Zásady zadávání veřejných zakázek

Obecně k § 6

Komentované ustanovení sehrává klíčovou roli mezi ostatními ustanoveními zákona. Inkorporuje totiž obecné zásady, kterými je zadavatel povinen se řídit při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejných zakázek. Význam komentovaného ustanovení podtrhuje fakt, že tyto zásady se uplatní rovněž v případech, kdy zadavatel povinnost postupovat v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek vůbec nemá, typicky při zadávání zakázky malého rozsahu ve smyslu § 31.

Zákon nově vymezuje, po vzoru evropských zadávacích směrnic, také zásadu přiměřenosti. Tu bylo možné dovodit v rámci práva EU i zákona o veřejných zakázkách č. 137/2006 Sb. i před jejím explicitním uvedením, nicméně její výslovné zakotvení v zákoně o zadávání veřejných zakázek posiluje právní jistotu subjektů zúčastněných na procesu veřejného zadávání.

Obecně lze říci, že účelem zadávacího řízení je omezit okruh dodavatelů pro účely uzavření smlouvy a vybrat vhodného dodavatele k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Uvedené omezení se děje prostřednictvím nastavování kvalifikačních předpokladů (např. požadovaný minimální obrat, předložení seznamu významných služeb apod.) a nastavení zadání a samotný výběr pak prostřednictvím hodnocení na základě předem stanovených hodnoticích kritérií. Tyto skutečnosti pak musí být nastaveny takovým způsobem, aby nedocházelo k nedovolenému omezování hospodářské soutěže. Tomu mají zabránit právě zásady uvedené v § 6, tedy zásady transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Zásady zadávání veřejných zakázek také stanoví zákaz zadavateli omezovat účast na zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří nemají sídlo v České republice. Toto ustanovení má za cíl posílení a usnadnění spolupráce mezi jednotlivými státy specifikovanými v komentovaném ustanovení.

Zásada transparentnosti

Zásadu transparentnosti a povinnosti vztahující se k jejímu naplňování lze identifikovat v podstatě ve všech fázích zadávacích řízení. Zejména se jedná o poskytování informací o veřejné zakázce prostřednictvím zadávací dokumentace, plnění uveřejňovacích povinností a povinnosti ve vztahu k uchovávání dokumentace veřejné zakázky. Účelem této zásady je, aby na příslušnou veřejnou zakázku mohlo být, zejména z pohledu dodavatelů, nazíráno jako na čitelnou a předvídatelnou a rovněž aby tato zakázka mohla podléhat efektivní veřejné kontrole a správnímu přezkumu. Smyslem této zásady je motivovat zadavatele k předcházení jakýmkoli formám korupčních jednání, popř. motivovat dodavatele proti uzavírání nezákonných dohod s jinými dodavateli ohledně získání veřejné zakázky.

Zásada přiměřenosti

Zásada přiměřenosti nebo také proporcionality byla do zákona přejata z dikce evropských zadávacích směrnic. Zakotvení zásady vychází ze skutečnosti, že zákon ponechává zadavatelům značnou míru diskrece ohledně volby konkrétního postupu v zadávacím řízení. V zadávacím řízení se přitom z povahy věci střetávají dva protichůdné principy, totiž omezení dodavatelů, mezi nimiž může proběhnout soutěž o nejvhodnější nabídku, pouze na ty, kteří splňují kvalifikaci a u nichž je tak dán předpoklad kvalitního plnění v budoucnu, a na druhé straně obecný zájem na co nejširším zachování hospodářské soutěže. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy primárně (nikoli však výlučně) spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance výše uvedeného cíle nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž.

Jedná se o zásadu, kterou by se zadavatel měl řídit ve všech fázích zadávacího řízení. Jednou z oblastí, kde se tato zásada uplatní, je nastavení parametrů zadávacího řízení, které musí přiměřeně odpovídat předmětu a hodnotě plnění, například v případě prokazování kvalifikace jednotlivých dodavatelů a přiměřeného nastavení počtu a hodnoty referenčních zakázek. Zadavatel nesmí požadovat přehnaný počet referenčních zakázek s několikanásobným objemem plnění, než má zadávaná veřejná zakázka. Obdobně se zásada přiměřenosti uplatní při vymezení lhůt v zadávacím řízení veřejné zakázky. V případě lhůty pro podání nabídky je za přiměřenou třeba považovat právě takovou lhůtu, která je z pohledu dodavatele coby odborně způsobilého profesionála dostatečná k přípravě nabídky, zejména zpracování návrhu smlouvy, odpovědného ocenění předmětu plnění veřejné zakázky a pečlivého zpracování dalších dokumentů požadovaných zadavatelem.

Zásada rovného zacházení

Rovným zacházením s jednotlivými dodavateli lze rozumět takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný, nezvýhodňující přístup zadavatele ke všem dodavatelům, tj. zajištění stejných příležitostí pro všechny dodavatele. Z pohledu evropské rozhodovací praxe spočívá princip rovného zacházení v tom, že žádný z dodavatelů nesmí být oproti ostatním dodavatelům jakkoliv zvýhodněn či preferován, přičemž tento princip je nutno aplikovat ve všech stadiích zadávacího řízení.

Projev této zásady lze, stejně jako u ostatních zásad, nalézt i v mnoha konkrétních ustanoveních zákona. Například při doplnění nebo objasnění údajů, dokladů, vzorků nebo modelů dle § 46 lze dovodit, že zadavatel by měl, pokud se k využití svého práva v rámci zadávacího řízení rozhodne, tohoto institutu využít ve vztahu ke všem dodavatelům stejnou měrou. Neměl by tedy tuto možnost aplikovat například vůči dvěma dodavatelům a třetího dodavatele, jehož nabídka nebyla ve stejné míře dostatečně srozumitelná, bez dalšího ze zadávacího řízení vyloučit, aniž by mu byla ze strany zadavatele dána stejná možnost jako zbylým dvěma dodavatelům.

Zásada zákazu diskriminace

Konstatování porušení zásady zákazu diskriminace bylo za účinnosti předchozích evropských zadávacích směrnic ze všech tří zásad statisticky nejčastější součástí výroku o porušení pravidel zadávání veřejných zakázek, a to jak na úrovni EU, tak na úrovni národní. I v tomto případě samozřejmě platí, že zásada zákazu diskriminace musí být zadavatelem dodržována v průběhu celého zadávacího řízení, ba i před jeho zahájením. Nejčastějším a nejtypičtějším projevem porušení této zásady je objektivní nemožnost určitého dodavatele ucházet se o účast v zadávacím řízení z důvodu toho, že požadavky na prokázání splnění kvalifikace byly zadavatelem nastaveny nepřiměřeně (a z pohledu dotčeného dodavatele diskriminačně). Z uvedeného je patrné, že zásada zákazu diskriminace se v jistých případech prolíná se zásadou přiměřenosti a ve jmenovaném případě by tak zadavatel porušil jak zásadu zákazu diskriminace ve vztahu ke konkrétnímu dodavateli, tak zásadu přiměřenosti ve vztahu k zadávacím podmínkám a jejich dopadu. Právě v případě nastavování kvalifikačních předpokladů má zmíněná zásada předcházet případům veřejných zakázek, u nichž jsou zadávací podmínky formulovány tak, aby skrytě preferovaly určité dodavatele na úkor jiných, kteří by však objektivně mohli příslušnému zadavateli poskytnout srovnatelné plnění ve srovnatelné kvalitě. Dalším typickým případem porušení této zásady je neoprávněné využití jednacího řízení bez uveřejnění, kterým jsou diskriminováni všichni dodavatelé, kteří nebyli k jednání vyzváni, a právě v důsledku neoprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění je jim znemožněna účast v zadávacím řízení (při takovém neoprávněném užití jednacího řízení bez uveřejnění je možné uvažovat nikoliv o porušení této konkrétní zásady, ale kumulativně o porušení všech zásad stanovených komentovaným ustanovením).

K odst. 3

Komentované ustanovení dále zadavateli ukládá zákaz omezení účasti v zadávacím řízení dodavatelům z členských států (pro účely tohoto zákona se rozumí pod pojmem „členský stát“ stát, jenž je členem Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederace) a dodavatelům ze států, jež mají s Českou republikou či EU uzavřenou mezinárodní dohodu, která jim zaručuje přístup k zadávané veřejné zakázce.

Snahou zákonodárce je tak nastavení základního právního rámce, který by prostřednictvím této zásady přinesl i větší právní jistotu pro výše specifikované zahraniční hospodářské subjekty a mohl by představovat základ pro další otevření mezinárodních trhů s veřejnými zakázkami a posílení mezinárodního obchodu. Tuto zásadu lze formulovat jako zákaz diskriminace zahraničních dodavatelů a je možné ji posoudit jako speciální k zásadě zákazu diskriminace. Zároveň však třetí odstavec komentovaného ustanovení zadavatelům umožňuje omezovat účast dodavatelů ze zemí, v nichž nemají tuzemští dodavatelé zajištěnu reciprocitu, co se týče přístupu k veřejným zakázkám.

Judikatura a rozhodovací praxe:

Zásadu transparentnosti je nutné dodržovat nejen ve všech fázích zadávacích řízení, nýbrž i po ukončení zadávacích řízení v případech, kdy žadatelé ve smyslu zákona o svobodném přístupu k informacím požadují po zadavateli veřejné zakázky poskytnout určité informace o uskutečněných zadávacích řízení. Účelem zásady transparentnosti totiž nepochybně je, aby na příslušnou veřejnou zakázku bylo nazíráno jako na čitelnou a v jistém slova smyslu i předvídatelnou a aby tato podléhala efektivní veřejné kontrole. (rozsudek Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 25. 4. 2012, sp. zn. 15 Ca 89/2009, č. 2694/2012 Sb. NSS)

Zásada zákazu diskriminace společně s ostatními základními zásadami (transparentnosti, rovného zacházení) prochází skrze celou zákonnou úpravu a nutně se musí odrazit v každém vnějším výstupu zadavatele. (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. 7. 2012, sp. zn. 62 Af 1/2011)

K porušení zásady zákazu diskriminace může dojít např. tehdy, pokud zadavatel stanoví zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace, v důsledku čehož účelově a v rozporu se zákonem omezí účast určité skupiny dodavatelů. Zadavatel je oprávněn využít prostor daný zákonem a prostřednictvím stanovení úrovně ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů znevýhodnit některé dodavatele, to však pouze za předpokladu, že je to odůvodněno objektivními okolnostmi a požadavky zadavatele nejsou nepřiměřené. (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 3. 2011, sp. zn. 62 Ca 29/2009)

Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnu účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní. Tím se znemožňuje dosažení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 6. 2012, sp. zn. 62 Af 74/2010)

Obdobným postavením uchazeče se v daném případě rozumí stav, kdy není ze strany uchazeče splnění určitého kvalifikačního předpokladu prokázáno způsobem požadovaným zadavatelem v zadávacích podmínkách. V tomto smyslu není rozhodující, jakým způsobem, z jakého důvodu či v jaké míře splnění kvalifikačního předpokladu navrhovatel neprokázal. Pokud se zadavatel rozhodne institutu podle § 59 odst. 4 zákona použít, musí jej v takovém případě aplikovat na všechny případy neprokázání splnění kvalifikace ze strany všech uchazečů. V těchto případech není možné ze strany zadavatele přistupovat k vzájemnému porovnávání a posuzování míry neprokázání splnění kvalifikace ze strany uchazečů a z tohoto porovnávání poté u konkrétního uchazeče činit závěry o možnosti či nemožnosti požadovat další doklady k prokázání splnění kvalifikace. Obecně řečeno, pokud je zadavatelem některému uchazeči dána možnost doplnění či vysvětlení své nabídky, musí být taková možnost dána všem uchazečům.

Uvedený výklad je podle názoru Úřadu podpořen skutečností, že zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, bylo ustanovení § 59 odst. 4 zákona změněno v tom smyslu, že dovětek „s výjimkou případů, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec“ byl z textu vypuštěn. (rozhodnutí ÚOHS ze dne 19. 4. 2012, č. j. ÚOHS-S516/2011/VZ-121/2012/520/DŘí)

S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 71 odst. 4 zákona, když nezahájil otevírání obálek s nabídkami ihned po uplynutí lhůty pro jejich podávání. Vzhledem k tomu, že toto jednání zadavatele lze právem hodnotit jako nedůvodný a podezřelý odklad při otevírání obálek s nabídkami, neboť zadavatel neučinil žádné opatření směřující k dodržení jeho zákonem stanovené povinnosti uvedené v § 71 odst. 4 zákona poté, kdy mu bylo známo, že účast na jednání komise pro otevírání obálek potvrdili pouze dva její náhradníci, konstatuje Úřad, že jednání zadavatele při otevírání obálek s nabídkami porušilo i zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. Uvedená pochybnost o férovosti postupu zadavatele při otevírání obálek s nabídkami zakládá zároveň i podezření na možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť dle Úřadu postup zadavatele, při kterém opakovaně v průběhu 31 dnů ukládal a vyndával větší množství obálek obsahujících nabídky, se nejeví navenek jako „férový a řádný“ a nelze tedy vyloučit, že mohl mít za následek dokonce i neoprávněnou manipulaci s některou z těchto obálek, jejímž výsledkem mohla být i změna výsledného hodnocení jednotlivých nabídek a výběr nejvhodnější nabídky. Z výše uvedených důvodů rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. (rozhodnutí ÚOHS ze dne 29. 4. 2014, č. j. ÚOHS-S51/2014/VZ-9093/2014/513/JWe)

Z publikace Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Koupit lze ZDE.