místě, neboť ZOHS a o. z. chrání jiné zájmy. Nepřípadná by tedy byla také ev. výmluva soudu na to, že není oprávněn k určování skutkové podstaty zneužití dominantního postavení, protože o. z. takovou kvalifikaci pro uplatnění nároku podle § 433 nevyžaduje.

Podobně by to platilo pro jiný příbuzný veřejnoprávní delikt podle CenZ.[78] Ten stanoví v § 2 odst. 3 mj., že prodávající ani kupující nesmí zneužít svého výhodnějšího hospodářského postavení k tomu, aby získal nepřiměřený majetkový prospěch. Kritéria nepřiměřenosti prospěchu se v dalších odstavcích upřesňují. Hospodářské postavení není totéž, co dominantní nebo monopolní postavení, byť se kritéria v CenZ inspirují kritérii v ZOHS. Hospodářské postavení, kterého lze teoreticky zneužít, má každý kupující. Je však zřejmé z povahy věci, že nákupu za extrémně nízkou cenu se může domáhat jen takový kupující, jenž má vůči prodávajícímu určitou vyjednávací sílu; jinak by k obchodu s ním prodávající nepřistoupil.

Přiměřenost hospodářského prospěchu nemá též dostatečně určitá kritéria. Počítá se vzhledem k vynaloženým investicím, resp. i k potřebě rozvojových investic budoucích? Jde jen o průměrnou míru zisku? A obecnou, nebo v daném odvětví? Proč se má kupující postihovat za dosažení nízkonákladových vstupů, které je schopen promítnout do nízkých konečných cen? Pokud by se tento případ nepovažoval za dosažení nepřiměřeného prospěchu kupujícího (protože se o prospěch podělil se spotřebiteli), jaký je důvod postihnout kupujícího v případě, že koupil za tutéž nízkou cenu, ale ponechal si např. vyšší část výnosů na budoucí investice a nepromítl je do nižších spotřebitelských cen?

Zdá se, že šlo o slepou uličku cenové regulace v tržních podmínkách, ale nahraditelnou dnešní obecnou úpravou § 433 o. z. Ta je teoreticky použitelná, aniž by se mohl zneužívající bránit odkazem na speciální úpravu v CenZ. Bez ohledu na úpravu v CenZ se může slabší strana (ovšem jen není-li podnikatelem) uchýlit k soukromoprávní ochraně proti neúměrnému zkrácení podle § 1793-1795 o. z. Rovněž soukromoprávní úprava lichvy podle § 1796 je přístupná jen slabší straně – nepodnikateli. Nicméně obecnější úprava § 433 o. z. umožňuje vlastně toto odepření ochrany proti neúměrnému zkrácení a proti lichvě[79] překlenout a žádat náhradu škody nebo uplatňovat neplatnost jednání rozporného s § 433 o. z. (a v důsledku jednání rozporného s dobrými mravy).

Podobně je (teoreticky) možné postupovat i ve vztazích k velkým obchodním řetězcům uplatňujícím některé nekalé obchodní praktiky a zneužívající závislosti drobných dodavatelů na nich. Jenže tu působí tzv. faktor strachu, který údajně brání tomu, aby se slabší subjekty zasazovaly o svoje práva formou soukromoprávní ochrany. Skutečně slabší strana si ovšem z existenčních důvodů vesměs nedovolí cokoliv namítat proti silnějšímu partnerovi a nevyužije oportunisticky ani „deštník“ veřejnoprávní regulace jako součást boje s konkurenty. Chránit veřejnoprávními prostředky bychom měli z dobrých důvodů především soutěž a spotřebitele. Obecně slabší (včetně menších podnikatelů) nechť se chrání soukromoprávními cestami.[80] 

6. Ochrana slabší strany při zadávání veřejných zakázek 

6.1 Obecná ochrana slabšího? 

Použitelnost obecného ochranářského ustanovení § 433 o. z. při zadávání veřejných zakázek je komplikována několika okolnostmi. Zadavatelům (typicky osobám veřejného práva) svědčí na prvý pohled domněnka § 433 odst. 2 o. z., podle níž jako slabší vystupují vůči podnikateli subjekty mimo souvislost se svým vlastním podnikáním. Typický zadavatel opravdu nepodniká, ale neplatí to již u zadavatele sektorového, který veřejné zakázky zadává právě v souvislosti se svým podnikáním. Domněnka nepodnikatele jakožto slabší strany jen usnadňuje a racionalizuje identifikaci slabšího účastníka. Byla by vyvratitelná nejen u podnikajícího sektorového zadavatele, ale i u „klasického“ veřejnoprávního zadavatele. 

6.2 Adhezní smlouva mezi dodavatelem a zadavatelem veřejné zakázky? 

Pochybnosti může vzbudit rovněž aplikovatelnost ustanovení o ochraně adherenta v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek. Základní podmínky smluv uzavíraných podle ZVZ[81] určuje v souladu se zákonem závazně zadavatel. Uchazeč může mnohdy doplnit jen cenu, zbývající obsah je na vůli zadavatele. Ten, kdo pouze nemůže ovlivnit základní podmínky smlouvy, resp. kdo nemá skutečnou příležitost tak učinit, nemusí ovšem být automaticky slabší stranou. Jen slabší strana, která (navíc!) nemohla ani potenciálně ovlivnit obsah smlouvy (v oboru „základních podmínek“, tedy i jen jedinou podmínku – cenu?), je adherentem. Silnější partner, který nemůže ovlivnit základní podmínky (např. stavební gigant jako uchazeč o malou venkovskou obecní zakázku), adherentem není.

Praktický dopad však případná adhezita smluv uzavíraných podle ZVZ stěží může mít. Vybraný uchazeč uzavírá smlouvu s danou strukturou a obsahem; pokud by byl v postavení slabší strany, ochranná opatření podle § 1799-1800 o. z. by připadala v úvahu, jen pokud by zadavatel doplňoval smlouvu doložkou mimo vlastní text smlouvy bez náležité informace vybraného uchazeče, resp. doložkou nesrozumitelnou či nečitelnou a dostatečně nevysvětlenou, která by vybranému uchazeči jakožto slabší straně působila újmu. To je docela nepravděpodobné aranžmá.

Zákaz umožnit podstatnou změnu smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem podle § 82 odst. 7 ZVZ míří proti možnému zvýhodnění vybraného uchazeče, nikoliv proti jeho možnému znevýhodnění zadavatelem. Veřejnoprávní zájem chráněný v ZVZ nesahá k prevenci, ev. znevýhodnění slabšího vybraného uchazeče při kontraktaci, jemuž by případně zbyla soukromoprávní možnost ochrany z pozice slabší strany. Tuto možnost by ovšem slabší strana měla i bez ohledu na ev. adhezitu kontraktace podle výše komentovaného ustanovení § 433 o. z. za podmínek tam stanovených.

Soukromoprávní smlouvu, jejímž předmětem je plnění veřejné zakázky, uzavírají dva formálně rovní účastníci.[82] Z hlediska vyjednávací síly má ovšem faktickou převahu zadavatel, který formuluje obsah smlouvy, stanoví kritéria výběru nejvýhodnější nabídky, vybírá uchazeče na základě svého vlastního hodnocení jejich způsobilosti a souladu s požadavky veřejné zakázky.

Ve slabší pozici bývá typicky dodavatel – podnikatel, protože na navržené smlouvě nemůže prakticky nic změnit. Závazné smluvní podmínky (návrh smlouvy zpracovaný dodavatelem), které dodavatel uchazeč poskytuje zadavateli jako součást nabídky,[83] nejsou ani tak výrazem vlastní vůle dodavatele, jako spíše akceptací všech jednostranně stanovených zadavatelových požadavků, které byly obsaženy již v zadávací dokumentaci. Odchylka dodavatele od těchto podmínek vede k vyřazení nabídky a k vyloučení dodavatele kvůli nesplnění podmínek stanovených zadavatelem.

Zadávací podmínky nejčastěji obsahují standardní formulářovou smlouvu, do níž dodavatel pouze jen doplňuje své identifikační údaje, a dále údaje o soutěžních hodnotících kritériích (třeba jen o ceně). Pokud bude odůvodněný předpoklad, že (jako ve většině případů) bude dodavatel tou slabší stranou, znamenalo by kumulativní použití formuláře domněnku adhezity smlouvy. Tato domněnka by ovšem neplatila, pokud by zadavatel byl slabší stranou.

Vlastní fakt soukromoprávní adhezity smlouvy není třeba v oblasti veřejného zadávání zakázek přeceňovat. Úprava včleňovací doložky podle § 1799 o. z. se neuplatní, neboť ev. podmínky smlouvy, které by nebyly uvedeny ve vlastním textu (formulářové) smlouvy (jakkoliv je to nepravděpodobná situace), dodavatel musel znát, neboť smlouvu v tomto znění navrhoval zadavateli k akceptaci. Právní úprava však chrání zřejmě a naopak právě slabší stranu před tím, aby externí doložku do smlouvy včlenila strana silnější.

Obdobně to platí o špatně čitelné (která prakticky v úvahu nepřipadá) nebo nesrozumitelné doložce. Taková nejasnost se řeší v průběhu zadávací procedury a návrh smlouvy de iure podává koneckonců dodavatel, tedy typicky slabší strana, takže se jí ze strany silnějšího partnera nic nevnucuje.

Adhezita smluv v rámci veřejného zadávání zakázek se může lišit podle druhu zadávacího řízení.[84] Při otevřeném řízení, užším řízení a zjednodušeném podlimitním řízení jsou obchodní a platební podmínky nezbytnou součástí zadávací dokumentace a smlouva se chová v podstatě jako formulář, do něhož se vyplní jen cena, ev. i jiné údaje rozhodující pro hodnocení nabídky. Základní podmínky určí tedy výhradně zadavatel. I u jednacího řízení určuje zadavatel základní podmínky v zadávací dokumentaci a nesmí je v průběhu jednání měnit. Z tohoto schématu se může vymykat jen postup při jednacím řízení s uveřejněním,[85] při němž zadavatel opravdu vyjednává proto, že bez spolupráce s uchazeči není schopen určit předmět veřejné zakázky; u jednacího řízení bez uveřejnění[86] se dá sice se zájemci jednat o všech podmínkách plnění, ale jakákoliv změna podmínek plnění veřejné zakázky musí i nadále splňovat předpoklady pro použití jednacího řízení s uveřejněním.[87]

Neplatnost adhezní doložky, resp. celé adhezní smlouvy pro zvláštní a rozumně nezdůvodnitelnou nevýhodnost (zejm. pro nedůvodnou odchylku od obvyklých podmínek ujednávaných v obdobných případech[88]) by se dala sotva namítat v situaci, kdy návrh takové smlouvy podává sama slabší strana a kdy navíc existuje velmi podrobná speciální úprava obrany dodavatelů cestou námitek ve všech případech, kdy se domnívají, že by jim jakýmkoliv úkonem zadavatele hrozila nebo vznikla újma na jejich právech.[89]

Ze stejných důvodů je podle mého soudu nerealistické spoléhat při zadávání veřejných zakázek na obecnou soukromoprávní ochranu slabší strany podle § 433 o. z., kterou by se daly „dohánět“ promeškané lhůty k podání námitek podle ZVZ, či řešit ve prospěch slabší strany jiné domnělé nedostatky speciální právní úpravy.

Standardním nástrojem obrany dodavatele jako typicky slabší strany je tedy především včasné podání zdůvodněných námitek. Obranný charakter má zásada, že před uplynutím lhůty k podání námitek (resp. do doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách) nesmí být uzavřena smlouva. Nevyhověl-li zadavatel podaným námitkám, smlouvu nelze uzavřít v dalších lhůtách v souvislosti se zahájením řízení o přezkumu úkonů zadavatele u ÚOHS.[90] 

7. Závěrem 

Koncept postihu zneužití vyjednávací síly mezi podnikateli, který lze ztotožnit s ochranou tzv. slabšího, trpí neur­čitostí a nevyjasněností vztahu k ochraně dobrých mravů a (obecné či obchodní) poctivosti. Otevírá cestu k vytváření dvou kategorií dvoustranných obchodních smluv – s neakceptovatelnou mocenskou nerovnováhou a s nerovnováhou akceptovatelnou.

Právně relevantní hranice nerovnováhy mezi obchodními partnery je neurčitá a není důvodu se domnívat, že by se oproti dřívější a stávající praxi jen díky jednomu všeobecnému ustanovení zákona a několika výskytům slova „slabší strana“ v soudní praxi měnila. Spíše se dá očekávat, že deklarované cíle se dosáhnou tradičně jinými prostředky (zákaz rozporu s dobrými mravy, ev. modifikovanými jako zásady poctivého obchodního styku; zákaz zneužití práva; zákaz nekalé soutěže, nekalých obchodních praktik, určitých nepoctivých smluvních ujednání…).

Na smlouvě mezi podnikateli, odrážející výhodnější vyjednávací sílu jedné ze stran, zásadně není pojmově nic závadného. Vyjednávací síla (stejně jako slabost) není měřitelná a kvantifikovatelná a hodnotí se ex post. Je problém určit, kdy malé rozdíly v ní ještě nevadí, ale větší už ano. Lehká a disciplinující a soutěžně motivační nerovnováha by se tak mohla lehce proměnit v odiózní „jednostrannost“.

Kvůli ochraně tzv. slabšího podnikatele by se neměl silnější partner nutit do snahy o uzavření smlouvy, která neslouží jeho zájmům. Rozdíl v tzv. „speciální odpovědnosti“ dominanta se v rámci veřejnoprávní ochrany hospodářské soutěže judikatorně uznává, ale neměl by se rozšiřovat na subdominanty. Výrazně silnější – a z hlediska tržní moci subdominantní – smluvní partner by při respektu k veřejnoprávnímu rámci zákazu zneužití dominance neměl rezignovat na dosažení výsledku pro sebe nejvýhodnějšího a neměl by být nástroji tzv. ochrany slabšího nucen do smlouvy s obsahem pro něj nežádoucím. Rubem toho je ovšem uplatňování zásady „take it or leave it“ vůči slabšímu.

Slabost není v podnikání zásluha hodná ochrany, probíhá-li mezi podnikateli férová soutěž. Ochrana tzv. slabšího podnikatele by se neměla zvrátit v postih vyjednávací síly a neměla by zastírat politické (redistribuční) cíle. Před generální klauzulí ochrany slabšího je z hlediska předvídatelné a jasné právní úpravy vhodnější jasně formulovat zakázaná ujednání a vyjednávací praktiky potenciálně a velmi pravděpodobně spojené se zneužitím vyjednávací síly. V opačném případě se dává příliš mnoho prostoru soudnímu uvážení.[91]

Autor je vedoucím katedry obchodního práva Právnické fakulty MU v Brně.

Text je součástí řešení výzkumného úkolu GA reg. č. 13-14244S – Princip rovnosti a ochrana tzv. slabší strany.

Upravená a doplněná verze příspěvku předneseného  na XXIII. Karlovarských právnických dnech 4. 6. 2015.