oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč
natuzzi sale

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte zavedení advokátního procesu v záměru CŘS?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Mechanismus řešení sporů mezi investorem a státem (ISDS)

autor: Vladimír Balaš, Pavel Šturma
publikováno: 05.10.2018

Evropská komise se v CETA, FTA s Vietnamem, stejně jako v návrhu investiční kapitoly TTIP snaží o reformu mechanismu řešení sporů mezi investorem a státem (dále „ISDS“). V CETA a FTA s Vietnamem již k zakotvení nového mechanismu řešení sporů v textu došlo, uvidí se, zda oba návrhy projdou „vnitrostátní“ schvalovací procedurou. Vzhledem k tomu, že jde o svým způsobem přelomové řešení, byl např. návrh investiční kapitoly TTIP a nového mechanismu ISDS Komisí předložen v první polovině roku 2014 k veřejné konzultaci. Do diskuse se zapojila řada zainteresovaných osob a Komise získala téměř 150 000 připomínek, z nichž bylo možno vyčíst nespokojenost a skepsi většiny respondentů s tradičním systémem řešení investičních sporů prostřednictvím mezinárodní arbitráže. Obecně veřejná konzultace ukázala obavy týkající se zřizování a fungování rozhodčích tribunálů a sílící přesvědčení, že by bylo vhodné zavést meritorní přezkum rozhodnutí rozhodčích senátů prostřednictvím odvolacího mechanismu.[1] 

Otázkou je, jakou povahu připomínky zainteresovaných subjektů měly a jestli šlo vždy o připomínky kompetentních osob. Diskuse o návrzích investičních kapitol v dohodách o volném obchodu, které předkládala Komise EU, připomínala tak trochu referendum o brexitu (rovněž zde zaznívala celá řada nepřesných, zavádějících a mnohdy zcela zkreslených informací jak o fungování stávajícího systému ISDS, tak o předkládaných návrzích) a k tématu se mnozí vyjadřovali bez toho, že by jej dokázali objektivně posoudit. Zejména kampaň vedená proti ISDS byla mnohdy dosti emocionální a neobjektivní a sloužila jako vítaná záminka k vypracování a předložení zdánlivě revolučního návrhu na změnu mechanismu ISDS. Jak uvidíme dále, v procesní části je revoluční v zásadě pouze to, že by tříčlenný rozhodčí tribunál měl být nahrazen stálým investičním soudem a zavedením druhé instance pro meritorní přezkum prvoinstančního rozhodnutí. Celkovým výsledkem je nakonec návrh investiční kapitoly nově uzavíraných dohod o volném obchodu, který se sice zdá být jako revoluční, který však v hmotněprávní části lze hodnotit spíše pozitivně a v procesní přinejmenším neutrálně s tím, že výsledek bude zejména v části věnované řešení sporu patrně v jisté míře kompromisní. Komise v květnu 2015 předložila koncepci reformy ochrany investic – „Investment in TTIP and beyond – the path for reform“.[2] 

Koncepce poprvé otevřeně deklaruje odhodlání Komise prozkoumat možnost vytvoření mezinárodního investičního soudu a budoucnost mnohostranného nastavení řešení investičních sporů. Uvádí se rovněž, že myšlenka na zřízení soudu se objevila rovněž v paralelním návrhu Federálního ministerstva hospodářských vztahů a energie Spolkové republiky Německo[3] a byla zmíněna v World Investment Report UNCTAD v roce 2015[4] a v aktualizaci UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development IPFSD.[5] Jen na okraj lze zmínit, že otázkou mnohostranného investičního soudu se zabývá mezinárodní společenství už řadu let, vytvoření stálého investičního soudu je zvažováno v současné době v probíhajících jednáních o středisku pro řešení sporů Unií jihoamerických států (Union of South American Nations – UNASUR).[6] 

Evropský parlament dlouho zpochybňoval potřebu začlenit do TTIP investiční kapitolu. 8. července 2015 však přijal usnesení, v němž doporučil Komisi, aby nahradila mechanismus ISDS novým modelem řešení sporů:

„xv) zajistit, aby se zahraničními investory bylo jednáno způsobem nepřipouštějícím diskriminaci a aby jejich práva současně nebyla rozsáhlejší než práva místních investorů, a nahradit mechanismus urovnávání sporů mezi investory a státem (ISDS) novým systémem pro urovnávání sporů mezi investory a státem, který by se řídil demokratickými zásadami a podléhal přezkumu a v jehož rámci by případné věci byly projednávány transparentně, veřejně jmenovanými a nezávislými odbornými soudci během veřejných jednání a který by zahrnoval mechanismus odvolání, přičemž by byl zajištěn soulad judikatury a byla by respektována příslušnost soudů EU a členských států a soukromé zájmy by nemohly oslabovat cíle veřejných politik.“[7] 

I přes širokou diskusi nad tématem investiční ochrany v TTIP na nejrůznějších úrovních a výše uvedeného doporučení Evropského parlamentu překvapila Komise odbornou veřejnost, když 16. září 2015 zveřejnila neformální návrh doplňující TTIP o zřízení stálého investičního soudu, který by nahradil stávající systém řešení investičních sporů.[8] 

Text předložený Komisí měl sloužit jako plán oficiálního návrhu, který byl podpořen EU a předložen k jednání s USA ve 12. kole jednání.[9] Návrh byl zveřejněn 12. listopadu 2015.[10] Začátkem prosince 2015 oznámila Komise ukončení jednání o dohodě o volném obchodu mezi EU a Vietnamem,[11] která obsahovala obdobný systém řešení sporů jako v návrhu investiční kapitoly TTIP, včetně odvolacího mechanismu.[12] 

29. února 2016 byl zveřejněn nový text CETA (EU–Canada Comprehensive Economic Trade Agreement). Ačkoli bylo vyjednávání návrhu CETA ukončeno v roce 2014, došlo po dalších jednáních a právní revizi k podstatným změnám textu a jeho doplnění o mezinárodní investiční soud. Text zejména zavazuje EU a Kanadu usilovat o vytvoření mnohostranného investičního soudu vně bilaterálních vztahů obou stran. 

Návrh EU na vytvoření investičního soudu je některými autory považován za odvážnou iniciativu, která má potenciál stát se důležitou inspirací v dalších investičních jednáních a významně změnit způsoby řešení investičních sporů v budoucnu. 

V další části této analýzy se pokusíme zhodnotit význam návrhu, pokusíme se podrobněji popsat některé z jeho nových prvků, posoudíme jeho slabiny, posoudíme význam návrhu na stávající systém řešení sporů před rozhodčími tribunály, srovnáme návrh se stávající dvoustrannou dohodou na ochranu investic mezi ČR a USA, s modelovou BIT USA a v krátkosti se zmíníme i o úpravě obsažené v TPP, resp. v CPTPP. Nakonec shrneme své poznatky do dílčího závěru. 

Analýza vychází z návrhu EU TTIP z 12. listopadu 2015, CETA a EU/Vietnam FTA, EU/Singapur FTA, US/CZ BIT, US Model BIT 2012, a TPP a CPTPP. Celá analýza je zpracovávána s výhradou možného dalšího vývoje při sjednávání dohod o volném obchodu mezi zúčastněnými státy. Jak je známo, u většiny smluv o volném obchodu stále probíhá ratifikační proces, CETA je prozatímně prováděna a největší nejistota panuje ve smlouvách, které byly sjednávány s USA. To je tak trochu symptomatické, USA se v minulosti velmi často aktivně zapojovaly do sjednávání nejrůznějších mezinárodních smluv, ale poté, co se po volbách změnila administrativa, změnil se i přístup nového vedení k již uzavřeným nebo připraveným mezinárodním smlouvám. V případě nových dohod o volném obchodu tento osud nepotkal pouze TTIP, ale rovněž TPP (Trans-Pacific Partnership Agreement), která byla původně vyjednána 12 zeměmi nacházejícími se na pobřeží Tichého oceánu[13] a její konečná verze podepsána v únoru 2016. Nový Zéland a Japonsko smlouvu dokonce ratifikovaly, ale když po nástupu administrativy Donalda Trumpa USA oznámily, že se nehodlají stát smluvní stranou, nemohla smlouva vstoupit v platnost, neboť TPP mohla vstoupit v platnost teprve poté, co by byla ratifikována dalšími čtyřmi zeměmi, včetně USA.[14] Zbývajících 11 států však po odstoupení USA potvrdilo strategický význam TPP a 23. ledna 2018 byla uzavřena jednání o náhradní dohodě o volném obchodu, označená jako Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP).[15] Jen na okraj, nespokojenost projevuje Trumpova administrativa i se stávající podobou NAFTA a v současnosti probíhá diskuse o její renegociaci.

5.1        Význam návrhu EU

Bez ohledu na to, zda s názorem EK souhlasíme nebo ne, je jisté, že zřízení investičního soudu může znamenat skutečně významnou změnu systému, a to hned z několika důvodů. Důvodem je zejména, že se návrh zabývá opravdu poměrně důležitou otázkou a navíc reaguje na řadu kritických připomínek zhodnocení fungování stávajícího systému. Postupná kritika některých systémových vad stávajícího systému ochrany investic však v jisté míře vedla k jeho významnému posunu pozitivním směrem. Přitom je přinejmenším sporné, zda za systémovou vadu lze považovat skutečnost, že spory rozhodují arbitrážní, a nikoli soudní tribunály. Jistě bychom našli řadu významných autorit, které by právě skutečnost, že investiční spory rozhodují nezávislé a nestranné arbitrážní tribunály, považovaly spíše za přednost systému, která by měla být uchována jako významná přidaná hodnota. S ohledem na výše uvedené pochybnosti o racionálnosti změny bychom se mohli spíše zabývat otázkou, zda není vhodnější navázat na pozitivní vývoj a pokusit se vyřešit některé problematické prvky, namísto posunu systému směrem k institucionalizovanému mezinárodnímu soudu. Jak jedna, tak druhá varianta má své přednosti a slabá místa, vyloučena není ani hybridní varianta, jak ukazuje např. úprava TPP. 

Státy, jako hlavní aktéři a uživatelé systému řešení investičních sporů, opakovaně vyjadřují svou nespokojenost s jeho fungováním a domnívají se, že je nutno zajistit, aby byl systém vyváženější a fungoval vyváženě bez toho, že by zvýhodňoval jednu a znevýhodňoval druhou stranu. To je dle jejich názoru hlavním důvodem bezodkladné potřeby jej reformovat. S vhodností reformovat určité prvky systému souhlasí i odborná veřejnost, otázkou je, jak revoluční má změna být. Diskuse na dané téma ostatně probíhá nejen mezi praktickými a akademickými právníky na nejrůznějších nevládních fórech, zabývá se jí i řada mezivládních mezinárodních institucí, jako např. UNCITRAL nebo tradičně UNCTAD.[16] Na tomto místě lze jen poznamenat, že jsou to právě státy, které uzavřením dohod na ochranu investic vymezily základní parametry systému, a teprve když zjistily, že systém funguje opravdu nestranně a nezávisle na jejich vůli, snaží se jej více přizpůsobit vlastním představám o vyváženosti. Najde se jistě řada autorů, kteří ve snahách států reformovat systém investičních arbitráží vidí spíše snahu států získat na procesem řešení sporů větší kontrolu. 

ISDS se stal v posledních letech terčem útoků primárně ze strany států, které často prohrávají investiční spory. Státy, resp. jejich politická reprezentace si pochopitelně neradi připouštějí, že problém není v tom, zda rozhoduje arbitrážní tribunál nebo soud, ale v tom, co svými nekompetentními a unáhlenými výroky a kroky vyvolají. Na druhou stranu, mezi investory jde stále o preferovaný způsob ochrany, bez ohledu na to, že investoři již nevyhrávají spory se zdaleka tak velkou lehkostí, a bez ohledu na to, že systém není příliš vhodným nástrojem ochrany pro drobné investory, přičemž jedním z hlavních důvodů jsou mimo jiné poměrně vysoké náklady řízení, které ne každý investor může nést. Když k tomu přidáme nejistý výsledek a prodlužující se lhůty od zahájení řízení po konečné rozhodnutí, je cítit, že i na straně malých a středních investorů může panovat přesvědčení o nutnosti přenastavení ochrany investic tak, aby systém mohli využívat i takovíto investoři, a ne pouze velké, zpravidla nadnárodní, společnosti. Návrhy změn, o nichž hlavní normotvůrci tvrdí, že by měly zpřístupnit systém i středním a malým investorům, pravděpodobně nepřinesou žádný významný posun, a přinesou-li nějakou změnu, bude to z hlediska těchto investorů spíše změna k horšímu. 

Nespokojenost států se systémem se projevuje již několik let a jejím projevem je buď snaha vypovídat dvoustranné dohody o ochraně investic, s tímto jevem se můžeme setkat např. v Evropě a v Latinské Americe, nebo snaha přehodnotit, zda je vhodné umožnit investorům v dohodách na ochranu investic přístup k mezinárodní arbitráži, což snad nejlépe dokumentuje postup vlády Julie Gillard v Austrálii, a to rozhodně není jediný příklad.[17] Některé státy v Latinské Americe se pak pokusily odmítnout řešení sporů v rámci ICSID.[18] 

Systém ochrany zahraničních investic, resp. majetku zahraničních investorů prostřednictvím ISDS je v ohrožení a alternativou je buď návrat k diplomatické ochraně, ta se ze známých důvodů příliš neosvědčuje, nebo snaha přesvědčit státy o tom, že reforma stávajícího systému je stále vhodnější variantou než jeho úplná likvidace. 

Ukázka z knihy Nové mezinárodní dohody na ochranu investic(172 stran, ISBN 978-80-7598-100-4, Praha 2018), kterou lze zakoupit v nakladatelství Wolters Kluwer ČR, a. s. 

 



[1]   Report presented today: Consultation on investment protection in EU–US trade talks. In: European Commission News Archive. [online]. Strasbourg: 13.01.2015. Dostupné z: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1234. 

[2]   EUROPEAN COMMISSION. Concept paper: Investment in TTIP and beyond – the path for reform. [online]. May 2015. Dostupné z: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF. 

[3]   See ,Model bilateral investment treaty with investor-state dispute settlement for industrial countries, giving consideration to the U.S.‘ of the German Federal Ministry for Economic Affairs and Energy prepared by Markus Krajewski (Project No. 83/15 of the Federal Ministry for Economic Affairs and Energy) (hereinafter German proposal). An English version of the German proposal and a commentary are available at https://www.rph1.rw.fau.de/files/2016/02/150429-muster-bit-fr-industriestaaten-krajewski-englische-bersetzung.pdf. 

[4]   UNCTAD. World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance. New York and Geneva: UN, 2015, s. 152. 

[5]   UNCTAD. Investment Policy Framework for Sustainable Development. [online]. New York and Geneva: UN, 2015. Dostupné z: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/POLICY_FRAMEWORK_2015.pdf. 

[6]   FACH GÓMEZ, K., TITI, C. International Investment Law and ISDS: Mapping Contemporary La­tin America. In: FACH GÓMEZ, K., TITI, C. (eds). The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement. Journal of World Investment & Trade: Special Issue. 17, 2016. 

[7]   European Parliament resolution of 8 July 2015 containing the European Parliament’s recommendations to the European Commission on the negotiations for the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), (2014/2228(INI)), Point 2.d.xv. 

[8]   European Commission draft TTIP text on investment, 16 September 2015. Dostupné z: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5652_en.htm. For an overview of this earlier draft, see TITI, C. The European Commission’s Approach to the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP): Investment Standards and International Investment Court. Transnational Dispute Management.6, 2015; MASIÁ, E. F. Hacia la creación de un Tribunal Internacional de Inversiones. La Ley. 6612/2015, s. 7 et seq. 

[9]   The 12th TTIP round of talks took place on 22–26 February 2016. The Statement by the EU Chief Negotiator Ignacio García Bercero Following the Conclusion of the 12th TTIP Negotiation Round‘ is available here: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1454. 

[10]  Dostupné z: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf. 

[11]  EU and Vietnam finalize landmark trade deal. In: European Commission: News Archive. [online]. Brussels: 02.12.2015. Dostupné z: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1409. See also blog post MALMSTRÖM, C. Done deal with Vietnam. In: European Commission: The Commissioners Blog Posts. [online]. 2 December 2015. Dostupné z: https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/done-deal-vietnam_en. The text of the agreement following conclusion of the negotiations but prior to legal revision is available here: http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1437. 

[12]  EU/Vietnam FTA, Section II, Sub-Section 4: Investment Tribunal System. 

[13]  Text smlouvy podepsaly Nový Zéland, Austrálie, Brunej, Kanada, Chile, Japonsko, Malajsie, Me­xiko, Peru, Singapur, the USA a Vietnam. 

[14]  Article 30.5 TPP: Entry into Force. Dostupné z: https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/30.-Final-Provisions.pdf. 

[15]  Dostupné z: https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/free-trade-agreements-concluded-but-not-in-force/cptpp/comprehensive-and-progressive-agreement-for-trans-pacific-partnership-text/#chapters. 

[16]  UNCTAD. World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance, s. 120. 

[17]  Austrálie však přijala ustanovení ISDS v několika novějších dohodách, např. v FTA s Koreou nebo v TPP. Pokud jde o vyjádření z roku 2011, srov. AUSTRALIA, DEPARTMENT OF FOREIGN AFFAIRS AND TRADE. Gillard Government Trade Policy Statement: Trading our way to more jobs and prosperity. April 2011, s. 14. 

[18]  TITI, C. Investment Arbitration in Latin America: The Uncertain Veracity of Preconceived Ideas. Arbitration International. 2014, 31 (2), s. 363–365.