Franchising, reklama a nekalé obchodní praktiky

autor: Mgr. Michal Vítek
publikováno: 12.02.2018

Obchodní model zvaný franchising již není třeba v dnešní době přestavovat. Byť tento pojem není v české právní úpravě nijak definován, jistě se s ním čtenář již setkal.

Ve zkratce lze říci, že ve franschisingu[1] jde o smluvní vztahy založené na spolupráci franchisora (poskytovatele) a franchisanta (nabyvatele či příjemce), ve kterém franchisor poskytuje franchisantovi za úplatu své podnikatelské know-how, často doplněné též o zajištění dodávek a spolupráci v dalších oblastech. Právě relativně úzká spolupráce franchisanta a franchisora, kteří však mají stále formálně postavení samostatných podnikatelů, může působit řadu obtíží v různých oblastech regulovaných právním řádem. Jen namátkou lze zmínit například problémy v oblasti ochrany hospodářské soutěže či možné korporátní vztahy v rámci podnikatelských uskupení. 

Tento příspěvek se však zaměřuje na oblast nekalých obchodních praktik při reklamě na služby poskytované franchisantem. Jedním z požadavků na reklamu je v některých situacích i uvedení adresy a totožnosti prodávajícího. To může s ohledem na franchisingový koncept a jeho nastavení způsobovat komplikované situace, o kterých tento příspěvek pojednává dále. 

Vymezení problému

Reklamě související s franchisingem již byla odbornou veřejností v minulosti věnována pozornost[2]. Jednalo se však o otázku převážně smluvního práva a nastavení vztahů mezi franchisorem a franchisantem. Tento příspěvek je zaměřen především na oblast nekalých obchodních praktik jakožto jednoho z nástrojů, kterým je prosazována především ochrana spotřebitele.

Jak je patrné již z dřívější literatury,[3] reklamu lze u franchisingu rozdělit na dva samostatné okruhy. Prvním z nich je oblast reklamy „velké“, jejímž cílem je zlepšovat povědomí o franchise jako takové, o jejích produktech, šíři provozoven apod. Tato reklama je prováděna typicky samotným franchisorem a zpravidla je na ni jednotlivými franchisanty přispíváno finančně, protože slouží také jejich zájmům. Druhou kategorií je pak „malá“ reklama, kterou hradí a zajišťuje přímo konkrétní franchisant. Její cíle bývají individuální a lokální, typicky jde o informace týkající se konkrétní provozovny franchisanta (nejčastěji její samotné otevření či informování o její existenci např. u dopravních cest) či o individuální akce. Problematickou z hlediska tohoto příspěvku pak bude pouze ona „velká“ reklama organizovaná franchisorem, která je prováděna ve prospěch celé obchodní sítě.

Ustanovení § 5a odst. 3 zák. č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZoS“) uvádí taxativní výčet informací, které jsou považovány za podstatné v případě nabídek ke koupi. Základním kamenem tohoto příspěvku je pak § 5a odst. 3 písm. b) ZoS, podle kterého je jednou z takových podstatných informací adresa a totožnost prodávajícího nebo osoby, která jedná na jeho účet. 

Právě zde pak může v případě franchisingu docházet k porušení zákona. Franchising vypadá tak, že je zde jeden franchisor a celá řada franchisantů působících jako samostatní podnikatelé. Právě franchisanti jsou osoby, které poskytují spotřebiteli zboží nebo službu a jsou tak prodávajícími ve smyslu § 1 odst. 1 písm. b) ZoS. Je zde proto povinnosti u „velké“ reklamy vždy uvádět úplný výčet všech franchisantů? 

O tom, že jde o skutečně praktický problém, svědčí německá judikatura, která se touto otázkou podrobně zabývá[4]. Nelze pak zapomenout na skutečnost, že úprava nekalých obchodních praktik v ZoS vychází ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (dále jen „Směrnice“). V souladu s bodem 12 recitálu Směrnice je nutné právní úpravu nekalých obchodních praktik vykládat v souladu s jednotným standardem, který tato směrnice poskytuje. Není proto možné zavádět širší ani užší rozsah ochrany v oblasti, která je upravená směrnicí, a to ani pokud by to bylo ve prospěch ochrany spotřebitele. Shodně s tím pak Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SD EU“) uvádí, že je třeba brát v úvahu podmínky stanovené Směrnicí i tehdy, pokud je výslovně neobsahuje vnitrostátní právní úprava[5]. Lze proto očekávat (nebo minimálně předpoklad) jednotný výklad v rámci celé EU bez ohledu na vnitrostátní právní úpravu[6]. Z tohoto důvodu je třeba se zmíněnými úvahami zabývat i v rámci ČR, byť předmětné otázky do našich zeměpisných oblastí doposud nepronikly. 

Skutečně musí být na reklamě seznam všech franchisantů?

Právní rozbor je problematiky nutné začít poukázáním na jednu terminologickou nepřesnost. Zatímco český překlad Směrnice používá ve svém definičním čl. 2 písm. i) pojem „výzva ke koupi“, prováděcí § 2 odst. 1 písm. q) ZoS pracuje s pojmem „nabídka ke koupi“. Jedná se však o pouhou terminologickou nepřesnost při srovnání Směrnice a ZoS, což pouze ztěžuje práci s podklady napříč těmito zdroji. V rámci jednotlivých předpisů je terminologie jednotná. Proč však autor zákona (či jeho novely) nepoužil stejný pojem jako oficiální překlad směrnice, je však nejasné. Nadále v tomto příspěvku bude používán společný směrnicový pojem „výzva ke koupi“.

Vzhledem k tomu, že informační povinnost dle čl. 7 odst. 4 Směrnice a § 5a odst. 3 ZoS se vztahuje pouze na takové obchodní praktiky, které lze podřadit pod pojem výzva ke koupi[7], je nutné si nejprve vymezit podmínky naplnění tohoto pojmu. Dle § 2 odst. 1 písm. q) ZoS i čl. 2 písm. i) Směrnice jde o takovou komunikaci (obchodní sdělení), která uvádí základní znaky produktu nebo služby a cenu a umožňuje tak spotřebiteli uskutečnit koupi. Dle SD EU výzva ke koupi existuje tehdy, je-li informace ohledně inzerovaného produktu a jeho cena dostatečná k tomu, aby mohl spotřebitel učinit rozhodnutí o obchodní transakci[8], přičemž není nutné, aby výzva ke koupi obsahovala i konkrétní prostředek koupě nebo aby se vyskytovala v blízkosti nebo v rámci takového prostředku[9], kdy SD EU zdůrazňuje, že pojem výzva ke koupi nelze vykládat restriktivně[10]. Problematicky pak působí soulad definice výzvy ke koupi v kontextu s ní spojené informační povinnosti, která uvádí mimo jiné popisu produktu či služby a cenu. Tyto dva parametry jsou tak jak předpoklady kvalifikace obchodního sdělení jako výzvy ke koupi, tak jejími následky.           

Po vyhodnocení výše uvedeného je nutné posoudit jako výzvu ke koupi pouze takovou reklamu, která uvádí konkrétní produkt nebo službu a jeho cenu. Tomu ostatně nasvědčuje i uvedená rozhodovací praxe, kdy veškeré nabídky se týkaly konkrétních služeb. Naopak běžné zlepšování povědomí o podnikateli či značce není dle názoru autora způsobilé vyvolat natolik silný zájem, aby mohlo ve spotřebiteli vzbudit rozhodnutí o obchodní transakci. Tento závěr také podporují i další podmínky informační povinnosti dle čl. 7 odst. 4 Směrnice a § 5a odst. 3 ZoS, podle kterých je třeba u výzvy ke koupi uvést také hlavní znaky produktu nebo služby, totožnost nabízejících osob, konečnou cenu, zvláštní podmínky dodání, platby, reklamací či odstoupení od smlouvy. Předpisy zde tak pouze rozšiřují informační povinnost v tom smyslu, že navazují na předmět a cenu i další povinně uváděné podmínky. 

Autor si však je vědom i argumentu pro podporu opačného názoru, tedy již samotná inzerce konkrétní obchodní značky či pouze produktu bez uvedené ceny je výzvou ke koupi. Taková reklama může ve spotřebiteli vzbudit rozhodnutí navštívit prodejnu (nebo například e-shop nebo jiný informační zdroj) konkrétního podnikatele či franchisingového systému, což samo o sobě je již pro podnikatele přínosné. Ostatně stejná myšlenka také stojí za per se zakázanou klamavou obchodní praktikou zvanou vábivá reklama dle písm. d) přílohy č. 1 ZoS či dle bodu 5 přílohy č. 1 Směrnice[11]. Tento argument však autor považuje za nedostatečný, a to ze dvou důvodů. Prvním z nich je skutečnost, že při takovém výkladu, který neobsahuje konkrétní produkt nebo službu by nebylo nutné rozlišovat zvláštní kategorii obchodních sdělení zvanou výzva ke koupi. Každé obchodní sdělení má totiž za cíl zlepšit povědomí o značce či podnikateli. Bylo by tedy systematicky vzato zcela zbytečné zavádět podkategorii obchodních sdělení, když by do ní spadala všechna obchodní sdělení. Druhým argumentem je pak právě i rozbor zmíněných per se zakázaných praktik. V nich je sice beneficium podnikatele spočívající v tom, že nalákal spotřebitele do své provozovny, samotná nekalost však spočívá v reklamě, která uvádí konkrétní produkt či službu a cenu. Prvek konkrétnosti se tedy vyskytuje i zde. Výhoda pro podnikatele je pak až následek této nekalosti.

Po vymezení výzvy ke koupi je možné přejít k samotnému výkladu § 5a odst. 3 ZoS a čl. 7 odst. 4 Směrnice, podle kterých musí výzva ke koupi obsahovat adresu a totožnost obchodníka nebo osoby, která jeho jménem nebo na jeho účet jedná. Tato povinnost pojatá doslovně by znamenala, že by každá reklama ve franchisingovém systému, která uvádí či zobrazuje[12] konkrétní produkt nebo službu a jeho cenu, musela obsahovat kompletní výčet všech podnikatelů, kteří produkt nebo službu nabízejí, tedy všech franchisantů.     

Jak uvádí čl. 7 odst. 1 Směrnice, je nutné, aby byla informační povinnost vždy vykládána s ohledem na samotnou obchodní praktiku, její rysy, okolnosti i omezení daná použitým sdělovacím prostředkem. Tuto podmínku ostatně často zdůrazňuje i sám SD EU[13] s tím, že její posouzení nechává na vnitrostátním soudu, který o věci rozhoduje[14]. Současně také uvádí, že nezáleží na tom, zda je autorem výzvy ke koupi dodavatel výrobků (tj. franchisant) nebo třetí osoba (franchisor)[15]. S tím také souvisí závěr SD EU, který uvádí, že Směrnice sama o sobě nebrání tomu, aby byly ve výzvě ke koupi zmíněny jen některé hlavní znaky, jestliže obchodník ve zbývající části odkazuje na svou internetovou stránku[16].           

Kromě uvedeného je také nutné přihlédnout ke smyslu a účelu předmětného ustanovení, tj. proč je důležité, aby spotřebitel vůbec znal totožnost prodávajícího? Spolkový soudní dvůr v Německu sám ve své předběžné otázce uvedl, že „informace týkající se smluvního partnera dle čl. 7 odst. 4 Směrnice je zásadní pro rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, protože mu umožňuje zhodnotit pověst podniku, co se týče kvality a spolehlivosti jím nabízeného zboží nebo služeb, jakož i jeho hospodářské výkonnosti, solventnosti a odpovědnosti“[17]. Smysl a účel normy se tak poněkud vytrácí v kontextu franchisingu. Jedním z definičních prvků tohoto obchodního systému je jednotnost v poskytovaných produktech či službách, která je franchisorem zpravidla vyžadována a kontrolována. Pokud některý z franchisantů nastavený standard kvality nedodržuje, vede to k újmě nejen franchisora, ale i ostatních franchisantů. Zájem na standardu kvality je tedy eminentní. A to nejen co do kvality produktů či služeb, ale i co do kvality obchodního jednání, např. z hlediska platební morálky. Smysl a účel normy tak, jak je výše vymezený, je proto zajišťován především samotným franchisingem jako takovým a ostatními jeho členy. Naopak totožnost konkrétního podnikatele bude mít pro spotřebitele pramalou vypovídací hodnotu. V kontextu franchisingu tak lze tuto informační povinnost považovat za víceméně marginální, nikoliv však opomenutelnou záležitost. 

Lze proto shrnout, že ačkoliv musí být informace o totožnosti podnikatele spotřebiteli poskytnuta i v případě franchisingu, pokud jde o obchodní sdělení určující konkrétní produkt nebo službu a cenu, s ohledem na její nízkou vypovídající hodnotu a současně praktické problémy spojené s jejím doslovným naplněním, nelze než doporučit plnění této povinnosti zpravidla odkazem na zdroje mimo samotné obchodní sdělení. Závěr je pak platný především pro tzv. velkou reklamu prováděnou franchisorem. V případě franchisanta a jeho malé reklamy je její splnění výrazně jednodušší, a proto lze očekávat i přísnější pohled dozorujících orgánů.

Pokud však již franchisor přistoupí k reklamě, která bude nabízet konkrétní produkty či služby za určitou cenu, je nutné i určování ceny dle § 5a odst. 3 písm. c) ZoS a čl. 7 odst. 4 písm. c) Směrnice věnovat zvlášť zvýšenou pozornost. Podstatou franchisingu je jednotnost. A to jak co do poskytovaných produktů a služeb, jejich kvality, vzhledu provozoven apod., ale je i velký zájem o sjednocení cen. Tak lze však velmi snadno spadnout pod limity nastavení ochranou hospodářské soutěže a dopustit se kartelu. Obecně se jako dělící kritérium mezi legálním franchisingem a protiprávním kartelem používá hledisko přísnosti sjednocení cen. Pro zachování souladu s právem je nutné, aby byly ceny pouze doporučené, a jejich dodržování tak nebylo vynucováno[18]. Za této situace by tak franchisor do své reklamy obsahující konkrétní produkt musel uvést konkrétní cenu, protože to po něm vyžaduje právní úprava, a současně seznam franchisantů, kteří jej za tuto cenu nabízí, a to nejméně odkazem. Ceny se však mohou pohybovat v průběhu času. Aby se tak nestalo, a franchisor se tak nedopustil klamání spotřebitele uváděním nesprávné ceny, musel by zde existovat závazek nezměnit cenu minimálně po dobu takové reklamní kampaně. To by však již znamenalo vynucování jednotně určené ceny, a tedy kartel. Řešením tak bude nejspíše pouze jistá gentleman agreement a případná hrozba budoucích sankcí. 

Závěr

Je zjevné, že informační povinnost, která se váže k výzvám ke koupi, může způsobovat ve franchisingu řadu obtíží a svízelných situací, a to v důsledku jejich povahy samostatných podnikatelů na straně jedné, a současně jednotnému postupu na straně druhé. Zatímco nejpalčivější problémy franchisingu například v oblasti kartelu již byly vyjasněny, obtíže v dalších oblastech stále přetrvávají.

Jednou z takto problematických oblastí je i oblast nekalých obchodních praktik, kde právní úprava vyžaduje pro výzvy ke koupi, tedy reklamu obsahující popis či vyobrazení produktu a cenu, i současně splnění dalších podmínek, mimo jiné totožnost prodávajícího. Byť je tuto možné určit i odkazem například na internetové stránky, s ohledem na požadavek ceny na straně jedné a hrozbu kartelu na straně druhé se v takovém případě dostává franchisor do nezáviděníhodné situace. Sankci za nekalou obchodní praktiku v podobě klamavého opomenutí nestanovuje Směrnice, ale přímo ZoS, který ve svém § 24 odst. 1 písm. a) takové jednání kvalifikuje jako přestupek, za který dle § 24 odst. 14 písm. d) hrozí pokuta až do 5 000 000 Kč. Nelze proto než doufat, že se rozhodovací praxe přikloní k výkladu, který zohledni specifika tohoto obchodního systému, a nebude dbát na formalistickém výkladu bez reálného smyslu. 

Autor působí jako advokátní koncipient AK VFH Vašíček a partneři, s.r.o. a doktorand Katedry obchodního práva PrF MU v Brně.