oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

O mechanice insolvenčních těles v roce 2017

autor: JUDr. Michal Žižlavský
publikováno: 28.08.2017

V tomto příspěvku prozkoumám vzájemné aktuální pozice dominantních hráčů na poli insolvence a restrukturalizace. [1] Odhalím hlavní skrytý problém, který brzdí sanaci insolventních firem, a shrnu, v čem vidím naději, že restrukturalizace insolventních firem získá nakonec přece jen novou dynamiku.  

Společné loviště 

Představte si dva rozdílné světy. Svět hojnosti a svět nedostatku. Můžete si je představit jako dvě malá moře. V tom prvním je jen pár rybářských lodí a spousta ryb. Ve druhém je naopak spousta rybářů a málo ryb.

Moře hojnosti představuje pro rybáře zdroj, který nemohou nikdy vyčerpat. Ať vyloví ryb, kolik chtějí, bude jich stále dost na to, aby jim přinášely obživu a množily se. Moře nedostatku je jiné. Když zde budou rybáři lovit bez omezení, vyloví brzy všechny ryby a zemřou hlady. Chtějí-li tomu zabránit, musejí kooperovat. Musejí dodržovat pravidla omezeného lovu ve společném lovišti.[2] Vedou je k tomu ale jejich přirozené motivy?

Přestavte si místo rybářů věřitele, kteří chtějí uspokojit své pohledávky z omezeného majetku dlužníka. Jejich přirozenou reakci popisuje Tomáš Richter: „Jakmile mezi věřitele pronikne informace o tom, že dlužník pravděpodobně nebude mít dostatek svého majetku k uspokojení všech svých věřitelů, má kaž­dý věřitel motivaci postupovat co nejrychleji a nejbezohledněji za účelem uspokojení svého individuálního nároku, a to i v případě, že by bylo zjevné, že většího uspokojení všech věřitelů by bylo dosaženo společným postupem.“[3]

Richter popisuje jev, známý jako předbíhání ve frontě na aktiva dlužníka. K tomu dochází zpravidla tehdy, když situace dlužníka ještě není jasná všem a znají ji jen někteří věřitelé. Typicky je to v období před zahájením insolvenčního řízení. To je z pohledu neinformovaných věřitelů a dodavatelů dlužníka jakási doba temna. Až zahájení řízení spouští reflektory, které osvětlí společné loviště (majetkovou podstatu dlužníka), a také každého, kdo do tohoto prostoru vstoupí. Vše je vidět ve veřejném insolvenčním rejstříku. Praxe ukazuje, že k destrukci hodnoty majetku dlužníka (destrukci společného loviště) dochází ve většině případů předtím, než se rozsvítí reflektory insolvenčního řízení. 

Než se rozsvítí 

Zkusme se podívat na věřitele tak, že se snaží jen maximalizovat užitek svého lovu, jako dravci, kteří se neřídí žádnými pravidly, jen svou přirozeností. Přirozené motivy směřují věřitele, kteří mají informační výhodu (znají situaci dlužníka lépe než ostatní), k tomu, aby této výhody využili a vynutili si zaplacení pohledávek na úkor ostatních. Dlužník s nimi kooperuje zpravidla tehdy, když je potřebuje. Může jít o klíčové obchodní partnery, bez kterých nedokáže udržet provoz podniku. Nesmíme ale zapomínat na to, že nejlépe zná svou situaci sám dlužník. Ten ví jako první, že koláč nebude stačit pro všechny. Často podlehne pokušení vzít si, co zbylo, a předběhnout všechny ostatní. To se děje v období temna, před zahájením insolvenčního řízení. Když se rozsvítí reflektory insolvenčního řízení, nemusí zde být už nic, co by stálo za to restrukturalizovat. Poznatek praxe je jednoznačný: Právě pozdě zahájená insolvenční řízení znemožňují sanaci insolventních firem.

Přirozené chování dlužníka a informovaných věřitelů může zbrzdit jen správné nastavení regulace.[4] Legislativa však momentálně směřuje spíše jinam.[5] 

Trend regulace 

Z formálního pohledu je pravda, že jak evropský, tak český regulátor začínají propagovat myšlenku, že insolvenční právo nemá trestat podnikatele za neúspěch v podnikání, ale má jim nabízet druhou šanci. Projevuje se to i v novém trendu legislativy. Nové evropské nařízení, které platí od poloviny letošního roku, dopadá poprvé v historii nejen na konkurs, ale i na reorganizaci.[6] Návrh směrnice o rámcích pro preventivní restrukturalizaci podporuje sanaci malých a středních podniků a plánuje pro ně zavádět systémy včasného varování.[7] Novela českého insolvenčního zákona zmírňuje definici úpadku a vytváří negativní domněnku insolvence.[8] Trendem je zkrátka to, že podnikatelé mají dostávat druhou šanci. Pomáhá ale nová legislativa v praxi skutečně sanaci insolventních firem?

Ďábel se skrývá v detailu. Podívejme se proto blíže na zmíněnou negativní domněnku insolvence. Firmy se podle ní nově ubrání insolvenčnímu řízení, když osvědčí, že jejich splatné závazky nepřevyšují disponibilní zdroje o více než deset procent, tedy když tzv. mezera krytí nepřekročí desetinu dluhů. Až dosud musely firmy zahájit insolvenční řízení ihned, jakmile zjistily, že nemohou uhradit všechny své splatné závazky.[9] Nyní stačí, když budou schopny uhradit devadesát procent. Regulátor tedy odsouvá povinnost podat insolvenční návrh k pozdějšímu datu, a prohlubuje tím hlavní problém současné insolvenční praxe.

Regulátor nevnímá dostatečně skutečnost, že hlavním problémem českých insolvenčních řízení jsou opožděné insolvenční návrhy.[10] Jsem přesvědčen, že nikoli ze zlé vůle, ale z nedostatku zkušenosti pro ně dokonce rozšiřuje prostor. Koncept tzv. mezery krytí vychází z německých účetních standardů. Standardy ale nejsou zákon a Německo není Česká republika. Němci jsou zvyklí pravidla dodržovat, Češi jsou zvyklí je obcházet. Negativní domněnka insolvence bude v praxi spíš zneužita, když mezera krytí prodlužuje dobu temna. Bude docházet k dalšímu zvýhodňování dlužníka a informovaných věřitelů na úkor těch ostatních. Bude docházet k vyvádění majetku z firem v době, kdy dávno měly svítit reflektory insolvenčního řízení. Zabránit tomu může jedině zdrženlivý a vysoce odborný přístup profesionálů, kteří jsou oprávněni sestavovat výkazy likvidity dlužníka.[11]

Užitečné kroky Ministerstva spravedlnosti se týkají statisticky méně významných problémů praxe, jako jsou např. šikanózní insolvenční návrhy.[12] Aniž bych snižoval význam regulace šikanózních návrhů, z globálního pohledu jde o minoritní problém maximálně v řádu jednotek procent z celkového počtu řízení. Opožděných návrhů je ale více než padesát procent. To je ten hlavní problém! 

Motivy dlužníků 

Ne zcela šťastných kroků ministerstva je bohužel více. Novela insolvenčního zákona odnímá poctivým dlužníkům možnost záchrany ve skupině a přichází s novým konceptem koncernového únosu.[13] Ten vychází z myšlenky, že koncernoví věřitelé posouvají svými hlasy prostor společného loviště mimo dosah ostatních věřitelů (unášejí jim ho). Proto se jim odnímá právo podpořit reorganizaci dlužníka ze skupiny. I to jde reálně proti trendu sanace insolventních podniků. V praxi je totiž poměrně častá situace, kdy mateřská společnost poskytne dceřiné společnosti úvěr, když už ji nechce financovat banka. Proč ji za to máme trestat tím, že ztratí možnost podpořit svým hlasem sanaci spřízněné osoby? Když se insolventní firmě podaří zachovat běžící podnik, profitují z toho přece i další věřitelé. Tím samozřejmě neříkám, že koncernoví věřitelé mohou hlasovat s fiktivními pohledávkami. To se ale řeší jinak. V každém případě končí reorganizace, založené na podpoře ve skupině. Řada z nich se přitom podařila.

Tím, že koncernoví věřitelé ztrácejí motivaci financovat společnost ze skupiny, narůstá význam externích investorů. Hlavní motivací dlužníka, který se bude chtít reorganizovat, tak bude nalézt investora. Bez něj zpravidla neudrží provoz podniku. Špatnou zprávou pro majitele firem je, že novým vlastníkem jejich závodu nebo firmy se pak nejspíše stane právě externí investor. Může k tomu dojít např. cestou přenesené reorganizace, kde se v průběhu insolvenčního řízení přenese pozice vlastníka na investora.

Motivy supů  

Praxe ukáže, jak konkrétně se projeví přenastavení pozic stakeholderů ve prospěch externích investorů. Z jejich pohledu jde samozřejmě o novou příležitost za situace, kdy jim z trhu zmizí přirozená konkurence v podobě osob blízkých dlužníkovi. Otevírá se tak prostor pro specifické M&A transakce, uskutečněné na půdorysu insolvenčního řízení.

Za situace, kdy narůstá význam investorů, vyplatí se provést jejich klasifikaci. Na základě praktických zkušeností bych je rozdělil do tří skupin podle jejich základní motivace a cíle, kterého chtějí dosáhnout.

První kategorii představují investoři – supi. Ti jsou nejhorším typem investora z pohledu insolventní firmy, jejích dodavatelů a odběratelů (obchodních věřitelů), ale i zaměstnanců a potažmo státu. Takový investor krouží jako opravdový sup kolem firmy, která se ocitne v potížích, číhá na to, až bude oslabena, pak na ni zaútočí a vyklovne jí pomyslné srdce z těla. Tím srdcem bývá to nejcennější, co firma má, např. nová výrobní linka nebo patent na firemní výrobky. Supí investor nemá zájem na sanaci firmy. Sleduje výhradně svůj prospěch. Koupí za dobrou cenu klíčová aktiva, a zastaví tím provoz podniku. Firma skončí v likvidačním konkursu, dodavatelé a odběratelé přijdou o obchodního partnera a někdy skončí sami v druhotné platební neschopnosti. Zaměstnanci přijdou o práci a stát o daně. Supího investora nelze odsuzovat za to, že se chová podle své přirozenosti. V tržní ekonomice má své místo stejně jako opravdový sup v přírodě. Představuje ale nejnižší formu řešení. 

Motivy zachránců  

Další dvě kategorie investorů bych označil, na rozdíl od supích investorů, za přirozené zachránce. Jde o finanční a strategické investory, kteří sice nejsou žádní altruisté, ale jejich přirozené motivy a cíle prospívají nejen jim samotným, ale i dlužníkovi a jeho širšímu okolí.

Finanční investor poskytne firmě v úpadku potřebné zdroje, koupí její závod nebo do ní vstoupí kapitálově. Jeho motivací je zhodnocení kapitálu a jen z tohoto pohledu má sekundárně zájem i na sanaci firmy. Počítá s časově omezeným angažmá, kdy se mu investice zhodnotí v podobě úroku nebo kladného rozdílu mezi kupní a prodejní cenou. Finanční investor představuje mezičlánek, který pomůže firmě se oddlužit a sám z toho má profit. Na konci dne může svá aktiva prodat strategickému investorovi.

Strategický investor je nositelem zrychleného řešení bez potřeby mezičlánku v podobě finančního investora. Působí zpravidla ve stejném oboru jako insolventní firma, anebo má o tento obor zájem. Chybějící znalost insolvenčního procesu pokrývá externími specialisty. Motivací strategického investora je dosáhnout oddlužení insolventní firmy a začlenit ji do své struktury. Tento typ investora sleduje dlouhodobé cíle a zpravidla představuje to nejlepší řešení pro firmu, její dodavatele, odběratele, zaměstnance, stát i věřitele.

A právě na věřitele nesmíme zapomínat. Smyslem řešení úpadku není jen sanace podniku dlužníka, ale i co nejvyšší uspokojení pohledávek jeho věřitelů. Jsou to věřitelé, kteří formálně rozhodují o tom, zda povolí sanaci insolventní firmy a vstup investora. Právě oni jsou skuteční zachránci, když nepropadají emocím, nechtějí jen potrestat dlužníka za potíže, které jim způsobil, a podpoří sanační řešení. Obvykle je totiž čeká nízké procento uspokojení pohledávek. Motivaci věřitelů k podpoře reorganizace místo konkursu znázorním pomocí dvou motivačních schémat. To první zachycuje situaci fiktivního provozovatele hotelu MIRAGE, se kterým pracuje výzkumný projekt Doing Business.[14] Druhé schéma zobrazuje skutečná data z případu reorganizace mlékárny MILTRA B.[15] Údaje zachycují cenu majetkové podstaty dlužníka („cena MP“), celkovou sumu pohledávek zajištěných a nezajištěných věřitelů („ZV“ a NZV“) a procentuál­ní výši jejich uspokojení ve variantě konkursu a reorganizace. 

Nadějné vyhlídky  

Jaká je tedy realita roku 2017? Je to bohužel tak, že se nedaří ve větším měřítku sanovat korporace, podniky a živnostníky, kteří se dostanou do platebních potíží. Naprostá většina z nich končí v konkursu. Firmy zanikají, lidé přicházejí o práci, dodavatelé a odběratelé o obchodní partnery a státní rozpočet o daně. Hlavní příčinou tohoto stavu jsou opožděné insolvenční návrhy. Ty mají za následek nízké procento úhrady dluhů a s tím spojenou neochotu věřitelů podporovat sanační řešení.

Přesto jsem optimista. Máme kvalitní úpravu procesu reorganizace (až na zbytečná omezení podpory ve skupině). Náš zákon již obstál v testu praxe a řada reorganizací se podařila. Máme silné právní nástroje, které umožňují postižení viníků opožděných návrhů, ať jsou to manažeři,[16] nebo vlastníci insolventních firem. Tyto nástroje sice nejsou dokonalé,[17] ale věřitelé a insolvenční správci[18] se s nimi učí pracovat a první výsledky se dostavují. Očekávám, že bude ubývat opožděných návrhů a bude se zvyšovat míra uspokojení pohledávek věřitelů. Věřitelé pak častěji podpoří sanační řešení. 



[1] Za dominantní hráče považuji ty, kdo hrají hru o aktiva dlužníka, což jsou dlužníci (jejich zájmy reprezentují v případě korporací vlastníci a manažeři), věřitelé a investoři. Významná je samozřejmě také role administrátorů insolvenčních procesů, mezi které řadím regulátora (především Ministerstvo spravedlnosti), ale i další osoby, o kterých není v článku řeč, jako jsou insolvenční správci, soudci, advokáti, státní zástupci nebo odbory.

[2] Můj příměr vychází z eseje Garretta Hardina Tragédie obecní pastviny (Tragedy of the Commons) z roku 1968. Garrett Hardin popisuje situaci, kdy je určitý omezený zdroj sdílen několika jednotlivci, kteří se při jeho využívání snaží maximalizovat svůj osobní užitek. Tato snaha ovšem v konečném důsledku může vést k nenávratnému vyčerpání daného zdroje, a tedy ke snížení užitku všech jednotlivců. Tento příměr používá pro jeho výstižnost řada autorů v různých modifikacích. Já chci jeho pomocí zdůraznit, že insolventní korporace (moře nedostatku) může přežít jen tehdy, když se dodržují striktní pravidla insolvenčního práva (pravidla omezeného lovu).

[3] T. Richter: Insolvenční právo, 2. vydání, Wolters Kluwer ČR, a. s., Praha 2017, str. 96.

[4] Zajímavému tématu nové regulace odhalování skutečných majitelů korporací se věnuje Adam Sigmund ve svém článku Kdo, kdy a proč musí odhalit skutečného majitele korporace na str. 40-43 tohoto čísla BA.

[5] Mj. i na oblast odhalování skutečných majitelů korporací věřitelů, která s sebou nese řadu otazníků, jak podrobněji popisuje A. Sigmund, cit. sub 4.

[6] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 2015/848 [předchozí nařízení (ES) č. 1346/2000 dopadalo jen na konkurs].

[7] Návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o rámcích pro preventivní restrukturalizaci, druhé šanci a opatřeních ke zvýšení účinnosti postupů restrukturalizace, insolvence a oddlužení a o změně směrnice 2013/30/EU.

[8]  Nové ust. § 3 odst. 3 ins. zák. ve znění účinném od 1. 7. 2017.

[9] Přesněji viz § 3 odst. 1 ins. zák. ve znění účinném do 30. 6. 2017 (pro srozumitelnost základní myšlenky používám jisté zjednodušení).

[10] To se ovšem netýká jen regulátora, ale i právní teorie. Např. v nepochybně zajímavém díle L. Smrčky a kol.: Insolvenční řízení, Praha 2016, se jeho autoři kromě jiných podrobně analyzovaných (méně významných) problémů praxe dotýkají tohoto hlavního problému jen zlehka, např. konstatováním toho typu, že se kloní k závěru, že většina problémů vzniká ještě před samotným insolvenčním řízením (cit. publikace, str. 261).

[11] Toto oprávnění získali s účinností od 1. 7. 2017 auditoři, znalci a osoby, které se zabývají ekonomickým poradenstvím v oblasti insolvencí a restrukturalizací (viz § 3 odst. 3 ins. zák. ve znění účinném od 1. 7. 2017). Právě tyto osoby budou hodnotit rozdíl mezi splatnými závazky dlužníka a jeho disponibilními zdroji.

[12] Je dobře, že novela dále ztěžuje šikanózní insolvenční návrhy, tedy návrhy, které podávají podnikatelé na své konkurenty, aby je poškodili v soutěži o zakázky. Stává se, že podávají návrhy záměrně u nepříslušných soudů. Trvá pak řadu měsíců, než se návrh dostane k příslušnému soudu, který o něm rozhoduje. Oznámení o tom, že je firma v úpadku, přitom visí celou tu dobu v insolvenčním rejstříku. Novela to řeší tím, že bezdůvodný návrh může odmítnout kterýkoli soud, a to bez zveřejnění jména firmy v insolvenčním rejstříku. Pokuta za šikanózní návrh se navíc zvyšuje z padesáti tisíc na půl milionu korun.

[13] Koncernovému únosu se podrobněji věnuje M. Brychta v článku Koncernový únos – co ještě mohou koncernoví věřitelé? na str. 49-51 tohoto čísla BA.

[14] K případu MIRAGE a k metodologii Doing Business viz blíže L. Smrčka a kol.: Insolvenční řízení (očekávání, realita a budoucnost insolvenčního zákona), Praha 2016, str. 230.

[15] V insolvenčním rejstříku lze tento případ nalézt pod sp. zn. KSPA 59 INS 37085/2013.

[16] Standardům chování manažerů v úpadkové situaci se věnuje B. Havel v příspěvku Úpadková situace dlužníka a standardy péče jeho orgánů na str. 25-27 tohoto čísla BA.

[17] Nedokonalost právní úpravy připomíná Z. Krčmář v článku Majetkové sankce vůči členům orgánů obchodní korporace v úpadku na str. 20-24 tohoto čísla BA, který se věnuje jednomu z těchto nástrojů, jímž je možnost uplatnění nároku vůči členům orgánů korporace dle § 62 zákona o obchodních korporacích.

[18] Nové možnosti odvolaného insolvenčního správce nadále (i po odvolání) uplatňovat majetková práva vůči majoritnímu věřiteli, který jej odvolal (když mohl jednat ve shodě s manažery či majiteli dlužníka), zmiňuje P. Veselý ve svém příspěvku Lze vyměnit insolvenčního správce? Jak a proč?
na str. 54-56 tohoto čísla BA.