Etický kodex advokáta – mediátora
autor: JUDr. Martina Doležalová publikováno: 02.08.2013
V roce 2008 přijala Evropská unie Etický kodex mediátora, který, jak je stanoveno v jeho preambuli, zakotvil principy chování určené jednotlivým mediátorům, kdy je na jejich dobrovolnosti a vlastní odpovědnosti, zda se k němu přihlásí, či nikoli. Tyto principy jsou použitelné na každý druh mediace v obchodních či občanských věcech.
Vzhledem k duálnímu postavení advokátů – mediátorů, resp. vzhledem k odlišnému postavení obou profesí, je zřetelně patrná snaha České advokátní komory (stejně jako i jiných mezinárodních advokátních organizací, např. FBE – Federation Barreaux d´Europe) upravit zásadní specifika tohoto střetu obou profesí (a dále též možného střetu s různými jinými mediačními centry a asociacemi, která disponují zase svými různými kodexy chování) s cílem vyloučit tyto střety u svých členů.
Česká advokátní komora proto v současné době zvažuje přijetí etického kodexu advokáta – mediátora, který by měl upravit specifika výkonu praxe mediátora – advokáta při současném zachování povinností stanovených advokátním etickým kodexem.
Obdobnou snahou je vedena (jak výše zmíněno) též FBE, která má v úmyslu všechny své členy – advokátní komory a jejich členy – advokáty – přimět k dodržování obdobného předpisu (stavovského), který vychází z pravidel evropského Etického kodexu mediátorů, upraveného pro potřeby výkonu advokátní profese.
Dá se říci, že pokud by Česká advokátní komora přijala kodex advokáta – mediátora, bude vycházet kromě Etického kodexu evropského též z vlastní zákonné úpravy dané zákonem č. 202/2012 Sb., o mediaci, a z vlastního etického kodexu advokáta.
Etický kodex advokáta – mediátora by se měl proto soustředit pouze na úpravu odlišností, které jsou pro výkon této profese signifikantní.
Je nutno též předeslat, že subjektem úpravy není každý advokát – mediátor, ale jen tzv. advokát – zapsaný mediátor, tj. osoba v režimu zákona o mediaci, zapsaná v seznamu mediátorů vedeném Ministerstvem spravedlnosti.
Na co je tedy třeba se dle mého názoru soustředit? Co odlišuje kodex chování mediátora – advokáta od kodexu nám vlastního, advokátního?
1. Jde o vymezení nezávislosti a nestrannosti a z toho vyplývajících konsekvencí.
2. Jde o specifika v samotném průběhu procesu mediace a možnosti jejího ukončení z podnětu mediátora.
3. Otázky poučovací povinnosti před zahájením procesu mediace a v oblasti vlastní reklamy mediátora.
4. Otázky nakládání s důvěrnými informacemi od jedné ze stran v rámci oddělených jednání.
5. Rozvedení zákonem připouštěné formulace možnosti prezentace vlastního právního názoru mediátora v procesu mediace.
Ad 1
K nezávislosti a nestrannosti: zákon o mediaci ve svém § 8 odst. 1 písm. a) stanoví, že „mediátor je povinen provádět mediaci osobně, nezávisle, nestranně a s náležitou odbornou péčí“.
§ 8 odst. 1 písm. c) zákona dále stanoví, že „mediátor je povinen bez zbytečného odkladu informovat strany konfliktu o všech skutečnostech, pro které by se zřetelem na jeho poměr k věci, ke stranám konfliktu nebo k jejich zástupcům mohl být důvod pochybovat o jeho nepodjatosti“.
Nezávislost mediátora je základem důvěry, která je v mediátora vkládána stranami konfliktu. Vzhledem k tomu, že mediátor nemá žádnou pravomoc k vyřešení sporu, může mu strana vytknout i sebemenší zdání ztráty nezávislosti nebo nestrannosti. Může tak ztratit důvěru stran v jeho schopnosti pomoci jim nalézt řešení, které bude pro všechny přijatelné.
Nezávislost a nestrannost nejsou jediným základem role mediátora; má rovněž funkční aspekt. Velmi často strany požádají mediátora o jeho názor buď na právní, či skutkové aspekty sporu, na to, jak si myslí, že by soud rozhodl, nebo na to, co by mohlo být považováno za dobré nebo přijatelné řešení. Stává se častěji, než bychom chtěli, že strany vyvíjejí na mediátora tlak, aby přišel s nápady, návrhy či řešeními; mohou ho požádat, aby i rozhodl místo nich. Mediátor (a tím více advokát) je ve značném pokušení vyhovět a vystoupit ze své absolutní neutrality a vyjádřit své vlastní pohledy nebo názory na věc. Ačkoli to samo o sobě není zakázáno, musí si mediátor uvědomit, že pokud tak učiní, riskuje ohrožení celého procesu; strany nebo jedna z nich (ta, kterou by názory mediátora nepodpořily), by mohly na mediátora náhle pohlížet jako na osobu, která ztratila svou neutralitu, a ztratila by tak víru v mediátora a v celý proces.
Odvolání na jeho nezbytnou nezávislost a neutralitu mediátorovi umožňuje odolat těmto požadavkům stran. „Pokud bych vám skutečně měl říci, co si myslím, jaký je můj názor na tuto věc, a pokud by to jednoho z vás, nebo oba, nepotěšilo, riskuji, že mě již nebudete považovat za neutrálního a nezávislého. To by ohrozilo mou roli v naší mediaci a já nechci, aby se to stalo!“
Neutralita a nezávislost jsou nejdražším „majetkem“ mediátora. Jsou základem, na kterém je vybudována důvěra stran v mediátora. Z tohoto důvodu se opatrný mediátor zdrží riskování, aby je neztratil, nebo aby na něho nebylo pohlíženo jako na osobu, která je ztratila. Pokud má pocit, že musí odpovědět na žádost stran o vyjádření myšlenek, názorů, návrhů nebo řešení, učiní tak s maximální opatrností poté, co se sám ujistí, že to je opravdu to, co obě strany chtějí a že obě chápou, že cokoli on řekne, není nic jiného, než součást diskuse, kdy stranám zůstává pod kontrolou konečné řešení, které nemusí být to, o kterém je sám mediátor přesvědčen, že by bylo to správné řešení.
Tyto principy jsou všeobecně zakotveny v zákoně. Jsou rovněž zdůrazněny všemi existujícími etickými pravidly, která existují po celém světě.
Mediátor musí strany před počátkem mediace nebo i během procesu mediace (pokud to vyžadují okolnosti) spontánně upozornit na všechny skutečnosti, o nichž by se mohlo předpokládat, že mohou vyvolat pochybnosti o jeho nezávislosti či nestrannosti, a musí se zdržet zahájení mediace nebo pokračování v mediaci, pokud nezíská od stran souhlas v tomto smyslu poté, co je bude plně informovat o okolnostech, které mohou vyvolat pochybnosti o jeho nezávislosti a neutralitě.
Ustanovení o nezávislosti formulované v Evropském etickém kodexu mediátora by bylo možno dle mého názoru v zásadě přejmout a přizpůsobit do advokátního etického kodexu mediátora následovně:
„Pokud se vyskytnou okolnosti, které mohou mít vliv na nezávislost mediátora nebo zapříčinit střet zájmů nebo které mohou být za takové okolnosti považovány, je mediátor povinen sdělit tyto okolnosti stranám konfliktu před tím, než bude jednat či v jednání pokračovat. K těmto okolnostem patří
a) jakékoli osobní nebo obchodní vztahy s některou ze stran konfliktu,
b) jakýkoli finanční nebo jiný zájem na výsledku mediace,
c) skutečnost, že některé ze stran konfliktu poskytoval v téže věci nebo ve věci související právní služby mediátor nebo advokát, s nímž mediátor vykonává advokacii společně, nebo v případě mediátora, který je zaměstnaným advokátem, advokát, který je jeho zaměstnavatel, anebo advokát, který je zaměstnancem stejného zaměstnavatele.“
Ve shora uvedených případech může mediátor se svou účastí na mediaci souhlasit nebo v mediaci pokračovat pouze tehdy, je-li si jist svou schopností ji vést zcela nezávisle a neutrálně tak, aby byla zajištěna úplná nestrannost, a strany konfliktu s tím výslovně souhlasí.
K tomuto tématu je vhodné připomenout ustanovení § 8 odst. 2 zákona o mediaci, které stanoví, že „mediátor však nesmí poskytovat právní služby ohledně konfliktu, ve kterém vede nebo vedl mediaci nebo činil kroky k přípravě mediace“. A contrario tedy lze dovodit, že lze poskytovat nejprve právní službu a následně vést mediaci, a to za situace, že stranám konfliktu bude tato skutečnost předem oznámena a tyto strany s mediací za těchto okolností budou souhlasit.
Po ukončení mediace se mediátor zdrží veškerých styků s účastníky v jakékoli věci, která by mohla dát podnět k obavám o poctivosti mediace. Není však stanovena doba, po kterou se musí mediátor uvedeným způsobem zdržet jednání. Tato doba musí být „přiměřená“, což znamená, že budou zváženy konkrétní okolnosti podle různých měřítek, jako je doba od konce mediace, povaha dalších styků a služeb, které mají být poskytnuty atd.
Ohledně nestrannosti lze rovněž dle mého názoru převzít ustanovení Evropského etického kodexu mediátora a formulovat je i pro účely advokátů mediátorů takto:
„Mediátor musí ve vztahu ke stranám konfliktu vždy jednat nestranně a usilovat o to, aby byla jeho nestrannost zřejmá, a vystupovat v průběhu mediace vůči všem stranám konfliktu stejně.“
Nezávislost i nestrannost mediátora se promítá logicky rovněž do oblasti odměňování mediátora.
Ústřední otázkou zde je: může být odměna mediátora závislá na výsledku mediace? Nebo: může být mezi stranami a mediátorem dohodnuta odměna za úspěch?
Zatímco by se mohlo na první pohled zdát, že by to mohla být dobrá myšlenka, odměnit mediátora lépe v případě úspěchu než v případě neúspěchu, velí další přemýšlení opačně. Pokud by mediátor věděl, že se jeho odměna zvýší, pokud strany dosáhnou dohody, bude mít snahu „tlačit“ strany k dohodě více, než by to učinil v případě opaku. Mohl by použít techniky, kterých by se jinak vyvaroval: nevhodná manipulace, zneužití či porušení tajemství, které mu bylo svěřeno na oddělených jednáních, nevhodný tlak na slabší stranu, atd.
Lepším a etičtějším pravidlem tedy je, zabránit mediátorům, aby ve svých dohodách o mediaci uplatňovali odměnu za úspěch. Mediátor by měl být odměněn za své úsilí pouze na pevné bázi: hodinová sazba, pevná denní nebo půldenní sazba atd. Mediátor může použít různé metody odvozené od sporné částky, ale neměl by je učinit závislými na výši finančního narovnání dosaženého mezi stranami.
Narovnání nebo nenarovnání by mělo zůstat výslovně v rukou stran. Nemělo by se stát něčím, na čem by měl mediátor osobní zájem; což se stane, pokud bude vědět, že dostane zaplaceno více, pokud strany dosáhnou dohody. Spor patří stranám. Stejně tak dohoda.
Nicméně v zahraničí poslední dobou sílí tendence k připuštění rovněž odměny závislé na výsledku mediace, pokud s tím všechny strany konfliktu souhlasí. Pouze však pod podmínkou, že bude dohodnuta až po dosažení závěrečné dohody, pokud se k ní dospěje, a to písemně na základě dodatku ke smlouvě o provedení mediace. V této části odkazuji na článek kolegy Patricka Van Leynseeleho.
Ad 2
K průběhu a ukončení mediace: Evropský etický kodex mediátora je možno českým zákonem o mediaci modifikovat dle mého názoru následovně. „Mediátor je povinen vést mediaci s přihlédnutím k okolnostem případu, včetně možného nerovného postavení stran konfliktu, případných přání stran konfliktu a potřebě urychleného vyřešení konfliktu. Strany konfliktu se mohou dohodnout s mediátorem na způsobu, jakým je mediace vedena. Pokud to mediátor pokládá za užitečné, může jednotlivé strany konfliktu vyslechnout odděleně.“
Dále je v rámci tohoto bodu třeba zdůraznit vazbu poučovací povinnosti advokáta – mediátora na ustanovení § 3 odst. 3 zákona o mediaci; tj., že za obsah dohody jsou odpovědny pouze strany konfliktu. Pokud totiž advokát – mediátor usoudí, že dochází k takovému řešení konfliktu, které je v rozporu se zákonem nebo které zakládá hrubý nepoměr mezi právy a povinnostmi stran konfliktu, je povinen o tom strany konfliktu poučit. Toto poučení tak chrání strany mediace současně před tím, že by takovou nezákonnou dohodu soud následně neschválil (§ 30 odst. 2 zákona o mediaci), pokud by mu byla předložena ke schválení za účelem získání vykonatelného právního titulu.
Pokud však strany konfliktu trvají i přes poučení (viz výše) na takovém vyřešení konfliktu, které je v rozporu se zákonem, je mediátor povinen mediaci ukončit pro narušení nezbytné důvěry (§ 6 odst. 2 zákona o mediaci) – narušení nezbytné důvěry je totiž jedním ze dvou důvodů, pro které může mediátor – vedle nesložené zálohy jednou ze stran – ukončit již zahájenou mediaci. Na rozdíl od stran konfliktu, které mohou od mediace odstoupit kdykoli a bez jakéhokoli odůvodnění.
Pokud však jde o řešení, které zakládá hrubý nepoměr mezi právy a povinnostmi stran konfliktu, ukončit z tohoto důvodu mediaci advokát – mediátor nemůže (mediátor by se tím dostával do nežádoucí situace hodnocení vyváženosti smlouvy, což mu ze zákona nepřísluší; tento aspekt si musí strany posoudit samy). Stavovský předpis by však měl uložit mediátorovi povinnost na tuto skutečnost poukázat.
Pokud jde o ukončení mediace, mediátor musí přijmout všechna potřebná opatření k tomu, aby mediační dohoda odpovídala vůli všech stran konfliktu.
Advokát – mediátor rovněž musí na žádost stran konfliktu a v rámci rozsahu své pravomoci strany konfliktu informovat o tom, jaké jsou možnosti učinit dohodu vykonatelnou.
Ad 3
V oblasti povinností před zahájením mediace je možno opět vyjít z Evropského etického kodexu a uložit advokátovi – mediátorovi, aby na požádání mohl mediátor stranám konfliktu poskytnout informace o své dosažené kvalifikaci a odborné praxi.
Rovněž v oblasti „Propagace služeb“ mediátora lze dle mého názoru vyjít z Evropského etického kodexu o propagaci, která má probíhat profesionálním, pravdivým a čestným způsobem, avšak kterou je potřeba rozšířit o možnosti publicity advokáta (dle etického kodexu advokáta), tj. o propagaci respektující základní hodnoty advokacie, např. soulad s právními předpisy upravujícími hospodářskou soutěž či s předpisy zakazujícími snižování jiného mediátora.
Ad 4
V oblasti nakládání s důvěrnými informacemi lze vyjít z dikce zákona o mediaci (§ 9), který zavazuje k povinnosti mlčenlivosti pouze mediátora (nikoli strany konfliktu) a jehož rozsah je vymezen na všechny skutečnosti, o nichž se dozvěděl v souvislosti s přípravou a výkonem mediace, a to i po vyškrtnutí ze seznamu.
Není tedy třeba tuto skutečnost opakovat do stavovské úpravy mediace.
Je však třeba dle mého názoru doplnit, že „informace poskytnuté mediátorovi jednou ze stran konfliktu jako důvěrné nesmí být bez jejího souhlasu poskytnuty ostatním stranám konfliktu.“ Jedná se o úpravu mlčenlivosti pro oddělená jednání, tzv. caucus – opět citováno z Evropského etického kodexu.
Ad 5
K možnosti prezentace právního názoru mediátora v procesu mediace na věc stran konfliktu nebo její některou dílčí otázku – zákon tuto možnost připouští (§ 8 odst. 2 zákona o mediaci), nicméně je důležité upřesnit, že jde z důvodů nestrannosti o právní názor vyžadovaný oběma stranami a musí být zdůrazněno mediátorem, že je jeho právní názor nezávazný. Mediátor jej též může vyjádřit pouze ve vhodné fázi mediace.
Závěr
Ze všech shora uvedených důvodů považuji přijetí Etického kodexu advokáta – mediátora za nezbytné. Domnívám se, že při kárné odpovědnosti advokáta – mediátora je praktikujícím advokátům – mediátorům třeba jasně stanovit pravidla a odlišnosti, které z podstaty blízkosti obou profesí pramení.
Autorka je vedoucí sekce ADR ČAK.