oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Ekonomický pohled na definici úpadku korporace

autor: Ing. Jaroslav Schönfeld, Ph.D.
publikováno: 08.08.2017

Příspěvek se zaměřuje na analýzu ekonomického obsahu, resp. pohled na právní definici úpadku podniku v kontextu českého insolvenčního práva. Důraz je kladen zejména na skutečnost, že úpadek je primárně ekonomickou kategorií, která má však své právně-společenské konsekvence. V příspěvku jsou popsány základní ekonomické přístupy při hodnocení stavu platební neschopnosti nebo při předlužení podniku a snaží se poukázat na negativní důsledky spojené s nejednoznačným nahlížením soudů na tuto problematiku. Jako východisko z této situace vidím vyšší míru standardizace při posuzování platební neschopnosti a předlužení a poukazuji na zkušenosti z Německa.

Z právního hlediska se může jevit definice úpadku podniku zdánlivě jednoduše. Máme dva testy, ostatně podobně jako většina insolvenčních systémů vyspělých zemí. Jde o test likvidity a test bilanční. Z hlediska ekonomického obsahu těchto pojmů je však situace poměrně složitější. Pokusím se alespoň rámcově naznačit jednotlivá ekonomická zákoutí, která jsou dle mého názoru podstatná.  

Ekonomická definice úpadku podniku 

Úpadek podniku je především ekonomická kategorie, která má určité právní, společenské, osobní a další konsekvence. Jeho příčiny je nutné hledat primárně v ekonomické situaci podniku a jejím vývoji. Insolvenční řízení je pak třeba vnímat jako procesní postup řešení bazálního ekonomického problému. Úpadek de facto také znamená, že podnik nezvládl řešit krizi mimoinsolvenčním (neformálním) způsobem. Je pravděpodobné, že budou dotčeny majetkové pozice věřitelů a zejména vlastníků podniku v úpadku.

Významnou okolností krize podniku a jejího vyústění v úpadek a insolvenční řízení je čas. Pokud hovoříme o úpadku, měli bychom vnímat, jak dvojaký je to pojem z hlediska vlastníků (nebo managementu) a z hlediska věřitelů. Platí totiž, že úpadek je vlastníky (či managementem) zjištěn v určitém čase X, tedy k jistému konkrétnímu datu, které neznáme, neboť je známo právě pouze managementu a případně vlastníkům. Úpadek je pak soudem zjištěn v čase Z. Rozdíl mezi těmito dvěma „daty“ je y, tedy období, ve kterém dlužník o úpadku ví, avšak reálně insolvenční řízení neprobíhá (i když by mělo), případně probíhá první fáze řízení (od podání návrhu do rozhodnutí o úpadku). Obecně ale platí, že čím je období y delší, tedy čím je větší disproporce mezi daty X a Z, tím větší je také pravděpodobnost ekonomického vyprázdnění podniku. Zároveň ale také platí, že klesá reálná možnost uskutečnění sanace, protože klesá potenciál šance udržet going concern concept. Platí tedy, že podnik, který v situaci hrozícího úpadku, případně zjištěného úpadku, nepostupuje aktivně a oddaluje zahájení insolvenčního řízení, v určitém momentu překročí bod, kdy sanace již nebude dávat ekonomický smysl, což zcela zákonitě povede k likvidaci podniku (konkursu).

Negativy tohoto postupu jsou nulový reziduální nárok vlastníků podniku, zpravidla nižší výnos pro věřitele a ztráta pracovních míst. Likvidace (konkurs) zpravidla negativně ovlivňuje hodnotu podniku jako funkčního celku (negací going concern concept), a tedy snižuje souhrnnou hodnotu jeho majetku. Majetek podniku je pak zpeněžen s minimální podporou managementu podniku a v časové tísni. Likvidace (konkurs) pak zejména nezohledňuje takové složky hodnoty podniku, jako jsou goodwill, existence kooperačních vazeb, pracovní síla, organizační struktura a know-how.

V této souvislosti je možné poukázat na výsledky práce skupiny Výzkum insolvence, která při pražské Vysoké škole ekonomické prozkoumala detailně celkem 3 222 insolvenčních řízení podnikatelských subjektů (viz tabulka), jež proběhla a byla ukončena mezi lety 2008 a 2015 (v dané době tento vzorek představoval 20 % z celkového počtu odpovídajících případů). Ze zkoumaného vzorku se téměř polovina řízení odehrála „bez zjištění úpadku“. Autoři dále docházejí na základě analýzy těchto dat k názoru, že většina případů „bez zjištění úpadku“ nespadá do kategorie „šikanózních návrhů“, ale spíše jde o taková insolvenční řízení, kde dlužník majetek postrádá.[1] 

Řízení s úpadkem v. řízení bez úpadku:

 

Počet rozhodnutí

[%]

Úpadek „Ano“

1 750

54,31

Bez úpadku

1 472

45,69

Celkem

3 222

100,00

 

Zdroj: op. cit. sub pozn. 1, str. 74. 

Tento výzkum dále poukázal na skutečnost, že i v případě zjištění úpadku byla běžně zjištěna nemajetnost dlužníka. Například ze 432 insolvenčních řízení, ve kterých byly zjištěny pohledávky zajištěných věřitelů, nedošlo v 80 jednotlivých řízeních překvapivě k žádnému uspokojení těchto zajištěných věřitelů.[2] Podobně v 1 659 insolvenčních řízeních, kde byly zjištěny pohledávky nezajištěných věřitelů, tito věřitelé nebyli uspokojeni v téměř v 1 000 případů.[3] Ve skutečnosti tedy platí, že z celkového počtu 1 750 prozkoumaných insolven­čních řízení, ve kterých byl zjištěn úpadek dlužníka, jich více než polovina skončila tím způsobem, že nedošlo k žádnému uspokojení zajištěných i nezajištěných věřitelů a konkurs byl ukončen pro nedostatečnou výši majetku.

Díky těmto výzkumům můžeme považovat za potvrzené, že počet podniků v krizi, u kterých je možné hovořit o ekonomicky relevantní velikosti aktiv, je velmi omezený, a že většina podnikatelských subjektů, které vstupují do insolvenčního řízení, je již ekonomicky nečinná. To je důležité pro vysvětlení nízkého počtu povolených reorganizací (a ještě o poznání nižšího počtu řízení, která jsou ukončena splněním reorganizačního plánu). Skutečnost, že povolených reorganizací není obvykle během jednoho kalendářního roku ani dvacet, proto nevypovídá příliš o reálném ekonomickém (makroekonomickém) významu obou způsobů řešení úpadku. Tedy o tom, jaké objemy aktiv reorganizací na straně jedné a konkursem na straně druhé procházejí.

Z výše uvedených výsledků vyplývá, že většina insolven­čních řízení je vedena s takovými podnikatelskými subjekty, které nejsou z ekonomického hlediska významné.

Je zcela legitimní si položit otázku, proč se tak podnik chová a proč oddaluje vstup do insolvenčního řízení až za mez možné záchrany podniku. Důvodem jsou různé motivace managementu a vlastníků. Na straně managementu se může jednat o špatně nastavený motivační systém, strach ze ztráty dobře placeného místa (jednání pod heslem „každý měsíc dobrý“), nepřiznání si ne­úspěchu, ale i o kriminální motivace (zastírání podvodu apod.). Na straně vlastníků se může jednat o špatné vyhodnocení situace, nereálné očekávání ohledně hodnoty podniku, čekání na zázrak, celkovou rezignaci a případně o získávání času na zajištění reziduálních nároků jinými než zákonnými postupy (vyvedení aktiv).

Pokud se podíváme na výsledky výzkumu úspěšných reorganizací, pak v této souvislosti není překvapivé zjištění, že v případech, kdy insolvenční řízení bylo zahájeno aktivně ze strany podniku v krizi, byla více než dvoutřetinová úspěšnost dokončení sanačního (reorganizačního) procesu. Na druhé straně v případech, kdy insolvenční řízení bylo zahájeno z podnětu věřitele podniku v krizi, byla úspěšnost již pouze třetinová.[4]

Na základě výše uvedeného lze definovat určité ekonomické cíle, které by si moderní insolvenční právo mělo vytknout: motivovat podniky v krizi k aktivnímu řešení, zvýšit počet úpadků řešených sanací, zvýšit míru uspokojení zejména nezajištěných věřitelů, zvýšit rychlost, jednoduchost a flexibilitu insolvenčního řízení a posílit pozici věřitelů. Tyto jednotlivé kroky by pak měly vést k vyšší efektivitě insolvenčního řízení jak na straně výnosů, tak na straně nákladů.

Jak již bylo výše uvedeno, rozlišujeme za prvé pojem úpadek, jakožto ekonomický stav podniku, kdy je podnik objektivně buď v platební neschopnosti, nebo je předlužen, a to bez ohledu, zda se tento stav promítl do veřejného deklarování soudem (ať už z podnětu podniku, nebo věřitele), za druhé pak úpadek jako soudem deklarovaný stav. Rozdíl těchto dvou použití pojmu je mj. v důsledcích, které z nich plynou.

Z ekonomického hlediska představuje platební neschopnost stav, kdy tvorba zisku a cash flow dlužníka nejsou schopny generovat dostatečnou hotovost na pokrytí jeho splatných závazků.[5] Platební neschopnost může být dočasná, přechodná (nevede nutně k úpadku) nebo trvalá (systémová). Z hlediska definice úpadku je pak relevantní systémová platební neschopnost, která zejména spočívá:

• v nedostatečné tvorbě zisku a cash flow,

• v nedostatečné výši marže na provozní úrovni,

• v chybách při řízení pracovního kapitálu (zejména jeho nepeněžních složek, jako je řízení inkasa pohledávek, splatnosti závazků a v oblasti zásob),

• ve vysokých nárocích na obsluhu dluhu, kdy může podnik sice mít upokojivé výsledky na provozní úrovni, ale negeneruje dostatek prostředků na obsluhu dlouhodobého dluhu (úroky a jistina).

V soudním rozhodování, v obchodním životě i v právní praxi panuje značná nejistota v otázce, kdy se již firma nachází v úpadku z důvodu platební neschopnosti. Dosud chyběla shoda na tom, jak posoudit konkrétní situaci, zejména pokud je mezi věřiteli a dlužníkem o existenci úpadku spor. Lze se domnívat, že dosavadní stav, kdy otázku, zda se dlužník nachází v úpadku, posuzují insolvenční soudy pouze na základě čistě právní definice úpadku a relativně omezené judikatury vyšších soudů, není optimální.

Přijatým východiskem je standardizace při posuzování úpadku (tzv. mezera krytí[6]), která by v případě jejího efektivního zavedení do soudní praxe (což je úkol spíše střednědobý) měla vést k žádoucímu zrychlení transparentního zjištění úpadku při opodstatněných insolvenčních návrzích, naopak ale také k rychlému odmítnutí při návrzích neopodstatněných. V podstatě jde o metodický návod pro soudy při posuzování ekonomické situace – platební neschopnosti podniku (obdoba auditu zahajovací rozvahy při fúzi). Mezera krytí přináší do českého insolvenčního systému zcela nový prvek pro provedení testu likvidity. Inspirací pro změnu bylo německé prostředí, které lze charakterizovat snahou o vyšší důraz na finanční stav podniku a rozlišení mezi platební neschopností dočasnou a systémovou.[7]

Předlužení pak představuje zásadní nerovnováhu v kapitálové struktuře podniku. Pro hodnocení skutečnosti, zda je podnik skutečně předlužen, je rozhodující analýza a odpověď na otázku, zda je splněn předpoklad pokračujícího podniku (going concern). Pokud ano, přistupuje se k vyhodnocení předluženosti výnosovou metodou ve formě entity (netto). Jestliže je tato hodnota záporná, je podnik předlužen, případně předlužení hrozí. V případě kladného výsledku je možné situaci posuzovat tak, že k předlužení nedochází. Vyhodnocení by mělo být pokud možno typizované a přezkoumatelné. Dále by mělo vycházet z předpokladu, že podnik bude pokračovat v nezměněném konceptu, při využití reálných očekávání v rámci tržních možností, rizik a dalších vlivů působících na podnik tak, aby se jednalo o zjištění pokud možno nesporné a obecně přijatelné. Pokud bychom se na vyhodnocení stavu předlužení podniku podívali z pohledu znalce, tak se uvedenému postupu nejvíce blíží kategorie hodnoty podniku – tzv. objektivizovaná hodnota (používaná především v Německu, německy der Objektivierte Unternehmenswert), která právě představuje typizovanou a jinými subjekty přezkoumatelnou výnosovou metodu (viz IDW S1).[8] Objektivizovaná hodnota je využívána tam, kde je kladen důraz na prokazatelnost a přezkoumatelnost ocenění. Tato metoda je preferována např. při prokazování úpadku podniku z důvodu jeho předlužení nebo pro úvěrové procesy bank, ověření reálné výkonnosti podniku atp.

Pokud ovšem předpoklad pokračující hodnoty není splněn, předluženost by měla být vyhodnocena pomocí likvidační hodnoty podniku (netto). Podnik je pak předlužen, pokud likvidační hodnota netto, tedy po odečtení veškerých závazků včetně nákladů spojených s likvidací, vychází jako záporná.

Velmi důležité je, že v závazcích podniku pro oba přístupy je třeba zohlednit i mimobilanční závazky (ručení, avaly směnek atp.). Tyto závazky totiž mohou mít zásadní vliv na pohled, zda firma je předlužena nebo jí hrozí předlužení. Je tedy třeba pečlivě vyhodnotit pravděpodobnost jejich uplatnění, to znamená definovat riziko povinnosti uhradit tyto závazky a toto riziko správně a kriticky vyčíslit. 

Důsledky nejistoty ohledně existence úpadku 

Výše popsaný stav nejistoty ve zjišťování úpadku soudy vede k relativně pozdě podaným dlužnickým návrhům a k existenci silné informační asymetrie u věřitelů se všemi negativními důsledky s tím spojenými (hrozba dalších ztrát pro věřitele, přetrvávání neproduktivních podniků, neefektivní vázanost aktiv v neproduktivním podniku a paradoxně i k dlouhodobě negativním důsledkům v otázce zaměstnanosti).[9]

Závěrem lze konstatovat, že předchozí definice platební neschopnosti[10] v insolvenčním zákoně byla z pohledu ekonomických kritérií nejednoznačná. Tento stav neumožňoval vypořádat se rychle s neopodstatněnými (šikanózními) návrhy, kdy docházelo (a jistě i nadále bude docházet) ke snahám o zneužití insolvenčního řízení k řešení bilaterálních sporů, ke snaze o poškození či vyřazení konkurenta z veřejných soutěží,[11] k pokusům o netržní převzetí majetku atp. Šikanózní insolvenční návrhy jsou doprovázeny takovými negativními jevy, jako jsou nutnost obhajoby před obchodními partnery, omezení obchodních aktivit, ekonomické ohrožení fungujícího subjektu, nemožnost nebo ztížení možnosti získat úvěr, snížení konkurenceschopnosti vlivem zákonných omezení a poškození dobrého jména.

Především ekonomická odborná veřejnost nyní očekává, že podobně jako v případě přijaté standardizace posuzování úpadku z důvodu platební neschopnosti (mezera krytí) v dohledné době započne diskuse nad standardizací v oblasti posuzování úpadku podniku z důvodu jeho předlužení. Tato diskuse bude určitě neméně zajímavá, podnětná a přínosná.



[1] Viz L. Smrčka, J. Plaček, J. Schönfeld, L. Louda: Insolvenční řízení (očekávání, realita a budoucnost insolvenčního zákona), Professional Publishing, Praha 2016, str. 75-79.

[2] Viz op. cit. sub pozn. 1, str. 132-133. Autoři tento fakt vysvětlují tím, že většinou nešlo o smluvní věřitele, ale o věřitele se soudcovským či notářským zástavním právem, přičemž se během insolvenčního řízení zjistilo, že výnos zpeněžení bude vyčerpán během vypořádání vztahu se smluvním věřitelem (a v několika případech bylo např. také zjištěno, že předmět zajištění nebylo možné zpeněžit).

[3] Viz op. cit. sub pozn. 1, str. 133-134.

[4] Studie měla k dispozici pouze omezené množství případů, navíc je třeba vnímat, že řada z nich byla v době přípravy práce „v běhu“ – je proto velmi pravděpodobné, že tato disproporce úspěšnosti by s větším odstupem byla ještě výraznější (viz T.  Rakytová, N. Seidlová, T. Šťastný, N. Khalilova a E. Valentová: Analýza restrukturalizace podniků v ČR, Ekonomika a management č. 3/ 2011, str. 37).

[5] Např. J. Alexander, B. Havel, M. Kuděj: Posuzování úpadku korporátních dlužníků – návrh metodiky a legislativních změn, CRI Working Paper Series č. 1/2016).

[6] Viz německý auditorský standard (Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland E. V. Düsseldorf): IDW ES 11 – posuzování existence důvodů pro zahájení insolvenčního řízení a IDW EPS 800 – posuzování platební neschopnosti.

[7] K problematice mezery krytí viz především op. cit. sub pozn. 5; dále také M. Kuděj, L. Louda: Ascertainment of bankruptcy in German practice – inspiration for Czech insolvency environment, Ekonomika a management č. 2/2015; a M. Kuděj, L. Louda, J. Alexander: Standardizace insolvenčních procesů – návrh standardu pro posuzování úpadku, Sborník z mezinárodní vědecké konference Insolvence 2015, Šedé zóny a selhání v insolvenční praxi, 2015, str. 44-55.

[8] IDW je Institut der Wirtschaftsprüfer sídlící v Düsseldorfu, který vydává řadu metodik a standardizovaných postupů používaných v německy hovořících zemích. IDW S1 je německý standard pro oceňování podniku, jehož základ pochází z roku 2007 (IDW Standard: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmunsbewertungen). Vedle toho jsou používány také Mezinárodní oceňovací standardy (IVS – International valuation standards).

[9] Neboť „udržení“ pracovních míst v neefektivním podniku, který nelze sanovat nebo který se dostane do situace, kdy již není možné ho sanovat, má „pozitivní“ dopad na okamžitou zaměstnanost, avšak vázáním pracovních sil v neefektivní produkci se projevuje negativně ve středně- a v dlouhodobém horizontu.

[10] Myšleno je znění insolvenčního zákona účinné před 1. 7. 2017, kdy v účinnost vstupuje novela insolvenčního zákona. Jde o zákon číslo 64/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.

[11] Zvláště tehdy, když ze strany vyhlašovatelů řízení dochází (ať již schválně, nebo omylem) k nesprávné interpretaci příslušných ustanovení soutěžní legislativy, především zákona číslo 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (jde speciálně o § 53 odst. 1 tohoto zákona). K tématu viz op. cit. sub pozn. 1, str. 272-273).