Rizika ve veřejné linkové dopravě a vliv jejich rozdělení na právní režim smlouvy s dopravcem

autor: Mgr. Ing. Jaroslav Menčík, LL.M.
publikováno: 12.04.2018

Předmětem článku je analýza rizik nesených objednatelem a autobusovým dopravcem a vlivu jejich rozdělení na právní režim smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících, tj. na určení, zda má být smlouva uzavřena dle zákona o zadávání veřejných zakázek, nebo dle zákona o veřejných službách v přepravě cestujících. Článek postupně představuje nejvýznamnější rizika spojená s provozováním veřejné linkové dopravy, charakterizuje základní typy smluv uzavíraných mezi objednateli a autobusovými dopravci s ohledem na způsob rozdělení těchto rizik, nastiňuje dva alternativní právní režimy uzavírání smluv o veřejných službách v přepravě cestujících a konečně s využitím dostupné rozhodovací praxe analyzuje vliv konkrétního rozdělení rizik ve smlouvě na její právní režim.

Jednou ze základních funkcí každé obchodní smlouvy je identifikace rizik spojených s realizací dané transakce, jako je například riziko nárůstu nákladů nebo riziko poklesu hodnoty transakce očekávané smluvními stranami. Za tímto účelem obchodní smlouvy ve větší či menší míře podrobnosti rozdělují jednotlivá předvídatelná rizika mezi smluvní strany tím, že popisují konkrétní nepříznivé události, které mohou nastat v budoucnu během plnění smlouvy a stanoví specifické povinnosti jednotlivých smluvních stran pro případ, že takové nepříznivé události skutečně nastanou. 

Vhodné rozdělení rizik mezi smluvní strany může významným způsobem přispět ke komerční úspěšnosti transakce, neboť motivuje smluvní strany k co nejefektivnějšímu využívání nejen jejich zdrojů, ale také jejich schopností vypořádat se s příslušnými riziky. Obecným pravidlem přitom je, že konkrétní riziko by měla nést ta smluvní strana, která je nejlépe situována k jeho vypořádání – ať už díky schopnosti snížit pravděpodobnost výskytu příslušné nepříznivé události, schopnosti odvrátit nebo snížit škody způsobené příslušnou nepříznivou událostí nebo schopnosti efektivně se proti příslušné nepříznivé události pojistit.[1] 

Jednou z oblastí vyznačujících se značnými riziky je mimo jiné také provoz veřejné linkové dopravy, kterou se dle zákona rozumí „doprava, při které jsou přepravní služby nabízeny podle předem vyhlášených podmínek a jsou poskytovány k uspokojování přepravních potřeb“.[2] Zajišťování veřejné přepravy cestujících je totiž spojeno s celou řadou nejistot, jako např. zvyšováním cen pohonných hmot, změnami ve struktuře cestujících využívajících veřejnou dopravu nebo vývojem přepravních preferencí obyvatelstva v čase. Není proto překvapením, že se objednatelé veřejné dopravy na straně jedné a autobusoví dopravci na straně druhé pokoušejí ve smlouvách o veřejných službách v přepravě cestujících pojmenovat jednotlivá rizika spojená s provozováním veřejné linkové dopravy a vhodným způsobem nastavit mechanismy alokace těchto rizik mezi obě smluvní strany. 

Konkrétní podoba smluvního rozdělení rizik mezi objednatele a dopravce je z právního hlediska mimořádně důležitá, neboť má bezprostřední vliv na to, zda bude objednatel při výběru dopravce povinen postupovat podle zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných službách“), nebo podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“). Chybný postup objednatele při výběru dopravce přitom může mít fatální následky, a to jak v podobě případné odpovědnosti za přestupek a povinnosti uhradit pokutu uloženou Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, tak v podobě rizika narušení kontinuálního provozu veřejné linkové dopravy a s tím spojenými komplikacemi pro cestující. 

Nejvýznamnější rizika spojená s provozováním veřejné linkové dopravy 

V kontextu zajišťování veřejné linkové dopravy se zpravidla hovoří o dvou základních typech rizik nesených objednatelem a dopravcem, a to o riziku nákladů a riziku příjmů. 

Riziko nákladů (produkční riziko) je bezprostředně spojeno s náklady, které musí dopravce vynaložit za účelem zajištění provozu veřejné linkové dopravy vyžádané objednatelem. V rámci rizika nákladů se předně jedná o riziko provozních nákladů, které lze z pohledu dopravce chápat jako riziko rozdílu mezi náklady, s nimiž dopravce kalkuloval v nabídce na provozování veřejné linkové dopravy předložené objednateli, a náklady skutečně vynaloženými dopravcem během plnění smlouvy.[3] Rizika provozních nákladů mohou být jak vnější, která dopravce není schopen ovlivnit (jako např. růst cen pohonných hmot, změna cen náhradních dílů, dodatečné náklady z důvodu dopravních výluk a mimořádností, změny v legislativě a daňových předpisech apod.),[4] tak vnitřní, která dopravce může ovlivnit (např. řádná údržba vozidlového parku, efektivní nastavení vnitřních procesů, výše mezd apod.).

Kromě toho lze v rámci rizika nákladů rozlišit také investiční riziko, které souvisí se zbytkovou hodnotou dlouhodobého hmotného majetku dopravce (zejména vozidel a dopravní infrastruktury) ke konci smluvního období, během kterého dopravce provozoval veřejnou linkovou dopravu. Lze argumentovat, že přiměřený zisk dopravce by měl zohledňovat skutečnost, která smluvní strana nese toto investiční riziko.[5]           

Riziko příjmů v podmínkách veřejné linkové dopravy odpovídá riziku tržeb z přepravy cestujících a lze je chápat jako rozdíl mezi příjmy předpokládanými před uzavřením smlouvy a příjmy skutečně dosaženými dopravcem za dobu trvání smlouvy. Ekonomicky lze riziko příjmů charakterizovat jako „funkci poptávky po přepravních službách, atraktivity služeb v porovnání s alternativami, uplatňovanými tarify a přepravními produkty a efektivitou mechanismů výběru jízdného“.[6]           

Klíčovou složkou rizika příjmů je riziko poptávky po přepravních službách poskytovaných dopravcem ze strany cestujících, tj. riziko odbytu. Ke změně tržeb dopravce však nemusí dojít pouze v případě, že dojde k poklesu či nárůstu absolutního počtu cestujících oproti původnímu předpokladu. Svou roli může hrát i proměna struktury cestujících, a to zejména pokud jde o míru využívání služeb dopravce ze strany osob oprávněných k bezplatné přepravě (např. senioři), popř. přepravě za snížené jízdné (např. žáci). V tomto ohledu lze hovořit o tzv. sociálně politických rizicích.[7]           

Kromě rizika nákladů a rizika příjmů coby dvou hlavních kategorií rizik jsou s provozem veřejné linkové dopravy spojena i další rizika, z nichž mnohá se vyskytují i v jiných oblastech podnikání. Jde zejména o finanční rizika, kurzová rizika, environmentální rizika a rizika související s územním plánováním ovlivňujícím poptávku po přepravě ze strany cestujících.[8] 

Základní typy smluv uzavíraných mezi objednateli a dopravci s ohledem na způsob rozdělení rizik 

Před uzavřením smlouvy s dopravcem musí objednatel důkladně zvážit, jaká rizika ponese on a jaká přenese na dopravce. Podle míry rizika přenášeného na dopravce se v praxi rozlišují dva základní typy smluv: tzv. brutto smlouvy a tzv. netto smlouvy.           

Princip brutto smlouvy spočívá v tom, že dopravce nese nákladové riziko, avšak objednatel si ponechává riziko příjmů. Případné zvýšení nákladů nezbytných k zajišťování veřejné linkové dopravy během doby trvání smlouvy tak jde obecně na vrub dopravce, neboť ze strany objednatele mu jsou kompenzovány náklady pouze ve výši dohodnuté při uzavření smlouvy v rámci tzv. ceny dopravního výkonu. Díky tomu, že rizika nesená dopravcem na základě brutto smlouvy jsou relativně omezená, když zejména nezahrnují riziko tržeb, umožňuje tento typ smlouvy účast i menších a středně velkých dopravních podniků, které by si jinak nemohly dovolit nést vysoká rizika spojená s netto smlouvami.[9] 

V praxi nicméně dochází k určitým výjimkám z uvedeného pravidla za účelem limitace rizika neseného dopravcem, a to např. formou inflačních doložek přenášejících riziko nárůstu cen pohonných hmot nebo mzdových nákladů na objednatele. Obecně totiž platí, že přenos nákladových rizik na dopravce, která se nacházejí mimo jeho kontrolu, mohou vést k nadměrnému navyšování nabídkové ceny za účelem pokrytí těchto rizik.[10] 

Z výše uvedeného vyplývá, že brutto smlouvy dopravce motivují k nákladově efektivnímu zajišťování provozu veřejné linkové dopravy, avšak nijak je nemotivují ke zvyšování tržeb, neboť riziko jejich poklesu nese objednatel. Z tohoto důvodu je to objednatel, kdo má na základě brutto smlouvy právo rozhodovat o rozsahu realizovaného dopravního výkonu, podobě poskytovaných služeb, úpravách jízdních řádů, cenotvorbě a výši uplatňovaného tarifu apod. Vzhledem k tomu, že brutto smlouvy stimulují dopravce ke snižování nákladů bez ohledu na případný pokles tržeb, je rovněž nezbytné ve smlouvě předem stanovit minimální požadavky na kvalitu provozované linkové dopravy a dodržování těchto požadavků ze strany dopravce důsledně kontrolovat po celou dobu trvání smlouvy. 

V případě netto smluv dopravce nese jak riziko nákladů, tak riziko příjmů. V porovnání s brutto smlouvami netto smlouvy představují pro dopravce výrazně rizikovější podnikání, neboť součást odměny dopravce tvoří vedle kompenzace hrazené objednatelem i jím uskutečněné tržby z přepravy cestujících. Netto smlouvy tak motivují dopravce nejen ke snižování nákladů, ale současně také ke zvyšování tržeb, a to zejména prostřednictvím zvyšování atraktivity poskytovaných tržeb a tím i počtu přepravených cestujících. Z uvedeného vyplývá, že v porovnání s brutto smlouvami nemusí objednatel věnovat takovou pozornost kontrole kvality služeb poskytovaných dopravcem, neboť dopravce má sám zájem na tom, aby jím poskytované služby byly žádané co největším počtem cestujících. 

Vzhledem k tomu, že riziko tržeb nese u netto smluv dopravce, měl by mít dopravce na základě uzavřené smlouvy výrazně větší možnost ovlivňovat faktory promítající se do tržeb, jako je výše uplatňovaných tarifů (ceny jízdného) a konkrétní podoba poskytovaných služeb. Obecně je též doporučováno, aby netto smlouvy dávaly dopravcům určitý manévrovací prostor k investicím do inovativních řešení.[11]           

Závislost dopravce na výši obdržených tržeb však zároveň znamená, že ekonomická rovnováha nastavená netto smlouvou je značně citlivá na změny v tržním prostředí, a to zejména pokud jde o změny způsobené vstupem nových konkurentů na trh. Nezřídka se stává, že nový konkurent začne provozovat dopravu pouze na ziskových linkách, na kterých již provozuje veřejnou linkovou dopravu stávající dopravce dle netto smlouvy uzavřené s objednatelem. V důsledku konkurence na ziskových linkách může dojít k razantnímu poklesu tržeb dopravce s uzavřenou netto smlouvou, který by v konečném důsledku mohl vyústit až ve zvýšení cen pro cestující nebo zhoršení kvality poskytovaných služeb.[12] 

V praxi se ukazuje, že netto smlouvy jsou vhodné především pro geografické oblasti, jejichž dopravní charakteristiky jsou ustálené a nepodléhají výraznějším výkyvům. Naopak v oblastech, které se vyznačují hospodářským rozvojem a s tím spojenými změnami v počtu obyvatel, lze očekávat spíše využívání brutto smluv. Brutto smlouvy jsou rovněž vhodnějším typem smluv pro oblasti s integrovanými dopravními systémy, neboť v jejich rámci z povahy věci musí docházet k přerozdělování tržeb inkasovaných dopravci zapojenými do těchto systémů. 

Právní režimy uzavírání smluv o veřejných službách v přepravě cestujících 

Základním právním předpisem upravujícím problematiku uzavírání smluv o veřejných službách v přepravě cestujících je nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. 10. 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70, ve znění pozdějších změn (dále jen „nařízení 1370/2007“). Podle čl. 5 odst. 1 nařízení 1370/2007, které je přímo použitelným právním předpisem, platí: „Smlouvy o veřejných službách se uzavírají v souladu s pravidly stanovenými tímto nařízením. Zakázky na služby nebo veřejné zakázky na služby, jak jsou definovány ve směrnici 2004/17/ES nebo ve směrnici 2004/18/ES, v přepravě cestujících autobusem či tramvají se však zadávají v souladu s postupy stanovenými podle uvedených směrnic, pokud tyto smlouvy nemají podobu koncesí na služby, jak jsou definovány v uvedených směrnicích. Mají-li být smlouvy uzavřeny v souladu se směrnicemi 2004/17/ES nebo 2004/18/ES, nepoužijí se odstavce 2 až 6 tohoto článku.“ 

Z výše citovaného ustanovení vyplývá, že právní režim uzavírání smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících se liší v závislosti na tom, zda tato smlouva naplňuje znaky veřejné zakázky, nebo koncese. Jestliže má smlouva charakter veřejné zakázky, postupuje se při jejím uzavírání podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES a zákona o zadávání veřejných zakázek, který uvedenou směrnici implementuje do českého právního řádu. Pokud naopak má smlouva charakter koncese, postupuje se při jejím uzavírání podle nařízení 1370/2007 a zákona o veřejných službách, který upravuje postup státu, krajů a obcí při zajišťování dopravní obslužnosti veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou v návaznosti právě na nařízení 1370/2007.[13] 

Klíčovým ustanovením pro určení, zda má v konkrétním případě smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících charakter veřejné zakázky nebo koncese, je § 21 zákona o veřejných službách. Z jeho prvního odstavce vyplývá, že smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících má charakter koncese a musí být uzavřena v souladu s ustanoveními § 9 až 20 zákona o veřejných službách, jestliže jsou splněny následující tři podmínky: (a) cestující platí dopravci jízdné, (b) dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za předem sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace a (c) kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících. Z konstrukce ustanovení § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách i logiky věci vyplývá, že uvedené podmínky musí být naplněny kumulativně.[14] 

Jestliže smlouva o veřejných službách nesplňuje kteroukoliv z výše uvedených podmínek, pak se taková smlouva považuje za veřejnou zakázku, na jejíž zadání se v souladu s § 21 odst. 2 zákona o veřejných službách použije zákon o zadávání veřejných zakázek. 

V souvislosti s posuzováním charakteru určité smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících zpravidla nevznikají větší obtíže při určování naplnění podmínek (a) a (b) shora, tj. zda cestující platí jízdné dopravce a zda objednatel dopravci uděluje výlučné právo nebo poskytuje kompenzaci z veřejného rozpočtu. Největší spory tak v praxi vyvstávají ohledně podmínky (c) shora, tj. zda kompenzace hrazená ze strany objednatele nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb. 

Vliv rozdělení rizik ve smlouvě o veřejných službách v přepravě cestujících na její právní režim 

Z dikce § 21 zákona o veřejných službách vyplývá, že alokace rizik spojených s provozem veřejné linkové dopravy ve smlouvě má zcela zásadní význam pro určení, zda se její uzavírání bude řídit zákonem o zadávání veřejných zakázek, nebo zákonem o veřejných službách. Klíčová otázka, kterou je třeba si klást, proto zní: nese dopravce na základě smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících nějaká rizika, a pokud ano, jsou tato rizika dostačující pro závěr o charakteru dané smlouvy jako koncese? 

Pro účely zodpovězení této otázky je třeba v prvé řadě uvést, že charakter smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících jako koncese ve smyslu § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách vyžaduje, aby dopravce nesl určité riziko tržeb z jízdného. Jak v této souvislosti uvádí odborná literatura, „dopravce zejména nesmí být na základě smlouvy s objednatelem plně chráněn proti výkyvům v příjmech z tržeb jízdného od cestujících, tj. musí nést určité riziko případného nesprávného odhadu tržeb“.[15] 

Na základě uvedeného tedy lze konstatovat, že zatímco brutto smlouvy je v zásadě vždy nutno zadávat podle zákona o zadávání veřejných zakázek, protože na jejich základě dopravce nenese žádné riziko tržeb, u netto smluv přicházejí v úvahu oba právní režimy v závislosti na míře rizika tržeb neseného dopravcem. 

Volba přenosu rizika tržeb na dopravce jako kritéria pro určení, že jde o smlouvu s charakterem koncese, je dle mého názoru správná. Nákladové riziko totiž dopravci nesou prakticky vždy (jak v rámci tzv. netto smluv, tak v rámci tzv. brutto smluv), a tedy by nešlo o spolehlivé kritérium pro odlišení koncese od veřejné zakázky.[16] 

Ustanovení § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách v této souvislosti stanoví, že smlouva bude mít charakter koncese za předpokladu, že kompenzace hrazená objednatelem riziko tržeb dopravce nevylučuje. Z výrazu „nevylučuje“ zvoleného zákonodárcemby teoreticky bylo možné dovozovat, že pro účely posouzení smlouvy jako koncese postačí, jestliže dopravce ponese jakékoliv riziko tržeb, byť by bylo zcela marginální. 

Takový závěr však dle mého názoru nelze přijmout. Mám zato, že předmětné ustanovení § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách je s ohledem na jeho úzkou provázanost s nařízením 1370/2007 nutno vykládat eurokonformně, tj. zejména v souladu s tím, jak jsou koncese definovány v právu Evropské unie.[17] Ostatně i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve své rozhodovací praxi v minulosti konstatoval, že objednatel postupuje při výběru dopravce podle zákona o veřejných službách „jenom v případě, kdy smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících má charakter unijní koncese na služby“.[18] 

Při výkladu § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách tak lze předně vyjít ze směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, která v článku 5 odst. 1 v rámci definice koncese výslovně stanoví, že „část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné“. Obdobně judikatura Soudního dvora Evropské unie v minulosti dovodila, že „aby bylo možné dojít k závěru o existenci koncese na služby, je nezbytné, aby veřejný zadavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl na koncesionáře provozní riziko, kterému je vystaven“.[19] 

Na základě výše uvedeného lze dle mého názoru konstatovat, že charakter smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících jako koncese vyžaduje, aby riziko tržeb přenesené na dopravce nebylo zanedbatelné, resp. aby bylo na dopravce přeneseno přinejmenším ve významném rozsahu. Z právního hlediska samozřejmě nevzniká problém, pokud smlouva na dopravce nepřenáší žádné riziko tržeb, neboť v takovém případě nepřichází posouzení takové smlouvy jako koncese vůbec v úvahu. Tento závěr jednoznačně vyplývá např. z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S1018/2014/VZ-38253/2015/511/JNv ze dne 6. 11. 2015, v jehož rámci Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru, že zadavatel nepřenesl na dopravce riziko spojené s výkyvy tržeb, neboť vybranému uchazeči měla být plně hrazena odpovídající výše kompenzace nezávisle na skutečnosti, zda bude reálný dopravní výkon vyšší či menší než předpokládaný. 

V situaci, kdy má dopravce na základě smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících určité riziko tržeb nést, však vyvstává klíčová otázka, kdy je dané riziko dostatečně intenzivní na to, aby se jednalo o koncesi. 

Uvedenou otázkou se v nedávné době poměrně podrobně zabývala celá přezkumná soustava Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže počínaje a Nejvyšším správním soudem konče, a to v souvislosti s přezkumem postupu statutárního města Přerov při uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících veřejnou linkovou dopravou podle zákona o veřejných službách. Jak v šetřeném případě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, uzavřená smlouva alokovala riziko tržeb mezi objednatele a dopravce následovně: „Míra rizika byla mezi vybraného uchazeče a zadavatele rozložena tak, že pokud skutečně dosažené tržby dosáhnou alespoň 50 % předpokládaného objemu tržeb podle výchozího finančního modelu nákladů, výnosů a čistého příjmu dopravce, ztrátu vypočtenou jako rozdíl mezi dosaženými tržbami a součtem všech dopravcem vynaložených nákladů na zajištění dopravní obslužnosti a přiměřeného zisku dopravce uhradí zadavatel. Naopak v případě, že by skutečně dosažené tržby z jízdného dosáhly méně než 50 % předpokládaného objemu tržeb, zadavatel by dopravci neuhradil kompenzaci vůbec a ztrátu by tak nesl výlučně vybraný uchazeč.“[20] 

Citované rozdělení rizika tržeb dle názoru objednatele znamenalo, že kompenzace zcela jednoznačně nevylučovala obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb, a tedy byly splněny podmínky stanovené v § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách pro uzavření této smlouvy coby koncese postupem podle zákona o veřejných službách. 

S uvedenou argumentací objednatele se však Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neztotožnil. Dle jeho názoru totiž konstrukce podmínek úhrady kompenzace v šetřeném případě neznamenala přenos obchodního rizika spojeného s výší tržeb, nýbrž spíše pojistku řádného plnění povinností ze strany dopravce. Pokud by totiž dopravce řádně plnil své smluvní povinnosti, byl by mu rozdíl mezi dosaženými příjmy z tržeb a skutečnými náklady plně kompenzován. 

Dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže navíc bylo „velmi nepravděpodobné, že by poptávka po veřejné hromadné dopravě klesla o více než 50 % oproti předchozímu období, z jehož údajů vycházel vybraný uchazeč při sestavení finančního modelu včetně odhadu tržeb z jízdného“.[21] Sám objednatel totiž v řízení připustil, že k většímu než 50% výpadku v tržbách může dojít pouze v případě závažných pochybení dopravce. Navíc z veřejně dostupných statistických údajů vyplývalo, že v minulých letech docházelo pouze k mírnému úbytku cestujících a tento úbytek se měl dle Strategie dopravní obslužnosti města Přerova na období 2007-2013 zastavit. 

Ve světle shora uvedeného tak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uzavřel, že nebyla naplněna podmínka přenosu podstatné části rizik na dopravce, neboť konstrukce úhrady kompenzace zcela marginalizovala riziko nesprávného odhadu tržeb, resp. de facto vylučovala obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného. Objednatel proto nebyl oprávněn při uzavírání dané smlouvy postupovat podle zákona o veřejných službách, ale měl v souladu s § 21 odst. 2 téhož zákona použít zákon o veřejných zakázkách. 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže následně bylo potvrzeno jeho předsedou v řízení o rozkladu podaném objednatelem.[22] Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se v zásadě ztotožnil se závěry prvostupňového rozhodnutí, přičemž k námitce objednatele zdůraznil, že i v situaci, kdy riziko nesené objednatelem je od počátku omezené s ohledem na limitované konkurenční prostředí a veřejnoprávní regulaci veřejné linkové dopravy, je ve světle judikatury Soudního dvora Evropské unie nezbytné, aby zadavatel toto omezené provozní riziko přenesl na dopravce zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu. Jelikož objednatel v daném případě snížil provozní riziko dopravce na minimum, nebyly dle názoru předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže splněny podmínky pro postup dle zákona o veřejných službách.

Uvedené rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže následně objednatel napadl správní žalobou u Krajského soudu v Brně. Ten ve svém rozsudku č.j. 62 Af 89/2015-76 ze dne 3. 11. 2016 zdůraznil, že „podmínkou pro uzavření smlouvy o veřejných službách v přepravě cestujících . . . je podle § 21 odst. 1 ZOVS mimo jiné reálné přenesení alespoň části provozního (obchodního) rizika zadavatele na dodavatele plnění (tj. na dopravce)“, přičemž „je zapotřebí reálný přenos rizika na dodavatele vždy individuálně zkoumat“. V podmínkách posuzovaného případu proto dle názoru Krajského soudu v Brně bylo třeba zjišťovat, nakolik je reálné, že by dopravce mohl dosáhnout o více než polovinu nižších tržeb v porovnání s původním odhadem. 

Ve světle údajů o tržbách za předcházející období a Strategie dopravní obslužnosti města Přerova na období 2007-2013 Krajský soud v Brně stejně jako Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dovodil, že „předpoklad, že by tržby z prodeje jízdného byly nižší než 50 % předpokládaného objemu tržeb, je natolik nepravděpodobný, že na dopravce reálně žádné riziko přeneseno nebylo“. V návaznosti na to Krajský soud v Brně konstatoval, že objednatel nebyl oprávněn při uzavírání smlouvy postupovat dle zákona o veřejných službách, a správní žalobu zamítnul. 

Na základě kasační stížnosti podané objednatelem se celý případ dostal až k Nejvyššímu správnímu soudu. Ten ve svém rozsudku č.j. 8 As 236/2016–51 ze dne 28. 6. 2017 konstatoval, že pro posouzení, zda byla splněna podmínka podle § 21 odst. 1 písm. c) zákona o veřejných službách, je „stěžejní úvaha, zda bylo obchodní riziko na dopravce přeneseno v dostatečném rozsahu“. 

V šetřeném případě objednatel dle zjištění Nejvyššího správního soudu přenesl na dopravce (a) riziko plynoucí z vlastních pochybení dopravce, (b) riziko související s nepředvídatelnými vnějšími okolnostmi, u nichž však objednatel nedoložil, jak často nastávají, a (c) riziko zapříčiněné poklesem tržeb z prodeje jízdného pod 50 % předpokládaného objemu tržeb, který však byl dle názoru Nejvyššího správního soudu nepravděpodobný. V návaznosti na to Nejvyšší správní soud konstatoval, že rozsah obchodního rizika přeneseného na dopravce nebyl v šetřeném případě dostatečný, a tedy objednatel nebyl oprávněn postupovat dle zákona o veřejných službách. Nejvyšší správní soud proto kasační stížnost zamítnul. 

Závěrem

Shora citovaná rozhodnutí a rozsudky dle mého názoru přinášejí poměrně dobrý návod, jak postupovat při posuzování, zda je riziko tržeb nesené dopravcem dostatečně intenzivní na to, aby se jednalo o koncesi a aby tedy objednatel mohl příslušnou smlouvu v souladu
s § 21 odst. 1 zákona o veřejných službách uzavřít postupem dle zákona o veřejných službách. Nepochybně je nutné zkoumat, do jaké míry je pravděpodobné, že riziko nesené dopravcem skutečně nastane. Tuto pravděpodobnost je přitom třeba zkoumat ad hoc podle okolností každého jednotlivého případu; v tomto ohledu lze nicméně přepokládat, že přenos rizik vyjmenovaných Nejvyšším správním soudem (viz předcházející odstavec) nebude dostačující. Při zkoumání pravděpodobnosti materializace rizika neseného dopravcem se lze zejména opřít o dostupné údaje za předešlá období (např. údaje o výších tržeb dosahovaných předchozím dopravcem nebo údaje o počtu a skladbě cestujících) a dokumenty dopravní politiky. 

I přes určité světlo vnesené do problematiky shora uvedenými rozhodnutími však zůstávají některé podstatné otázky nezodpovězené. V prvé řadě si nelze nepovšimnout, že různé orgány používají různou terminologii, pokud jde o označení míry rizika přeneseného na dopravce, která naplní definiční znak koncese. Takto např. dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže musí dojít k přenosu „podstatné části rizik“, dle judikatury Soudního dvora Evropské unie je nezbytné, aby zadavatel přenesl na dopravce provozní riziko „přinejmenším ve významném rozsahu“, dle Krajského soudu v Brně musí být přenos rizika na dopravce „reálný“ a dle Nejvyššího správního soudu by riziko mělo být na dopravce přeneseno „v dostatečném rozsahu“. Samotný zákon o veřejných službách v § 21 odst. 1 písm. c) přitom hovoří o tom, že kompenzace obchodní riziko dopravce „nevylučuje“. Není jasné, zda jednotlivé orgány posuzují míru rizika neseného dopravcem podle různých právních standardů, nebo zda pouze pro tentýž standard používají různá označení. Pokud by se skutečně mělo jednat o totožný standard, bylo by dle mého názoru nanejvýš vhodné terminologii používanou k označení míry rizika zakládající koncesi sjednotit. 

Kromě toho dostupná rozhodnutí neposkytují dostatečný návod k určení, jaká míra pravděpodobnosti je, resp. není potřebná pro účely naplnění definičního znaku koncese. Neexistence metodologie umožňující kvantifikovat riziko nesené dopravcem je kritizována rovněž v odborné literatuře.[23] I skutečnost, která může nastat s pravděpodobností např. 1 ku 10, přitom lze označit za pravděpodobnou či reálnou. Domnívám se, že by právní jistotě prospělo, kdyby rozhodovací praxe poskytla objednatelům určitá vodítka, jak míru rizika neseného dopravcem kvantifikovat. 

Konečně není zřejmé, jakým způsobem lze při posuzování míry rizika neseného dopravcem vzít v úvahu kromě pravděpodobnosti, s jakou určitá nepříznivá skutečnost nastane, rovněž velikost (intenzitu) hrozící ztráty. I riziko s relativně nízkou pravděpodobností výskytu totiž může být velmi významné, pokud v jeho důsledku hrozí dopravci ztráta v řádu mnoha milionů Kč. Naopak je otázkou, zda by riziko s vysokým stupněm pravděpodobnosti, avšak nízkou hrozící ztrátou mělo být dostatečné pro splnění definičního znaku koncese.

Autor je advokátem a ve své praxi se dlouhodobě věnuje problematice veřejné dopravy a veřejných zakázek.