oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie • oficiální stránky odborného  právnického časopisu české advokacie  
AK Logo Logo
vítejte!
Právě jste vstoupili na Bulletin advokacie online. Naleznete zde obsah stavovského odborného časopisu Bulletin advokacie i příspěvky exklusivně určené jen pro tento portál.
Top banner Top banner Top banner
CHCETE SI OBJEDNAT?
Zákon o advokacii a stavovské předpisy
Wolters Kluwer
Nesporná řízení I
450 Kč

Archiv BA

Archiv čísel

anketa

Vítáte věcný záměr nového civilního řádu soudního?
PARTNEŘI
SAK ePravo WKCR

Advokáti ve světě mediace

autor: PhDr. Dana Potočková, MDR
publikováno: 06.08.2013

Mnoho advokátů, ale i notářů, psychologů či manažerů, se po krátkém seznámení s mediací cítí býti mediátory. Nabývají dojmu, že ve své praxi běžně působí v roli zprostředkovatelů, když asistují stranám v konfliktu při nalezení smírného řešení. „Srdcem“ mediace je vyjednávání, a není proto divu, že řada intervenčních metod se využívá i v jiných profesních kontextech. Mediace není ani terapie, ani advokátní praxe, i když zde existuje mnoho styčných ploch.

Role mediátora dle zákona o mediaci č. 202/2012 Sb. je komplexnější a klade na odbornou způsobilost osob, vykonávajících funkci zapsaného mediátora, specifické a poměrně vysoké nároky. Vyhláška č. 277/2012 Sb. v tomto směru stanoví náležitosti zkoušky mediátora, které ověřují odborné znalosti a dovednosti potřebné k výkonu činnosti mediátora. Při nastavování parametrů zkoušky byl brán zřetel na multidisciplinární charakter role mediátora a byla zohledněna skutečnost, že účinné vedení mediačního procesu vyžaduje nejenom nezbytné teoretické znalosti, ale zejména praktické dovednosti. Zkouška mediátora je proto koncipována ve formátu písemném a ústním. Písemná část prověřuje teoretické znalosti uchazeče z oblasti práva, teorie mediace, komunikace a sociální psychologie. Ústní část zkoušky se zaměřuje na praktické dovednosti uchazeče, tj. schopnost kompetentně mediační proces řídit a účinně asistovat stranám v konfliktu v nalezení dohody. Žadateli je na místě zadán mediační případ, na kterém demonstruje svou zběhlost ve vedení mediačního procesu. V průběhu simulované mediace zkušební komisaři hodnotí například uchazečovu schopnost přistupovat ke všem stranám neutrálně, konstruktivně podporovat komunikaci a překonávat momenty stagnace.

Kombinace písemného a ústního testu, přestože je pro pořadatele i uchazeče náročnější, se jeví jako účinná metoda k posouzení dostatečné odborné způsobilosti budoucích mediátorů. Mediátor z titulu své funkce nedisponuje žádnou pravomocí přinutit sporné strany k jednání nebo k přijetí určitého opatření. Jeho úspěšnost či neúspěšnost je do značné míry ovlivněna mediátorovými komunikačními a vyjednávacími schopnostmi, orientací v dynamice mediačního procesu a vhodným využitím intervenčních strategií. Demonstrace praktického vedení mediace se u zkoušek mediátora ukazuje jako opodstatněná i vzhledem k tomu, že česká právní úprava prozatím nezavádí systém monitoringu kontroly kvality mediačních služeb a zkouška mediátora se stává jediným ukazatelem naplnění odborné způsobilosti mediátora.

Mezi žadateli o vykonání zkoušky mediátora nalezneme právníky, psychology nebo lékaře. Předchozí vzdělání a zkušenosti mohou přípravu na roli mediátora usnadnit, ale v určité chvíli i ztížit její výkon (zvláště pokud uchazeči vnáší do mediace prvky, které spíše korespondují s jejich původní profesí než s postavením mediátora). Například žadatelé z řad psychologů nebo sociálních pracovníků více inklinují k zaměření na vztahový rámec sporu, na vnitřní svět účastníků, a podceňují fakta či formální podobu mediační dohody. Naopak kandidáti z řad advokátů vykazují zpočátku své mediační praxe potíže s léty nacvičeným přístupem: analyzovat, vyhodnocovat a radit v dalším postupu. Přílišná orientace mediátora na věcnou stránku sporu, přehlížení vlivu emocí na vyjednávání a rozhodování účastníků, vměšování se do podoby výsledného řešení, ohrožuje nejenom mediátorovu neutralitu, ale přivádí mediaci mnohdy do slepé uličky.

Úspěšná mediace není náhoda, ale výsledek dobré strategické práce mediátora.

Zapsaný mediátor může působit v celém spektru netrestních věcí a nelze proto zúžit požadované dovednosti pouze na jednu specifickou oblast. Například efektivní zvládnutí rozčileného účastníka nebo konstruktivní posun cyklícího se jednání patří k základním technikám, které musí zvládat každý kandidát na mediátora (ať již se v budoucnu rozhodne zaměřit na obchodní, pracovní nebo rodinnou mediaci).

Praktickou přípravu na roli mediátora nelze podcenit. Ostatně dosavadní zkušenosti z proběhlých zkoušek mediátora poukazují na skutečnost, že zatímco písemný test úspěšně složila většina uchazečů, úspěšnost u zkoušek praktických je nepoměrně nižší.

Role právních zástupců v mediačním procesu

V některých státech, jako Itálie nebo Texas, je zákonem ustanovena povinnost advokátů informovat své klienty o možnostech řešit spor mimosoudní cestou, tj. prostřednictvím arbitrážního nebo mediačního řízení. V České republice není poučovací povinnost definována a záleží na uvážení právních zástupců, zda o existenci mimosoudních přístupů k řešení sporu mandanty informují.

Není tajemstvím, že mediace má mezi advokáty rozporuplné postavení. Jedni ji zatracují, druzí ji vnímají jako příležitost. Pro značnou část advokátů je mediace doposud neznámým procesem, s nímž mají minimální zkušenost. I proto se „svět mediační“ může ukazovat jako neuchopitelný a a priori méně důvěryhodný. Právní vnímání světa výrazně staví na ráciu a logice argumentů. Orientuje se na skutkovou podstatu sporu, na interpretaci práv, povinností, zákonů a norem. Mediace vnáší do děje další aspekty, ať již obchodní nebo vztahové, které leckdy bývají v právním světě opomíjeny. Do popředí se v mediačním procesu staví zájmy, potřeby a možnosti stran, nikoliv pouze právní nároky.

I pojetí spravedlnosti při mediaci se odlišuje od chápání spravedlnosti při soudním nebo arbitrážním řízení. Klíčovým měřítkem spravedlnosti se v mediaci stává to, jak na spravedlnost pohlížejí samotní účastníci, nikoli jak ji formulovali zákonodárci nebo soudci. Strany v konfliktu proto nemusí omezovat své nároky na spravedlnost pouze na skutky, které představují porušení zákona. Mohou ventilovat rozsáhlou škálu stížností, stejně tak jako hledat širší spektrum jejich řešení. Oproti soudnímu nebo rozhodčímu řízení, která se orientují na zkoumání skutků minulých, mediace se zaměřuje na budoucí uspořádání – tedy na to, jak vzniklou situaci smírně vyřešit.

Advokáti vstupující do mediace spolu se svým klientem se nacházejí ve zcela odlišné pozici, než na kterou jsou zvyklí při klasické reprezentaci v soudním nebo arbitrážním řízení. Odlišné paradigma v řešení sporu, které mediace přináší, vyžaduje od advokáta jiný přístup v reprezentaci klienta.

Mediační proces se opírá o principy dobrovolnosti a ochotu účastníků hledat smírné řešení. Bojovný postoj advokáta vůči protistraně (notoricky známý ze soudních nebo arbitrážních řízení) se v mediaci ukazuje jako kontraproduktivní. Advokát by měl mít na zřeteli, že v mediaci je jeho primárním úkolem napomoci klientovi uzavřít nejlepší možnou dohodu. Agresivní styl reprezentace snižuje ochotu protistrany k jednání a smírné řešení oddaluje.

Bojovný postoj advokáta vůči protistraně (notoricky známý ze soudních nebo arbitrážních řízení) se v mediaci ukazuje jako kontraproduktivní.

Na rozdíl od soudního nebo rozhodčího řízení na názoru mediátora nezáleží a není třeba ho strategicky ovlivňovat. Mediátor spor nerozhoduje, není ani zodpovědný za dosažení a podobu výsledné dohody. Předkládání důkazů a přesvědčování mediátora o vině protistrany nemá žádný význam. Důkazní materiály jsou v mediačním procesu podstatné pouze do té míry, do jaké pomáhají klientovi úspěšně s protistranou vyjednávat (tj. bez jejichž poskytnutí by např. druhá strana nedůvěřovala prezentovaným skutečnostem).

Dospěje-li advokát k závěru, že může být pro jeho klienta účast na mediaci přínosem, stojí před prvním úkolem – vysvětlit klientovi mediační proces a motivovat ho k účasti. Praxe ukazuje, jak důležité je správné načasování advokátova návrhu mediace. Ne každý klient přichází s očekáváním se s protistranou smírně domluvit. Řada z nich chce bojovat, získat odplatu za vnímanou nespravedlnost, pomstít se a uštědřit druhému lekci. Příliš brzký návrh na mediaci si takovýto klient může interpretovat jako nedůvěru advokáta v jeho případ. Nabídku k mediaci je vhodné uskutečnit až po řádném seznámení se s případem a přípravě klienta k jednání. Nejistota výsledku, vyčíslení hrozících časových a finančních nákladů plynoucích ze soudního řízení, mohou být silným motivem pro pokus řešit spor mimosoudně. V případech nařízené nebo soudem doporučené mediace bývá vstup do mediace pro tzv. zablokované klienty jednodušší.

Po získání souhlasu klienta s mediací advokát zkontaktuje protistranu s návrhem řešit spor mimosoudní cestou. Následně asistuje při výběru vhodného mediátora a slaďování podmínek mediace. Před prvním mediačním jednáním je třeba, aby se klient, společně se svým advokátem, na účast připravili: stanovili si cíle, kterých chtějí v mediaci dosáhnout, identifikovali možné alternativy řešení, rozdělili si role (zejména týkající se prvotní prezentace sporu, ale také míry zapojení advokáta do diskuse) a odsouhlasili podmínky smlouvy o provedení mediace.

Mediace je procesem stran (nikoliv jejich právních zástupců), proto by měly být do procesu zapojeny v co nejširším měřítku. Frekvence zásahů právních zástupců záleží na domluvě s jejich mandanty, ale odvíjí se také od toho, v jaké fázi se mediační proces nachází. Nejaktivněji vystupují advokáti v počáteční a závěrečné fázi mediace. Po úvodním slovu mediátora dostávají prostor k prezentaci vlastního stanoviska strany konfliktu. Jsou-li přítomni právní zástupci, většinou hovoří před klientem. Podávají stručný popis situace, prezentují fakta, časovou posloupnost, požadavky mandanta, případně předkládají nezbytné dokumenty pro větší srozumitelnost povahy sporu.

Ve fázi vyjednávání je úlohou advokáta ochránit klienta před špatnými rozhodnutími či zbrklými nabídkami. Očekává se od něj, že napomůže straně vyjednávat, tj. zvažovat alternativy, hlídat právní důsledky navrhovaných řešení. V závěrečné fázi mediace právní zástupci stran asistují sepsání mediační dohody, případně zajištění jejího notářského či soudního stvrzení.

Přítomnost právních zástupců v mediaci bývá velkým přínosem. Na rozdíl od sporné strany není advokát do konfliktu citově angažován, je schopen většího nadhledu a zprostředkování jiného úhlu pohledu na spor. Kromě toho přítomnost vlastního advokáta přispívá u řady účastníků k většímu pocitu jistoty při jednání.

 

Autorka, mediátorka se zahraniční praxí, je výkonnou ředitelkou společnosti Conflict Management International, spoluautorkou zákona o mediaci a jeho prováděcí vyhlášky a předsedkyní zkušební komise Ministerstva spravedlnosti pro zkoušky mediátorů.