oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč
natuzzi sale

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Problematika obchodních smluv se zeměmi na Středním východě

autor: Ing. Mgr. Marcela Kubalová
publikováno: 12.03.2018

Pokud jste někdy drželi v rukou smlouvu, která začínala slovy: „Tato smlouva je uzavřena z vůle Alláha“ věřte, že nejste jediní, kdo držel smlouvu uzavřenou s protistranou z muslimské země. Když jsem to viděla poprvé, tak jsem to chtěla škrtnout. Jenže pokud chcete kontrakt za několik milionů, tak si to velmi rychle rozmyslíte. Navíc Allah je arabský výraz pro Boha, a to stejného Boha, kterého uctívají křesťané, židé i Arabové, a tak si řeknete, že vlastně o nic nejde. A pokud i vy patříte mezi ty, kdo mají zájem obchodovat se zeměmi, jejichž právní systém je založen na právu Sharia, tak právě vám je věnován tento článek.

Pokusím se být co nejvíce praktická. Tento článek nebude hlubokým exkurzem do islámského práva, které je složité a jehož studiu znalci věnují celý život. Chci se spíš podělit o své zkušenosti s kontraktací s vládními institucemi v zemích Perského (Arabského) zálivu, a hlavně se Saúdskou Arábií, která nejenže je kolébkou islámu, ale stále patří mezi nejtradičnější islámské země a dobře tak poslouží k názornějšímu vysvětlení.

Prameny islámského práva

Státním náboženstvím muslimských zemí je islám. Islám byl zjeven proroku Mohamedovi v roce 610 v Mekce (Saúdská Arábie) Alláhem, tedy Bohem. Právní pořádek je odvozen z Koránu, který je zjevením božím a je posvátnou knihou muslimů. Společně s ústní tradicí „sunnou“ tvoří zákon šaría. Šaría znamená cesta (životní). Jde o souhrn pravidel chování a jednání, která by měli muslimové ctít. Jsou odvozena z koránu, sunny, tradic a učení náboženských autorit. V islámu je právo a náboženství neoddělitelné, obojí je považováno za boží vyjádření pro spravedlnost a vůli.

Na Středním východě není jedno právo, ale každá země má svůj vlastní právní systém, který vznikal v průběhu vývoje a samotné organizace muslimských zemí. I když najdeme hodně společného, protože většina zemí vycházela z egyptské kodifikace civilního práva, rozdíly existují. Vedle kodifikovaných zákonů dochází v různé míře k aplikaci práva šaría. Například Saúdská Arábie má však šaríu jako jediný pramen práva, i když v posledních letech vydala větší množství nařízení (regulations), která pokrývají oblasti firemního, obchodního či tendrového práva. V ostatních zemích šaría hraje menší roli a používá se převážně na řešení záležitostí rodinných (manželství či dědění). Zjednodušeně bychom mohli říci, že šaría nastupuje vždy, pokud daná oblast není jinak řešena (zákony, dekrety, nařízeními atp.). Pokud ústava dané země uvádí šaríu jako základní pramen práva, tak platí, že všechny zákony s ní musí být v souladu.

Při vyjednávání smluv na Středním východě je třeba pochopit způsob myšlení místních lidí, protože nám to pomůže v interpretaci některých jejich myšlenkových pochodů a usnadnění procesu vyjednávání. V prvé řadě je islámský právní systém založen na morálních principech, což nám někdy činí problémy, protože u nás jsme naučeni, že v soukromém právu je dovoleno vše, co není výslovně zakázáno. A tak jsou zajímavé debaty s mými arabskými kolegy na téma morálka versus zákony na příkladu některých kauz, které jsou u nás z legálního pohledu v pořádku, ale z morálního hlediska jsou veřejností negativně vnímány. Ale to je na jiný článek.

Vyjednávání smluv

Pokud se nakonec s partnerem dostanete k projednávání smlouvy, upozornila bych na některé možné problémy. Pokud jde o vládní zakázky, zde bývá manévrovací prostor velmi zúžen, protože vám bývá předložena tzv.“standardizovaná“ smlouva a je vám tvrzeno, že přes toto „nejede vlak“. Zatím jsem vždy byla svědkem, že se změny do smluv zapracovat daly, zvlášť pokud jste nabízeli něco, o co měla arabská strana velký zájem.

Stává se, že samotná smlouva není až tak obsáhlá, nicméně se může odvolávat na různé zákony, vládní dekrety či standardy, které však nejsou vždy k dispozici v jiném než arabském jazyce a neopatrný čtenář tomuto nevěnuje dostatečnou pozornost.

Vznik smlouvy

Historicky je v islámských zemích velký důraz kladen na ústní projev a k důkazu o existenci smlouvy postačilo řádné svědectví. Dnes již neplatí, že k uzavření smlouvy musí být proneseny stanovené formulace. Důraz je kladen více na důsledky, které z uzavřené smlouvy (závazku) plynou, než na podmínky vzniku tohoto závazku.

Smlouva je uzavřena, když je zde nabídka a její přijetí. Smlouva nemusí být písemná. V každém případě je doporučováno smlouvy písemné mít, protože v případě svědectví má písmo převahu nad svědectvím ústním. Uzavření smlouvy tradičně potvrzovaly verbální formulace v minulém čase. Pokud byly formulace v čase přítomném, tak v případě sporu zjistit, co strany doopravdy chtěly, vyžadovalo hlubší studium. V případě použití budoucího času způsobila neplatnost.

Smlouva je zákonem mezi jejími stranami

Strany si sice mohou svobodně vyjednat obsah smluv, ale předmět smlouvy musí být reálný, možný a přípustný. Islámští učenci sestavili seznam věcí, které jsou zakázány náboženstvím (např. obchodování s alkoholem, vepřovým masem) či morálkou (řeky, vzduch). Protože smlouva je zákonem mezi jejími stranami, je zde i praktická nemožnost smlouvu měnit či ji ukončit z důvodu, který není uveden ve smlouvě. Jakékoliv změny (hlavně, pokud jsou v neprospěch arabského partnera) jsou často odmítány. Nicméně pokud soudy uznají, že je zde vážný důvod k ukončení smlouvy, může být ukončena i z důvodu ve smlouvě neuvedeném. Patří mezi ně např. úplatkářství, neodůvodněné zpoždění či absence kvalifikované pracovní síly. Doporučuji formulaci požadavku na změnu ve smlouvě pečlivě konzultovat s místním právníkem. Jde zde o „slovíčkaření“. Vždy se však vyplatí mít s partnerem velmi dobré a korektní vztahy, protože pokud je změna ve smlouvě nutná z důvodu, který jsme nezavinili (např. zvýšení nákladů na vyškolení místních lidí z důvodu neposkytnutí kvalifikované pracovní síly ze strany arabského partnera či nedošlo včas k odsouhlasení nákupu technologií a náš dodavatel mezitím zvedl cenu), tak nám někdy i sám partner pomůže naformulovat žádost tak, aby to přes jejich „úřady“, které rozhodují o financování, prošlo a zachovaly se dobré vztahy. A na ty se hledí v arabském světě nejvíce.

Zásada rovnosti, spravedlnosti, dobré víry a jistoty

Šaría chrání nemuslimy stejně jako muslimy, zvláště pokud jde o závazkové právo. Islám klade velký důraz na dobrou víru; šaría ji dokonce presumuje. Smlouvy nesmí obsahovat prvky podvodu nebo spekulace ohledně budoucího výsledku. Samotný podvod není příčinou neplatnosti smlouvy, ale pokud oběť utrpěla škodu, může být zneplatněna.

Smluvní jistota je dalším pravidlem v islámském právu. Stranám musí být naprosto jasné, jaká je jejich smluvní povinnost. Zde se často řeší otázky ohledně přechodu vlastnictví a pojištění pro případ škody na dodávaném zboží, a to obzvlášť v případech, kdy se zboží dodává nekompletní a dokončuje se na místním trhu. Upozorňuji, že dodací parita dle INCOTERMS neřeší otázku přechodu vlastnictví.

Prodávající je také např. povinen upozornit kupujícího na vady prodávaného předmětu.

Zákaz „Riba“- lichva

Korán odsuzuje zisky získané bez poskytnutí protiplnění či bez vykonané práce. Vyplývá to i z výše uvedeného principu rovnosti a spravedlnosti. Placení úroků je považováno za obohacování bohatých na úkor chudých, protože ve svém důsledku ještě zhoršuje jejich situaci. Islám nezakazuje zisk, ale doporučuje jej získat z obchodování. Ustanovení ve smlouvě ohledně zisku nebudou vymahatelná. Korán zakazuje lichvu a nepřiměřený zisk zejména v následujících komoditách a výrobcích z nich vyrobených. Jde o zlato, stříbro, žito, pšenici, datle a sůl.

Tradiční pojetí spravedlnosti v Islámu se dívá na půjčky jako na „povinnost“ bohatých vůči chudým. Pokud dlužník není schopen splácet, je věřitel povinen mu poskytnout dodatečnou lhůtu až do doby, než se jeho finanční situace zlepší. Pokud není dlužník vůbec schopen splácet, má být dluh odpuštěn a půjčka považována za charitativní příspěvek (další z pilířů islámu).
Islámské banky ale fungují jako banky, tudíž i zde se platí úroky, byť se nenazývají úroky, ale provize či servisní poplatek. Nicméně jsou nevymahatelné (např. u Saúdskoarabských soudů). Smlouvy obsahující klauzule o placení úroků nebudou považovány za neplatné jen z důvodu toho, že je tam neplatná jedna klauzule. V této souvislosti je zajímavé studium principů, na kterých stojí islámské bankovnictví.

Kromě úroků je v islámském právu zakázáno i vymáhat potenciální ušlý zisk či ztrátu dobrého jména, protože jsou založeny na spekulaci a tudíž na nejistotě. Naopak klausule o způsobené škodě, penále a omezení odpovědnosti jsou platné a tudíž vymahatelné. Ale pozor. Penále za pozdní platbu se vám do smlouvy vsunout těžko podaří, a pokud přece jen ano, tak je velmi sporná vymahatelnost.

Zajímavou otázkou by byl případ, kdyby smluvní strany byly ze zemí, které jsou signatáři Úmluvy OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží, došlo by na její aplikaci a jedna ze stran by byla ze země, kde se uplatňuje právo šaria. V článku 78 je totiž uvedeno: „Jestliže strana se opozdí s placením kupní ceny nebo jiné peněžité částky, má druhá strana nárok na úroky z prodlení, aniž by byly dotčeny jakékoli nároky na náhradu škody podle článku 74“. A placení úroků je podle šarii zakázáno. Zatím žádný muslimský signatářský stát si totiž nevyhradil právo neaplikovat článek 78.

Vady vůle

Je to právě zde, kde se viditelně separuje islámské právo od „západního“. Islámské právo uznává za vadu vůle pouze donucení násilím. Podvod nebo neúměrné krácení, pokud nevznikla škoda, nemá v islámském právu žádné právní následky. Některé školy hovoří o zdvojení podmínky: aby bylo jednání neplatné z důvodu podvodu, musí podvod způsobit neúměrné krácení a aby jednání bylo neplatné z důvodu neúměrného krácení, toto krácení musí být způsobeno podvodem.

Náhrada škody

Šaría princip říká, že pokud je smlouva ukončena bez platného důvodu, kontraktor má nárok na náhradu škody (ale jen přímé). Je potřeba dokázat, že ke škodě opravdu došlo, aby byla naděje, že vám bude uhrazena. V rozporu s právem šaría jsou např. jakékoliv požadavky na placení potenciálního ušlého zisku či za ztrátu příležitosti.

Penále

Je zcela běžné, že arabský partner vloží do smlouvy klauzuli ohledně penále za pozdní dodávku. Nejčastěji jde o 10 % hodnoty kontraktu a koresponduje tak většinou s výší performance bondu. Platí pravidlo, že žádná ze stran nemůže mít prospěch ze své vlastního provinění. Např. pokud zpoždění je zaviněno objednatelem, tak tento nemůže za toto zpoždění penalizovat zhotovitele. Není žádnou výjimkou, že ke zpoždění dojde vinou arabského partnera (např. nedostatečná součinnost) a my jsme tak ve zpoždění s dodávkou. Sice se nám asi nepovede „penalizovat“ našeho arabského partnera, protože takové klauzule ve smlouvách nebývají, nicméně doporučuji zajistit si jasné (ideálně písemné) důkazy o tom, že jsme jej opakovaně vyzývali k součinnosti a popřípadě dokázat i přímou škodu, která nám v důsledku tohoto vznikla.

Z mé zkušenosti však mohu potvrdit, že hrozbu penále arabští partneři používají spíše jako formu nátlaku a k aplikaci penále dochází jen ve velmi vážných situacích, kdy jsou vztahy mezi partnery již nějak narušené.

Navýšení či snížení hodnoty kontraktu

Většinou je počítáno s určitým navýšením a snížením již přímo ve smlouvě. Bývá to 10-20 %. Nicméně navýšení musí být spojeno s vícepracemi (extra works) a tyto řádně doloženy a odsouhlaseny. Zde je třeba být obezřetný, pokud jde o rozsah prací a jejich výčet. Stává se, že při cenových jednáních se záměrně některé položky podcení (např. kde jsou konkurenční výrobky levnější) a tato ztráta se kompenzuje zvýšením ceny u jiných položek, kde její srovnání s konkurencí není možné či je obtížně zjistitelné (př. ceny za náhradní díly). Arabský partner toho umí obratně využít a tuto ziskovou položku následně sníží v rámci jeho smluvního práva ohledně 20 % snížení kontraktu a my se můžeme dostat do neplánované ztráty.

Platební podmínky

Běžné je vystavení různých bankovních garancí, jakými jsou bid bond, performance bond, v některých případech i offset bond. Platby předem jsou možné, ale většinou bude arabská strana požadovat protizáruku (advance payment bond). Platební podmínky mohou obsahovat zádržné, obvykle kolem 10 %, které se uvolní až po vystavení tzv. certifikátu o konečné přejímce (final acceptance certificate). Zde není žádnou výjimkou, že takový certifikát arabský partner nechce vydat i několik let, protože to je poslední karta, kterou proti vám má. Důvod, zvláště u složitější dodávky, se vždy najde.

I zcela běžný akreditiv se může stát složitým, zvlášť pokud veškeré doklady musejí projít legalizací, vč. odsouhlasení klienta, což může znamenat i několikatýdenní zpoždění v platbách, a tím i negativně ovlivnit cash flow ve firmách, které s takovým zpožděním nepočítají. Byť je ve smlouvě uvedena lhůta pro takové schválení, tak Arabi toto často nerespektují a vy nemáte moc možností, jak proces urychlit a ani je „penalizovat“ za pozdní platbu úrokem z prodlení, protože úroky jsou proti šaríi. Celý proces bývá zkomplikován tím, že arabská strana otevře L/C tak, že akreditivními dokumenty je i neúplná sada Bill of Lading s tím, že ta zbývající sada se posílá přímo zákazníkovi, který tak má možnost dostat se ke zboží dřív, než za ně zaplatí a popírá tak hlavní důvod, proč tento platební instrument vůbec vznikl. Toto jsem viděla několikrát, a proto na to upozorňuji.

Cenová kalkulace

Při cenové kalkulaci vezměte v úvahu i následující:

-   Délku garance. Někdy ji chtějí mnohem delší, než je u nás.

-  Pokud by vaše aktivita vyžadovala zřízení stálé provozovny, ověřte si, zda nebudete muset platit daně či ZAKAT (náboženská daň, jeden z pilířů islámu).

-  Náklady na školení místních lidí. Jejich vztah k manuální práci a pracovní morálka vůbec zdaleka nedosahuje standardů, na které jsme v Evropě zvyklí.

-  Některé projekty musí zahrnovat i program zapojení místních obyvatel (tzv. emiratizace, saudizace). Na projektu nebo v místní kanceláři tak musí být zaměstnáno určité procento místních lidí.

Volba práva a řešení sporů

Asi největší problém nastává v případě, když je smlouva podrobena právu založenému na islámském právu šaría a místní příslušnosti soudů. Bohužel zde velký manévrovací prostor nebývá a je opravdu ztrátou času snažit se tamní vládní organizaci přesvědčit, že jejich investice, často v řádu milionu dolarů, by měla být podrobena jiným zákonům než „jejich“. Ale nejen vládní smlouvy, ale např. i smlouvy o zastoupení (Agency agreements) mohou být již ze zákona podrobeny pouze zákonům dané země (např. SAE), jinak jsou neplatné, resp. nezaregistrovatelné. A i kdyby se zaregistrovaly, tak by se v případě sporu stejně aplikovaly jen místní zákony. Může se stát, že se aplikované právo neuvede, ale ukážou na něj kolizní normy. Ať už jsme si právo zvolili či na něj ukázala kolizní norma, v případě, že bude smlouva odkázána na právo islámských zemí, je nutno být obezřetný. Ani pokud máme ve smlouvě právo „západní“ (kontinentální či anglosaské), není vše vyhráno, protože v případě, že „západní“ soudy vydají rozsudek, je potřeba, aby tento rozsudek byl v dané muslimské zemi vykonatelný. Vycházím z předpokladu, že právě zde, v mateřské zemi, má partnerská strana svůj majetek.

Pokud jde o aplikaci šaríe, tak problém vyvstává ve třech případech. Za prvé, když samotná strana kontraktu je právní jednotkou, která musí jednat v souladu s právem šaría, nebo kontrakt musí být s šaríou v souladu nebo tato povinnost vyplývá přímo z ústavy země, jejíž zákony budou aplikovány (ať již z důvodu registrace jednoho ze subjektů, nebo jde o místo plnění či výkonu soudního rozhodnutí). Je možné, že zákony cizí země mohou znemožnit vyloučení práva šaría ve smlouvě nebo neuznají výkon rozhodnutí, pokud není se šaríou v souladu.
Nelze než doporučit firmám, které vstupují do smluvního vztahu, kde hrozí aplikace šaríi, aby si v případě pochybností od partnera vyžádaly potvrzení od příslušné instituce (Sharia advisory board atp.), že obsah smlouvy je v souladu se šaríou. Předejte se tak potenciálním konfliktům, hlavně pokud jde o možnost, že se arabská strana dovolá neplatnosti.

V Saúdské Arábii je významným soudem tzv. Board of Grievances, což je tribunál podléhající přímo králi složený spíše ze znalců koránu než práva. Členové mohou být jen muži.  Do působnosti tohoto soudu patří veškeré spory se státem a státními organizacemi a institucemi. Aby byl rozsudek uznatelný, musí být prokázáno, že není v rozporu s pravidly šaría ani s veřejným pořádkem a je zde i podmínka reciprocity, tzn., že saúdské rozsudky musí být uznatelné v zemi toho, kdo o uznání rozsudku žádá. Požadavek reciprocity je zakotven i v Rijádské úmluvě Ligy arabských států z 6. 4. 1983, kdy ve článku 30 a) je uvedeno: „Recognition of judgements shall be refused….if recognition would be in contradiction with the stipulations of the Islamic Shari'a, the provisions of the constitution, public order, or the rules of conduct of the requested party“. I když tato Úmluva je závazná jen pro její signatáře, je z ní jasně vidět, jaká důležitost je reciprocitě dávána.

U soudu jsou často citovány verše z koránu či subjektivní interpretace sunny. Nejsou zde oficiálně publikována rozhodnutí, takže nejsou ani závazné precedenty. Orientace v právu takové země je pak složitá i pro místní právníky.

Většina ostatních zemí na Středním východě však udržuje duální systém soudů, přičemž soudy náboženské řeší převážně spory rodinné.

Arbitráž

Všechny země GCC a podstatná část arabských zemí je signatářem New Yorské Úmluvy o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů. I když smírčí řešení sporů je podporováno i koránem, arabské země jsou zdrženlivé. Např. v KSA právní systém dovoluje aplikovat pouze saúdské právo, i když si strany dohodnou něco jiného.
Vládní organizace nemohou pro řešení sporů volit arbitráž, aniž by k tomu měly speciální povolení.

Země Arabské ligy podepsaly dohodu o vzájemném uznávání arbitrážních rozhodnutí (Convention on Judicial Co-operation between the States of the Arab League, „Riyadh Convention“, 1983; „GCC protocol“ on Enforcement of Jugements letters Rogatory and Judicial Notices, 1958). Někdy je proto vhodným kompromisem vybrat si pro řešení sporů soudy v takové členské zemi Arabské ligy, kde jsou relativně příznivější pravidla a profesionální tribunál. Vymahatelnost v ostatních členských zemích je pak mnohem vyšší.

Ale příliš se neradujme. Vezmu-li opět příklad Saúdské Arábie, zákon O arbitráži z r. 2012 (Royal Decree No. M/34, z 16. 4. 2012) a o rok mladší „Enforcement law“ (Royal Decree No. M/53, z 3. 7. 2012) změnil pravomoci z Board of Grievances na „soudce vymahatele“. Rozhodnutí, aby bylo vykonatelné, musí splňovat některé podmínky, mezi něž patří opět soulad s veřejným pořádkem (tj. vlastně šaríou) i požadavek reciprocity. Obsahuje-li výrok např. náhradu ušlého zisku a tato část výroku je oddělitelná, mohou soudy uznat zbytek rozhodnutí. Také se nedá obstavit či vykonat rozsudek ohledně vlastnictví státu. 

Stále však platí, že vymahatelnost arbitrážních rozhodnutí v těchto zemí je velmi složitá.

Závěrečná doporučení

Veďte si řádnou dokumentaci ohledně celého průběhu smluvního vztahu. Pomůže vám to v případném dokazování.  Islám důrazně zakazuje zasahování do důkazů. Kdo je zatajuje, dopouští se velkého hříchu. Pokud je v případě nejasností platná arabská verze smlouvy, nechte si ji zkontrolovat nezávislým překladem. Již několikrát jsem viděla problémy s formulacemi jako „The seller will provide…“, kde slovo provide (poskytne) pro prodávajícího neznamenala, že to bude zadarmo, ale pro arabského partnera ano. Podobně je to i se slovem „deliver“ (dodá). Nebo překlad arabského slova „rozšířit“ anglickým překladem „extend“ nebo „expand“. Kdy v prvním případě překlad znamená, že kupující může smlouvu „rozšířit“ ve smyslu prodloužit a ve druhém ji může rozšířit co do jejího rozsahu (např. co do počtu odebraných kusů). A na problémy tak může být zaděláno. A tak každému, kdo bude chtít v teritoriu kontrahovat, mohu jen doporučit, aby vyhledal právní pomoc u kanceláře, která má v tomto ohledu zkušenosti.

 

Autorka působí jako právní koncipientka v AK Kausta a partneři, na katedře Marketingu a obchodu Ekonomické fakulty VŠB vyučuje Obchodní operace se zahraničím a déle než 25 let pomáhá významným českým firmám v oblasti zahraničního obchodu.