NOZ v praxi: Závdavek

V úpravě ABGB jsou závdavek a smluvní pokuta shodně pojímány jako instituty posilující plnění smluvních povinností, když společné mají též to, že jejich realizace nastává až porušením povinností zavázaného. Rozdíl je potom v okamžiku, kdy je poskytnut závdavek a kdy dochází k placení smluvní pokuty.[4]

Předně, závdavkem se potvrzuje uzavření smlouvy, pokud byl dán.[5] V případě pochybností o tom, zda smlouva byla či nebyla uzavřena, resp. zda došlo ke smluvnímu konsensu, tuto skutečnost nemusí prokazovat strana, která závdavek přijala, ale pokud by druhá strana popírala, že smlouva byla uzavřena, tak musí o tomto přinést důkaz. Z toho důvodu také zákon vyžaduje, aby byl závdavek odevzdán nejpozději při uzavření smlouvy. Ačkoliv lze vyjít z předpokladu, že i dané pravidlo o odevzdání závdavku nejpozději při uzavření smlouvy je dispozitivní povahy, a je možné si tedy zásadně dohodnout i odchylnou úpravu, je nutné pak ale uvedené též promítnout do vlivu na důkazní funkci, když i v takovém případě by závdavek jako důkaz o uzavřené smlouvě mohl sloužit, nicméně omezený důkaz již může podat o časovém údaji, kdy smlouva byla uzavřena. S ohledem na akcesorickou povahu jeho vzniku ve vztahu k hlavní smlouvě a s ohledem na ustanovení o domněnce zálohy, je třeba i přes rozvolněnější formulaci NOZ vyjít z užší dikce OZO, tedy že závdavek je dán, na rozdíl od zálohy, při uzavření smlouvy. Plnění na závdavek před jejím uzavřením bude s ohledem na § 1807 NOZ třeba považovat za jakousi „zálohu na závdavek“. Rozdíl mezi právní úpravou závdavku v NOZ a OZO je pak v tom, že v případě OZO je závdavkem to, co bylo dáno při uzavření smlouvy na znamení uzavření smlouvy. ­Podle NOZ, byl‑li ujednán závdavek, vyžaduje se, aby byl odevzdán nejpozději při uzavření smlouvy. Konstrukce OZO tak je ve srovnání s novou českou právní úpravou odlišná v tom, že vychází z jakéhosi předpokladu, že co bylo dáno při uzavření smlouvy, je závdavkem.[6] Z toho pak Sedláček dovozuje, že žalobce nemusí prokazovat, že to, co při uzavírání smlouvy obdržel, bylo závazkem, stačí, že prokáže, že ve chvíli uzavření smlouvy „něco“ od druhé smluvní strany obdržel. Naopak na druhé smluvní straně je, aby prokázala, že to nebylo dáno jako závdavek.[7]

Z této odlišné konstrukce dovozuji, že uvedený předpoklad, že poskytnuté plnění odevzdané nejpozději při uzavření smlouvy je závdavek, neprokáže‑li strana toho plnění poskytující opak, obecně pro úpravu NOZ neplatí uvedený závěr o rozložení důkazního břemene tak není obecně aplikovatelný. Naopak NOZ zakotvuje vyvratitelnou domněnku v § 1807, že co dala jedna strana druhé před uzavřením smlouvy, je záloha.[8] Jelikožzávdavek může být také odevzdán před uzavřením smlouvy, pak ale je nutné, aby bylo toto plnění ujednáno, či z něj jinak patrno, že se o závdavek jedná.[9] Otázkou je, jak hledět na plnění poskytnuté při uzavření smlouvy. Zde se již může jednat o částečné plnění z této smlouvy. Ani v tomto případě tak nelze vycházet z předpokladu, že toto plnění je závdavkem, pokud tak není sjednáno.

Druhá funkce závdavku souvisí s tím, že strana, která jej dala, poskytuje jistotu, že dluh splní. Závdavek svým způsobem představuje určité zajištění. Věřitel si může závdavek ponechat až do splnění dluhu. Dispozitivnost právní úpravy bude umožňovat odchylnou úpravu smluvních stran. S ohledem na vymezení zajištění v § 2010 NOZ, závdavek představuje určitou majetkovou hodnotu vyčleněnou z majetku dlužníka. V tomto ohledu tak faktor zajišťující funkce ve smyslu užšího významu tohoto slova lze v právní úpravě závdavku nalézt.

Se zajišťovací funkcí úzce souvisí i funkce penální. Tu lze spatřit u smluvní pokuty. Podobně i u závdavku určitý majetkový transfer bude představovat mnohdy více, než je skutečně vzniklá škoda. Nesplní‑li smlouvu strana, která dala závdavek, propadá závdavek druhé straně. ­Pokud nesplní smlouvu strana, která závdavek přijala, je povinna vydat straně, která smlouvu dodržela, dvojnásobek závdavku. V případě závdavku tak nelze, a to i ve vazbě na ostatní způsoby zajištění a utvrzení, jednoduše osobu považovat za pouze oprávněného nebo pouze povinného ze zajištění, ale ač je osoba v postavení, že závdavek dá nebo závdavek přijme, je z tohoto smluvního ujednání v případě porušení druhou stranou oprávněná a v případě porušení vlastní povinnosti ze smlouvy je z ujednaného závdavku povinná. Byť konkrétní rozsah vzájemných práv a povinností bude pro obě situace rozdílný. Tato funkce závdavku se ještě zvýrazní, pokud si strany dají závdavek vzájemně. Pokud tedy jedna strana smlouvu poruší, závdavek, který dala, propadá druhé straně a ohledně závdavku který přijala, musí vrátit ještě dvojnásobek.[10]

Zatímco u smluvní pokuty nedochází k žádnému poskytnutí plnění před porušením utvrzované povinnosti, závdavek musí být skutečně odevzdán. Závdavek je majetková hodnota, která se vylučuje ze jmění dlužníka, a přechází do jmění věřitele. Předmětem plnění závdavku může být věc hmotná nebo i nehmotná. Pouhé ujednání o tom, že závdavek bude odevzdán, není zřízením závdavku. Sedláček u závdavku řeší situaci, kdy jako závdavek je dáno plnění nezastupitelné. Podobné problémy mohou vzniknout i u nepeněžité a nezastupitelné smluvní pokuty. K tomu uvádí, že „zákon má na mysli, že závdavek byl dán v penězích, ale není toho třeba. Byl‑li dán ve věcech nezastupitelných, tu v případě dvojnásobného vrácení závdavku má se vrátiti závdavek in natura a mimo to obecná hodnota jeho v penězích.“[11] Uvedené řešení lze aplikovat i na právní úpravu závdavku v NOZ a též bude aplikovatelné i při plnění nepeněžitých smluvních pokut.

Ohledně platného vzniku ujednání o závdavku (pactum arrale) se, podobně jako vzniku ujednání o smluvní pokutě, vyžaduje platný vznik smlouvy, nebo alespoň smlouvy přípravné či smlouvy o smlouvě budoucí. V tomto směru lze ujednání o závdavku stejně jako ujednání o smluvní pokutě považovat za ujednání akcesorické.

Pokud si strany dohodnou, že závdavek má být dán při uzavření smlouvy, nejedná se o ujednání o závdavku, ale o dohodu o podobě kontraktace a formě smluvního konsensu. Smlouva v případě takové dohody nevznikne pouhou nabídkou a jejím účinným přijetím, ale pro vznik konsenzu se bude vyžadovat ještě i odevzdání závdavku. Teprve skutečným odevzdáním vznikne nejen smlouva ale současně i dohoda o závdavku.

Již výše jsem se zmínil o odlišení závdavku a zálohy. Pokud je však závdavek dán při uzavření smlouvy, může vzniknout další problém s odlišením závdavku a splátky. Z hlediska výkladu právního jednání bude mít především význam, zda je plnění na závdavek stejného druhu jako plnění splátky. V případě, že jak smluvní plnění, tak závdavek jsou stejného druhu,[12] s ohledem na to, že na rozdíl od OZO není zákonem dán žádný předpoklad dání závdavku, bude třeba uvedené plnění považovat za splátku. Je‑li ujednán závdavek, potom půjde pouze o závdavek. Strany si však mohou též smluvit, že uvedené plnění je jak závdavkem, tak splátkou.[13] Je‑li závdavek splátkou, pak je první splátkou. Není‑li závdavek splátkou, a byla‑li smlouva splněna, má být závdavek vrácen tomu, kdo jej poskytl. V tomto případě tak může dojít k jeho započtení až s poslední splátkou na plnění, jsou‑li jinak splněny další zákonem vyžadované podmínky pro kompenzační projev vůle.[14]

Odlišení smluvní pokuty a závdavku tak i přes mnohé podobnosti nebude v kontraktaci činit vážnější obtíže. Nicméně, jak smluvní pokuta, tak i úprava závdavku, se svojí dispozitivní povahou právní úpravy mohou velmi přiblížit. Pokud je při uzavření smlouvy dána „smluvní pokuta“ pro případ budoucího nesplnění dluhu z této smlouvy, je třeba uvedené ujednání posuzovat i přes zvolené označení podle skutečného obsahu, tedy jako ujednání o závdavku.

V souvislosti se smluvní pokutou se lze též kladně vyslovit k možnosti souběžného ujednání závdavku i smluvní pokuty kumulativně ohledně stejné povinnosti. Při posuzování přiměřenosti smluvní pokuty je pak vhodné též přihlédnout k tomuto souběžnému sjednání závdavku, podobně jako tomu bylo například i u výše smluvních úroků z prodlení podle ObchZ.[15]

U závdavku stojí za pozornost i otázka příčiny a zavinění ve vztahu k nesplnění dluhu ze smlouvy, při jejímž uzavření byl dán závdavek.[16]

Určitou podobnost má závdavek se smluvní pokutou též v ohledu vztahu k náhradě škody a k plnění. Obecně, není-li ujednáno jinak, smluvní pokuta náhradu škody vylučuje a na povinnost plnit utvrzený dluh zaplacením smluvní pokuty není dotčena. Při nesplnění dluhu, kde byl dán nevinnou smluvní stranou závdavek, a kde nedojde k odstoupení od smlouvy, má strana smlouvě věrná právo požadovat alternativně buď vydání dvojnásobného závdavku, anebo splně­ní dluhu, nebo náhradu škody, je‑li plnění dluhu již nemožné. Ač to zákon neříká, je logické, že v případě plnění dlužníka anebo náhrady škody pro nemožnost plnění této straně připadne též zpět závdavek, který dala, pokud sama plnila řádně a včas.[17]

Může též nastat situace, že dluh není splněn z příčiny ani na jedné straně. Tuto situaci NOZ výslovně neřeší. Zde lze souhlasit s řešením uváděným Jaromírem Sedláčkem k úpravě OZO, že pokud je příčina nesplnění dluhu na obou smluvních stranách, závdavek propadá, neboť zde není nevinné strany, která by jej mohla požadovat zpět.[18]

§ 1809 NOZ je téměř shodný s § 910 OZO. NOZ tak ohledně ujednaného závdavku a zároveň vymínění si práva od smlouvy odstoupit stanovuje fikci, že daný závdavek představuje odstupné ve vazbě na ujednané odstoupení od smlouvy. S ohledem na to tak ale bude tuto situaci dopadat § 1992 NOZ upravující odstoupení od smlouvy s odstupným, tedy včetně poslední věty, že právo zrušit závazek zaplacením odstupného nemá strana, která již, byť i jen z části, plnění druhé strany přijala, nebo druhé straně sama plnila. ­Pokud je však vedle závdavku sjednáno zvlášť i odstupné, potom se odstoupení od smlouvy považuje za zaviněné nesplnění, závdavek tedy propadá, anebo se má vrátit dvojnásobný a vedle toho tu je právo na zaplacení odstupného.[19] Uvedené je totiž právě ve vazbě na odstupné dalším důležitým bodem vztahu smluvní pokuty, závdavku a odstupného.[20]

Při sjednávání závdavku podle NOZ tak lze především doporučit velmi pečlivou smluvní úpravu ujednání závdavku ve smyslu podrobného určení vzájemných práv a povinností stran ve smyslu výše naznačených situací a spíše nespoléhat na výkladově ne příliš jasná ustanovení úpravy tohoto staronového institutu v NOZ.

Z publikace Závazky a jejich zajištění v novém občanském zákoníku ZDE