Práce načerno – příklady, odhalení, sankce…

autor: JUDr. Ladislav Jouza
publikováno: 05.07.2017

V poslední době se při kontrolní činnosti zjišťuje nárůst zaměstnanců, kteří pracují načerno. Nejde jen o cizince, kteří vykonávají pracovní činnost bez povolení nebo v rozporu s povolením, ale i o zaměstnance z ČR, kteří u zaměstnavatele pracují mimo pracovněprávní vztah nebo v rozporu s tímto vztahem.

Při legislativním posuzování této tendence je nutné vyjít z nového občanského zákoníku, který již nedefinuje právní úkony. Jsou nově legislativně nahrazeny pojmem „právní jednání“, která o. z. řadí mezi právní skutečnosti. Podle § 545 o. z. právní jednání vyvolává právní následky, které jsou v něm vyjádřeny, jakož i právní následky plynoucí ze zákona, dobrých mravů, zvyklostí a zavedené praxe stran. 

O. z. uvádí v § 551 a násl. další podmínky pro platnost právního jednání. O něj nepůjde, jestliže bude chybět vážná vůle jednající osoby nebo jestliže nelze pro neurčitost nebo nesrozumitelnost zjistit obsah právního jednání ani výkladem. Co bude vyjádřeno slovy nebo jinak, vyloží se podle úmyslu jednajícího, jestliže byl takový úmysl druhé straně znám anebo musela-li o něm vědět. 

Zastřené právní jednání 

Pro posouzení platnosti a obsahu právního jednání je rovněž důležité ustanovení § 555 o. z. Právní jednání se posuzuje podle svého obsahu. Má-li být určitým právním jednáním zastřeno jiné právní jednání, posoudí se podle jeho pravé povahy. 

Podle principu podpůrnosti (subsidiarity) se toto ustanovení plně aplikuje i v pracovněprávních vztazích. V komentáři k zákoníku práce se k tomuto problému uvádí: „V případě, že strany uzavřely smlouvu o dílo jen proto, aby tím zastřely, že ve skutečnosti mezi nimi jde o plnění pracovního závazku, to je o výkon závislé práce, vyplývá, že smlouva o dílo je neplatná, neboť byla učiněna jen „naoko“ (simulovaně) a že mezi stranami vznikl v souladu s jejich skutečnou vůlí některý ze základních pracovněprávních vztahů.“ 

Tím se dostáváme k pojmu „zastřený pracovněprávní vztah“ (pracovní poměr nebo dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr). V podstatě jde o práci načerno. S touto problematikou a důsledky se setkáváme v personální praxi téměř denně. Jde například o vztahy mezi zaměstnavatelem a osobou, která pro něho vykonává práci v závislé činnosti, a přitom si sjednali smlouvu podle živnostenského zákona nebo smlouvu o dílo, případně jinou smlouvu podle o. z. I když „formálně“ nebude uzavřen pracovněprávní vztah, bude se tato činnost posuzovat podle zák. práce. Jde o zastřené právní jednání, tedy o zastřený pracovněprávní vztah -  práci načerno.

Závislá práce 

Pro posouzení tohoto vztahu je důležité vymezení závislé práce (závislé činnosti). Obsah závislé práce vyplývá z § 2 a 3 zák. práce. Jde o vztah nadřízenosti a podřízenosti, osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, případně na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost. Ani jeden z těchto znaků u podnikatelské činnosti neexistuje. U závislé práce musí být splněny všechny uvedené zákonné znaky. 

Znamená to, že pracuje-li u firmy občan v závislé práci, musí to být podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce (dále jen „dohoda“). 

Jen podle zákoníku práce 

Zaměstnavatelé by měli postupovat při plnění svých pracovních úkolů podle § 2 a 3 zák. práce. Tato ustanovení nevylučují možnost, aby zaměstnavatel uzavíral s občanem, případně se svým zaměstnancem, tzv. obchodně –právní smlouvu. Jde o případy, kdy občan může určitou činnost pro zaměstnavatele vykonávat na základě živnostenského oprávnění jako osoba samostatně výdělečně činná nebo ji bude vykonávat bez tohoto oprávnění, ale se znaky podnikání. 

Jestliže by pracovní činnost vykonával na základě živnostenského oprávnění, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla všechny znaky závislé práce, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Příjem z této činnosti by mohl být na základě kontroly finančního úřadu dodatečně zdaňován. Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisí. 

Hledisko pro rozlišení 

Posoudit, zda jde o zastřený pracovněprávní vztah nebo o podnikatelskou (živnostenskou) činnost, není zrovna jednoduché. Existuje však „právní“ hledisko: určit, zda jde o závislou práci nebo o práci podle živnostenského oprávnění. 

Definici podnikatele obsahuje § 420 odst. 1. o. z. „Kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele.“ 

Živnostenský zákon definuje živnost v § 2. Je to soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem. 

Znaky podnikání 

Samostatnost: Nejvíce odlišuje činnost podnikatelskou od činnosti v pracovněprávním vztahu požadavek samostatnosti. Je to tehdy, jestliže osoba (živnostník) rozhoduje o své činnosti samostatně a sama ji organizuje. Není možné za samostatnou považovat činnost v závislém (podřízeném) postavení, zejména činnost, která je vykonávána pro jedinou osobu, která určuje a řídí podstatné složky jejího provádění. Zjistí-li se, že činnost není prováděna samostatně, nejde vůbec o živnost podnikání a toto nemůže vzniknout. Živnostník rozhoduje o své činnosti samostatně, a nikoliv v závislosti na pokynech a příkazech „nadřízených“. 

Soustavnost: Za soustavnou nelze považovat činnost jednorázovou nebo nahodilou, i když by existovaly ostatní podnikatelské znaky. S požadavkem soustavnosti není v rozporu, je-li činnost vykonávána sezónně. Podle okolností lze hodnotit jako soustavnou činnost i jednání jednorázové, dochází-li k jeho opakování v průběhu určitého období. 

Vlastním jménem: Požadavek provozování živnosti vlastním jménem je splněn v případě, že podnikatel vykonává pracovní úkony svým jménem, a nikoliv jménem toho, pro něhož pracuje (podniká). 

Vlastní odpovědnost: Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem. 

Dosažení zisku: Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit. 

Daňová kontrola 

K zastřenému pracovněprávnímu vztahu se „hlásí“ i daňový řád. Podle § 8 odst. 3 zákona č. 280/2009 Sb. (daňový řád) „správce daně vychází ze skutečného obsahu právního jednání nebo jiné skutečnosti rozhodné pro správu daní.“ Při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního jednání nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho. 

Toto ustanovení pro daňové řízení dále rozvádí § 23 odst. 10 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů. Pro zjištění základu daně se vychází z účelu vedeného podle zvláštního předpisu (zákon o účetnictví), pokud zvláštní předpis nebo zákon o dani z příjmu nestanoví jinak anebo pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem. 

Z daňových zákonů vyplývá, že zastřený pracovněprávní vztah (pracovněprávně jednání) umožňuje finančním orgánům, aby zjišťovaly základ daně i jinak, než jen z účetnictví zaměstnavatele (firmy). Znamená to, že i když budou mít účastníci pracovního vztahu (zaměstnavatel – firma a fyzická osoba) uzavřen mezi sebou k provádění prací smlouvu obchodněprávní (podnikatelskou), a tuto činnost bude firma vykazovat v účetních dokladech jako práci podle obchodněprávní smlouvy, může finanční orgán posoudit obsah tohoto vztahu jako pracovněprávní vztah, který je zastřen vztahem obchodněprávním. To přichází v úvahu zejména tehdy, bude-li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti. Potom může finanční orgán posoudit tento vztah z daňového hlediska jako pracovněprávní se všemi daňovými důsledky-dodatečné doměření daně. V judikatuře Nejvyššího správního soudu (viz dále) se s tímto postupem můžeme setkat.

Například pracují-li v truhlářské firmě osoby bez pracovní smlouvy nebo dohody a nevykonávají-li práce podle živnostenského oprávnění nebo jiné smlouvy se znaky podnikání, jde o zastřený pracovněprávní vztah. Ovšem i zaměstnanci pracující podle živnostenského oprávnění mohou se dostat do střetu se zákonem, nebude-li mít jejich činnost uvedené znaky podnikání. Jestliže by pracovali v závislé činnosti, ale „formálně“ by byli činní jako živnostníci, šlo by o zastřený pracovněprávní vztah a porušení předpisů. V úvahu by mohlo přicházet dodatečné zdanění jak firmy, tak těchto „živnostníků“. Jiný příklad dokumentuje zastřený pracovněprávní vztah: stavební firma zadá obkladačské, topenářské nebo jiné stavební práce (dílčí dodávky) fyzické osobě, např. osobě samostatně výdělečně činné. Určí-li stavební firma této fyzické osobě např. jen termín dodání prací (splnění pracovního zadání), bude se jednat o práce s podnikatelskými znaky, a nemusí být vykonávána v pracovněprávním vztahu. 

Jestliže by však tato osoba vykonávala stavební práce (dílčí dodávky) na pracovišti stavební firmy podle pokynů zástupců této firmy v určené pracovní době, ve vztahu podřízenosti a nadřízenosti atd. (šlo by o znaky závislé práce) a přitom by byla „formálně“ sjednána smlouva podle živnostenského zákona, šlo by o zastřený pracovněprávní vztah. Oba účastníci tohoto vztahu, živnostník a stavební firma, by mohli mít problémy s finančním úřadem, obdobně jako u příkladu z truhlářské firmy. 

Příklady práce načerno 

Někdy se práce na černo zužuje pouze na zaměstnávání cizinců bez povolení k práci a bez povolení k pobytu. Nelegální zaměstnávání nelze však omezovat jen na práci cizinců. Příklady z praxe potvrzují daleko širší vymezení tohoto pojmu. Například občan pracuje u zaměstnavatele a pracovní úkoly vykonává bez smlouvy, jen jako „výpomocnou“ formu nebo podle dohody o provedení práce, která přesahuje 300 hodin.

Zaměstnavatelé svůj postup odůvodňují nejrůznějším způsobem. např. že jde pouze o výpomoc, že jde o rodinného příslušníka, že občan má sjednánu ústní smlouvu apod. Práce načerno může mít mnoho podob. Důsledek je však jediný: únik z daňového systému, neodvádění pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, případně krácení odvodu zdravotního pojištění apod. K tomu musíme „připočítat“ i další negativní jev: odnímání pracovních příležitostí pro uchazeče o zaměstnání, kteří jsou evidováni na úřadech práce. 

Legislativní opatření 

Zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb. (dále z. o. z.) definuje nelegální práci v § 5 písm. e). Je to tehdy, nevykonává-li fyzická osoba práci pro zaměstnavatele na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy. Za nelegální práci se rovněž považuje, jestliže cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle z. o. z. vyžadováno, nebo v rozporu se zaměstnaneckou kartou. 

Pozor na sankce 

Pokud kontrolní orgán (Státní inspekce práce) zjistí, že fyzická osoba nevykonává práci na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy nebo cizinec bude vykonávat práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto souhlasu, bude se jednat o výkon práce v rozporu s právními předpisy. Podle § 139 odst. 3 z. o. z. může být tomuto jednotlivci uložena pokuta až do částky 100 000 Kč.

Mnohem citelnější jsou sankce pro právnické osoby v důsledku správního deliktu: umožnění práce na černo. Může jí být uložena pokuta až do částky 10 milionů korun, nejméně však ve výši 50 000 korun. Do 1. ledna 2015 byla tato minimální částka ve výši 250 000 Kč. Stejná sankce může postihnout podnikající fyzickou osobu, jestliže umožní fyzické osobě nebo cizinci výkon nelegální práce. 

Z judikatury 

Společnost provozovala zemědělskou činnost. Práce při navážení obilí na sečce, shrnování kompostu a hnoje, orba, setí, odvoz brambor nebo krmení dobytka prováděli dodavatelé, kteří si tuto činnost fakturovali. Finanční úřad označil tuto činnost jako závislou a daň doměřil. Nejvyšší správní soud toto potvrdil. 

Společnost vyplácela platby kooperujícím osobám za svářečské, zámečnické a natěračské práce – výroba strojů na zpracování kamene. Jedinými zaměstnanci společnosti byli správní zaměstnanci, předáci a mistři. Nejvyšší správní soud potvrdil, že šlo o závislou činnost. (Nejvyšší správní soud 1 Afs 53/2011 z 8. 9. 2011) 

Společnost vyrábějící svařované armatury pro železobetonové stavební konstrukce spolupracovala s cca 70 živnostníky, kteří armatury ve výrobních prostorách společnosti montovali. Pracovní pomůcky a materiál poskytovala společnost. 

Správce daně vyloučil z daňově uznatelných nákladů odpisy 67 svářeček, protože je nepoužívala společnost, ale spolupracující živnostníci. Nejvyšší správní soud potvrdil, že odpisy byly daňově uznatelným nákladem.

(Nejvyšší správní soud 5 Afs 68/2010 z 30. 9. 2011). 

Zaměstnání bez povolení 

Úřady práce zjišťují, že mnohdy firmy zaměstnávají cizince bez povolení nebo že zprostředkovatelské agentury, většinou to nejsou agentury práce, umožňují zaměstnání bez povolení. Trestní zákoník postihuje neoprávněné zaměstnávání cizinců. Podle § 342 tr. zák. se trestného činu neoprávněného zaměstnávání cizinců, kteří se neoprávněně zdržují na území ČR, dopustí ten, kdo ve větším rozsahu neoprávněně zaměstná nebo zprostředkuje zaměstnání cizinců, kteří nemají platné povolení k zaměstnání. Jde o občany ze států mimo EU a EHS. 

Trest odnětí svobody může být vyměřen až na šest měsíců nebo může být uloženo propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty nebo zákaz činnosti. Vyšší „sazby“ jsou v případě, kdy je tento trestný čin spáchán členem organizované skupiny, za úplatu nebo opětovně (odnětí svobody až na jeden rok). V případě, že pachatel získá tímto trestným činem značný prospěch, může mu být uložen trest odnětí svobody na šest měsíců až na tři roky. 

Tento trestný čin umožňuje přísnější postih zejména organizovaných struktur, které se zabývají touto činností za úplatu a ve větším rozsahu, zpravidla se snahou dosáhnout i vysokých zisků. Jde zejména o organizované skupiny, které zprostředkovávají zaměstnání cizincům, a přitom k této činnosti nemají povolení Ministerstva práce a sociálních věcí. 

Autor je advokátem a odborníkem na pracovní právo.