Kdo, kdy a proč musí odhalit skutečného majitele korporace

autor: Mgr. Adam Sigmund
publikováno: 12.08.2017

V následujícím příspěvku se budu věnovat tomu, co obnáší pojem skutečný majitel korporace a zda jej lze vůbec v praxi zjistit. Dále se zaměřím na to, jakým způsobem souvisí implementace evropské směrnice o AML, zabývající se primárně bojem proti terorismu a organizovaným zločinem, s novými povinnostmi subjektů insolvenčních řízení. Pokusím se odpovědět i na otázku, jaké informační zdroje budeme mít ke zjištění skutečného majitele korporace v tuzemském právním prostředí, a proč se vlastně bát skutečných majitelů.

S počátkem letošního roku vstoupily v účinnost novelizace právních předpisů, regulujících povinnosti týkající se identifikace skutečných majitelů korporace. Ani insolvenční prostředí tímto trendem nezůstane nedotčené. S účinností poslední novely insolvenčního zákona,[1] tedy k 1. 7. 2017, přibudou nové povinnosti v této oblasti také insolvenčním věřitelům, insolvenčním správcům a insolvenčním soudům. Konkrétně se bude jednat o povinnost stanovenou novým zněním § 177 ins. zák. pro věřitele, který nabyl pohledávku postoupením po zahájení insolvenčního řízení anebo v posledních šesti měsících předtím, doložit v příloze přihlášky pohledávky čestné prohlášení ohledně svého skutečného majitele s odůvodněním této skutečnosti. 

Skutečný majitel korporace a insolvenční řízení 

A proč by nás měl vůbec skutečný majitel věřitele zajímat? Jednou z hlavních zásad insolvenčního řízení je ochrana společného zájmu všech věřitelů. Projevuje se mj. prostřednictvím zákazu výkonu hlasovacích práv věřitele ve zjevném střetu zájmů. K uplatnění tohoto pravidla je zapotřebí, aby insolvenční soud, který hlasování řídí a verifikuje, byl schopen odhalit, zda mezi osobami věřitelů existují vztahy propojení, a posoudit potenciální střet zájmů. Jedná se o problematiku hlasování ve vlastní věci (např. smlouva, která má být uzavřena mezi dlužníkem a tímto věřitelem o dodávkách pro provoz obchodního závodu dlužníka v době trvání insolvenčního řízení) nebo hlasování o věcech osoby, která je osobou věřiteli blízkou anebo s ním tvoří koncern, či hlasování v situaci, kdy věřitel sám tvoří koncern s dlužníkem anebo je osobou dlužníkovi blízkou.

 V těchto otázkách mimochodem doznává insolvenční zákon shora uvedenou novelou zcela zásadní změny, obracející dosavadní úpravu v podstatě naruby a navracející se k myšlence úpravy předchozí, účinné do roku 2014, kterou ještě více radikalizuje. Koncernoví věřitelé se stávají potenciálními podezřelými ze záměrů poškodit vně stojící věřitele a ze záměrů unést jim dlužníka jako své koncernové dítě, čemuž chce novela zabránit zákazem jejich hlasování. Problematika střetu zájmů a z něj plynoucího zákazu hlasování (tzv. koncernový únos) však přesahuje rámec tohoto článku.[2]

Insolvenční zákon sám neposkytuje definici skutečného majitele korporace, nýbrž odkazuje na zvláštní předpis, kterým je zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, čili tzv. AML zákon (Anti-Money Laundering Act). Rovněž i AML zákon byl v tomto roce významně novelizován (účinnost novely od 1. 1. 2017); a to v reakci na nutnost implementace tzv. čtvrté směrnice o AML (4^th Anti-Money Laundering Directive).[3] Stalo se tak přijetím zákona č. 368/2016 Sb., který významně novelizoval AML zákon, jakož i související předpisy, např. zákon č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob.

Čtvrtá směrnice o AML vychází z mezinárodních standardů, přijatých ze strany FATF (GAFI) skupiny G7 (Financial Action Task Force – Groupe d’action financie´re).[4] Realizaci doporučení FATF (GAFI) ve státech, které jsou členy Rady Evropy, pravidelně hodnotí výbor Moneyval.[5] V rámci novely tuzemského AML zákona byla proto zohledněna mj. i doporučení výboru Moneyval, obsažená zejména ve zprávě ze 4. kola hodnocení České republiky (2011). V souladu s požadavky čtvrté směrnice o AML a doporučeními FATF je novelou AML zákona zaváděn do českého systému boje proti praní peněz a financování terorismu princip hodnocení rizik. Hodnocení rizik bude na národní úrovni koordinovat Finanční analytický úřad (v mezinárodním právu jde o tzv. finanční zpravodajskou jednotku – Financial Intelligence Unit). Jedná se o nově zřizovaný úřad, který je nástupcem Finančního analytického útvaru Ministerstva financí ČR; a to z rozhodnutí ministra financí v souladu s doporučením výboru Moneyval, který shledal nedostatečné záruky nezávislosti a právního ukotvení české finanční zpravodajské jednotky.[6] 

Perou teroristé špinavé peníze? 

Jednou z hlavních myšlenek čtvrté směrnice o AML je zintenzivnění boje proti financování terorismu; a to právě zabráněním praní peněz teroristickým organizacím v rámci světového bankovního systému. Význam této ambice v současné geopolitické situaci zajisté není třeba zdůrazňovat. V této souvislosti není bez zajímavosti seznámit se s postojem Ministerstva zahraničí ČR ve věci patrně nejobávanější teroristické organizace současnosti – tzv. Islámského státu (IS). České Ministerstvo zahraničí poměrně odvážně hlásá, že finanční toky IS jdou mimo oficiální bankovní systém, podobně jako je tomu u organizovaného zločinu, s nímž má IS mnoho společného.[7] O tomto názoru by se dalo pravděpodobně úspěšně pochybovat.

Justiční a policejní orgány po celém světě by zajisté potvrdily rozsáhlé a systematické (zne)užívání bankovního systému organizovaným zločinem i teroristy pro vypořádání jejich plateb, jakož i pro praní peněz. Při objemech hospodaření IS se dá jen těžko představit, že se vše vypořádává toliko hotovostními operacemi. Zisky IS z pašování ropy dosahovaly před koaličními nálety odhadem 1 až 2 miliony USD denně. Web Aktuálně.cz[8] odhaduje roční příjmy IS na celkových 36 miliard Kč, když jednotlivé zdroje řadí podle významu takto: ropa, daně, zemědělství, pašování umění, výkupné, finanční dary. IS na území, které kontroluje, vybudoval jakousi quasi státní strukturu. Vybírá daně – platí se daně z nemovitostí, vozidel, jídla či oblečení, poplatek za průjezd kontrolovaným územím, daň z podnikání 10 až 35 % (srov. korporátní daně v EU), platí se školné, křesťané platí tzv. jizyah – náboženskou daň. Na výdajové straně „státního“ rozpočtu IS nalezneme položky jako infrastruktura, sociální výdaje (Úřad pro sirotky), státní správa (soudy, policie, Úřad na ochranu spotřebitele), žold bojovníků (600 USD měsíčně, tj. více než žold vojáků pravidelné irácké armády). Rozpočet spravuje jakési ministerstvo financí – úřad s názvem Diwan Bayt al-mal, který má na starosti i měnovou politiku. Teroristé mají centrální banku Muslim Financial House a měnu – islámský dinár, a dokonce razí mince z 24karátového zlata. Americké zpravodajské služby odhadovaly počet bojovníků IS v roce 2015 na celkem 20 až 29 tisíc. Pro srovnání početní stav profesionálních vojáků Armády ČR činil rovněž k roku 2015 celkem 21 970. Jedná se tedy o dva vcelku srovnatelné ozbrojené sbory. Stejně tak, jako si nedovedu představit bezhotovostní fungování Armády ČR, nedovedu si to, na rozdíl od Ministerstva zahraničí ČR, představit ani u IS. Pokud tedy aktuální implementace čtvrté směrnice o AML do tuzemského AML zákona má v širším smyslu za cíl chránit spolehlivé a řádné fungování finančního systému, přispět k jeho stabilitě a chránit společnost před trestnou činností a teroristickými činy,[9] pak zajisté cílí i na nejobávanější teroristickou organizaci současnosti. Toto je typ skutečných majitelů, proti kterým směrnice primárně bojuje. 

Kdo, kdy a jak identifikuje skutečného majitele věřitele 

Ale zpět k analýze nových povinností subjektů insolven­čních řízení, tak jak je bude od 1. 7. 2017 ukládat novelizované ust. § 177 ins. zák. Definujme si nejprve klíčový pojem, kterým je skutečný majitel věřitele (dle směrnice „beneficial owner“). Pojem skutečný majitel není definován samotným insolvenčním zákonem, ale právě shora zmíněným AML zákonem, a to tak, že se jedná o fyzickou osobu, která má fakticky nebo právně možnost vykonávat přímo nebo nepřímo rozhodující vliv v korporaci nebo v jiném právním uspořádání bez právní osobnosti. Je nastolena vyvratitelná domněnka skutečného majitele korporace ve fyzické osobě, která sama nebo s jinými ve shodě jednajícími disponuje více než 25 % hlasovacích práv korporace nebo více než 25% podílem na základním kapitálu, nebo takto ovládá takovou osobu, nebo která má být příjemcem alespoň 25 % zisku této obchodní korporace. Skutečností, vyvracející shora uvedenou domněnku, je neexistence rozhodujícího vlivu. Není-li skutečný majitel nebo nelze-li uplatnit předchozí vyvratitelné domněnky, nastupuje nakonec fikce člena statutárního orgánu jako skutečného majitele. Avšak i tato fikce je podmíněna rozhodujícím vlivem, tudíž o typickou právní fikci nejde. Výklad tohoto ustanovení tak nebude bez obtíží, což přenese výkladové obtíže dále do interpretace novelizovaného ust. § 177 ins. zák. (viz níže).

Jak už zaznělo, od 1. 7. 2017 bude každý insolvenční věřitel, který bude v insolvenčním řízení uplatňovat pohledávku, kterou nabyl postoupením po zahájení insolvenčního řízení anebo v posledních šesti měsících před zahájením insolven­čního řízení, muset splnit povinnost ohledně identifikace svého skutečného majitele (doložením čestného prohlášení); a to včetně odůvodnění, proč se taková osoba považuje za skutečného majitele. Toto odůvodnění bude zjevně zapotřebí koncipovat s ohledem na shora zmíněné vymezení formálních kritérií domněnek skutečného majitele, včetně vymezení, jak má taková fyzická osoba fakticky nebo právně možnost vykonávat přímo nebo nepřímo rozhodující vliv v korporaci. Odkaz na zákon o AML je totiž v tomto ustanovení insolvenčního zákona uveden výslovně.

Počátek časového testu šest měsíců před zahájením insolvenčního řízení je předkladatelem novely insolvenčního zákona odůvodněn tím, že se k překlenutí problému zákazu výkonu hlasovacích práv využívá institutu postoupení pohledávky na zdánlivě neutrální osobu, která bude ovlivňovat průběh řízení ve prospěch osoby postižené zákazem hlasování na úkor společného zájmu věřitelů či na úkor zájmu dlužníka (presumpce viny). Skutečnost, že došlo k postoupení pohledávky těsně před zahájením insolvenčního řízení nebo po jeho zahájení, má být indikátorem zvýšeného rizika výskytu takového střetu zájmů.[10] Mimochodem, totožný časový test je uplatněn i v novelizovaném ust. § 7b ins. zák. pro „retroaktivní“ určení místní příslušnosti soudu pro insolvenční řízení, což má bránit nežádoucímu forum shoppingu, tedy stěhování dlužníků do jurisdikce jimi zvolených soudů v době před podáním insolvenčního návrhu. Totožný časový test je rovněž již delší dobu znám i jako prostředek boje proti umělému vytváření mnohosti věřitelů.[11]

Od povinnosti identifikovat svého skutečného majitele jsou poměrně pochopitelně osvobozeny fyzické osoby (§ 177 odst. 5 ins. zák.). Dále je pak výjimka (§ 177 odst. 3 ins. zák.) stanovena pro pohledávky vzešlé z transakcí, na které se jinak kontrola dle zákona o AML nevztahuje (např. transakce o hodnotě pod 10 000 eur), nebo pro transakce, kde hodnota plnění odpovídá ekvivalentu obchodu, pro který nemusí být podle zákona o AML provedena kontrola (tedy nedosahuje částky 10 000 eur).

Předkladatel novely hovoří o tom, že nutnost identifikace skutečného majitele předchází tomu, aby v insolvenčním řízení docházelo k prosazování partikulárních zájmů skupiny věřitelů, a to tím, že insolvenčnímu soudu vkládá do rukou nástroj (v podobě dokladů doložených k přihlášeným pohledávkám) ke zjištění vazeb mezi jednotlivými věřiteli. Bez povinnosti dokládat pohledávku prohlášením o skutečném majiteli by bylo obtížné naplnit účel pravidla v § 53 ins. zák., které postihuje věřitele zákazem hlasování o věcech jiných účastníků insolvenčního řízení, kteří pro střet zájmů nemohou hlasovat v dané věci sami. Pokud hrozí, že by někteří z věřitelů prosazovali zájmy osob, které samy nemohou ve vlastní věci hlasovat pro střet zájmů, jsou z hlasování v insolvenčním řízení tito věřitelé vyloučeni ex lege (§ 53 odst. 3 ins. zák.), popř. je jim zákaz hlasování uložen ex actu (§ 53 odst. 5 ins. zák.).[12]

Sankcí za nedoložení čestného prohlášení ohledně skutečného majitele bude pro věřitele nemožnost výkonu hlasovacího práva spojeného s touto pohledávkou (§ 177 odst. 6 ins. zák.). V případě, že jde o insolvenčního navrhovatele, pak je sankcí dokonce neosvědčení jeho pohledávky (§ 105 odst. 3 ins. zák.), vedoucí k zamítnutí insolvenčního návrhu. Shora uvedené čestné prohlášení je prohlášením pozitivním, identifikujícím skutečného majitele. Ust. § 177 odst. 4 ins. zák. počítá i s tím, že věřitel, který nemá skutečného majitele, předloží negativní čestné prohlášení. Předkladatel novely uvádí, že pakliže by tato povinnost osobám, které nemají skutečného majitele ve smyslu zákona o AML, nebyla uložena, soud by mohl být uvržen do nejistoty ohledně významu nedoložení čestného prohlášení o skutečném majiteli v tom smyslu, že by nebyl s to posoudit, zda osoba, která pohledávku tímto prohlášením nedoložila, porušila svou povinnost pohledávku doložit, nebo pohledávku nedoložila proto, že takovou povinnost vůbec nemá, neboť nemá skutečného majitele ve smyslu zákona o AML. To zní logicky, ale zákon o AML nám říká něco jiného, když hovoří o tom, že není-li skutečný majitel, má se za to, že skutečným majitelem je fyzická osoba, která je členem statutárního orgánu. Avšak zároveň podotýká, že i u takové osoby musí být splněna podmínka, že musí mít fakticky nebo právně možnost vykonávat přímo nebo nepřímo rozhodující vliv na korporaci (což je jinak sama o sobě definice skutečného majitele). Jedná se tedy o jakousi kulhající definici kruhem, která nám výklad celé této problematiky nijak neulehčí.

Předkladatel novely vkládá kompetenci k technické realizaci verifikace skutečného majitele do rukou insolvenčního správce, který má postup volit podle konkrétní situace, tj. zejména např. podle právní formy věřitele či právního řádu, kterým se status věřitele řídí. Popř. u věřitele, který je finanční či úvěrovou institucí, nemusí insolvenční správce (kromě ověření, že jde o takovou instituci) zkoumat další skutečnosti, podobně jako v případě nenaplnění kvantitativních limitů 10 000 eur, kdy je pouze zapotřebí ověřit splnění podmínek pro výjimku.

Povinnost zkoumat skutečného majitele se tedy uplatní ve všech případech, na které se nevztahují výjimky z povinnosti provést kontrolu dle zákona o AML, a to včetně pohledávek, při jejichž vzniku by tato povinnost neexistovala, jelikož se nejedná o obchod ve smyslu citovaného zákona (např. pohledávky zaměstnanců či pohledávky z titulu náhrady škody). K postupu při verifikaci skutečného majitele by měl patřit zejména přezkum údajů a listin dostupných z obchodního rejstříku věřitele, které identifikují společníky věřitele, jejich podíly a hlasovací práva (např. zápisy z valných hromad, seznamy společníků, výroční zprávy ověřené auditorem, stanovy či společenská smlouva apod.), dále informace o ovládajících osobách aj.[13]

Pravdou je, že samotné ust. § 177 ins. zák. neukládá konkrétní povinnosti ve shora uvedeném duchu insolvenčnímu správci ani insolvenčnímu soudu, nýbrž toliko věřiteli podléhajícímu šestiměsíčnímu časovému testu nabytí pohledávky. Je však zapotřebí propojit toto ustanovení s dalšími ustanoveními, konkrétně např. s novelizovaným ust. § 189 odst. 1 ins. zák. To ukládá insolvenčnímu správci povinnost v rámci sestavování seznamu přihlášených pohledávek vyznačit údaj o existenci propojení podle § 53 odst. 1, 3 a 5 ins. zák. (naštěstí pouze, je-li insolvenčnímu správci tento údaj znám). Toto ustanovení potom definuje střet zájmů věřitelů při hlasování a zákaz hlasování ve vlastní a koncernové věci; a to pro všechny věřitele bez rozdílu, tedy i pro ty, kteří nepodlehnou šestiměsíčnímu časovému testu nabytí pohledávky. Rozhodovací kompetence pro přiznání či nepřiznání hlasovacích práv v tomto smyslu náleží nepochybně insolvenčnímu soudu. Je však pochopitelné, že investigativní činnost pro zajištění informační báze pro rozhodování soudu provede insolvenční správce, jako je tomu i v jiných otázkách a jak jsou tomu insolvenční správci zvyklí již dnes.

Při hlubším pohledu na novou povinnost však zjistíme, že není až tak triviální, jak se může na první pohled zdát. Propojení rezultující až v potenciální střet zájmů a zákaz hlasování ve vlastní a koncernové věci nemusí být na první pohled patrné, což však nezbavuje insolvenčního správce povinnosti jej prověřovat. Podezřelí jsou v podstatě všichni věřitelé (snad kromě státu a orgánů veřejné moci). Pečlivé prověření ze strany insolvenčního správce tedy bude velice náročnou činností s vědomím odpovědnosti za výkon této činnosti v rozporu s odbornou péčí. Čertovo kopýtko tkví v poslední větě § 189 odst. 1 ins. zák., tedy v tom, je-li insolvenčnímu správci existence propojení známa. Při alibistickém přístupu k liberaci z této odpovědnosti je možné říci, že propojení je insolvenčnímu správci známé pouze tehdy, je-li o něm včas informován. Zde však raději upozorňuji na novelizované znění § 177 odst. 7 ins. zák., podle kterého, je-li informace o skutečném majiteli uvedena v soudu a insolvenčnímu správci (zde kumulativně, nikoli fakultativně) přístupné evidenci podle zvláštního předpisu, věřitel nemá povinnost ji dokládat.

Shora uváděná novela zákona o AML ve své části třetí provádí i novelizaci zákona č. 304/2013 Sb., o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob, když mj. zavádí evidence údajů o skutečném majiteli právnické osoby zapsané do veřejného rejstříku a svěřenského fondu zapsaného do rejstříku svěřenských fondů. Účinnost této úpravy nastane 1. 1. 2018. Do této evidence budou zapisovány údaje o skutečném majiteli jako jméno a adresa místa pobytu, datum narození a rodné číslo, státní příslušnost, údaj o skutečnosti zakládající postavení skutečného majitele (údaj o podílu na hlasovacích právech, údaj o podílu na zisku apod.).

Tato evidence nemá být veřejným rejstříkem a údaje o skutečném majiteli korporace budou k dispozici pouze vybraným subjektům, tj. např. soudům pro účely soudního řízení, orgánům činným v trestním řízení a státním zastupitelstvím, správcům daně, FAÚ, ČNB, zpravodajským službám, NBÚ, Ministerstvu vnitra, NKÚ, nebo povinné osobě podle zákona o AML. Insolvenční správce v tomto okruhu uveden není, což jeho investigativní činnost určitě ztíží (považovat jej bez dalšího za povinnou osobu dle zákona o AML by bylo přinejmenším velmi obtížné). Pokud by tedy insolvenční soud chtěl podpory od insolvenčního správce využít, musel by patrně provést přístup do této evidence sám a je otázkou, koho by se svými zjištěními mohl seznamovat. Tento nedostatek představuje zajisté překážku pro úplné využití institutu skutečného majitele korporace a bude výzvou pro interpretační a aplikační praxi, případně pro úvahy de lege ferenda.

Zbývá ještě dodat, že s § 177 ins. zák. souvisí i § 19 odst. 2 ins. zák., podle kterého povinnost identifikovat skutečného majitele platí i pro nabyvatele pohledávky při jeho procesním vstupu do insolvenčního řízení. Tento je povinen příslušné doklady předložit insolvenčnímu správci ve lhůtě 15 dní od svého vstupu. Zde by se tudíž patrně skutečnému zájemci o hlasování ve střetu zájmů vyplatilo vstoupit do řízení ve lhůtě kratší 15 dnů před zájmovým hlasováním, což samo o sobě relativizuje význam této úpravy. Zjevně to ale nebude zapotřebí. Ve výslovném odkazu na § 177 ins. zák. nepochopitelně chybí odkaz na sankci zákazu výkonu hlasovacího práva (odst. 6). Sám jsem si tohoto ani nevšiml, ale upozornil na to soudce Nejvyššího soudu ČR JUDr. Zdeněk Krčmář na svém semináři pro Asociaci insolvenčních správců. Podle takto formulované úpravy by měl být prověřen skutečný majitel postupitele, nikoli již však postupníka, který bude hlasovat bez ohledu na případný střet zájmů. Problém přitom nemusí být jen v původu pohledávky, ale i v osobě jejího nabyvatele.

Závěrem je možné konstatovat, že primárně protiteroristicky a proti organizovanému zločinu orientovaná AML procedura identifikace skutečného majitele korporace našla využití i v tuzemském insolvenčním právu, když svého skutečného majitele budou muset odhalovat „podezřelí“ věřitelé nabývající pohledávky v období šestiměsíčního časového testu před zahájením insolvenčního řízení. Samotná definice skutečného majitele korporace, resp. stavu, kdy korporace svého skutečného majitele má a kdy nikoli, jakož i kde a jak takové informace zjistit, však nezůstává bez otazníků. O to větší výzvu pro aplikační praxi tato problematika bude představovat. Nebude se jednat o jedinou výzvu přinesenou novelou insolvenčního zákona. S nadhledem sobě vlastním tyto výzvy popisuje ve svém článku Michal Žižlavský.[14]