Ochrana spotřebitele proti nekalým obchodním praktikám podnikatelů

I. Spotřebitel v nekalé soutěži 

1. Úvodní poznámky 

Právní regulace nekalé soutěže vychází z předpokladu, že spotřebitel je jedním ze subjektů, který se může stát obětí nekalé soutěže a kterému může být nekalou soutěží způsobená újma. Občanský zákoník proto v rámci svých ustanovení týkajících se nekalé soutěže stanovuje nejen obecné prostředky ochrany, které může využít i spotřebitel, ale i další regulační mechanismy, které napomáhají zlepšit postavení spotřebitele v uplatňování práv vůči podnikateli, popř. jeho faktickou nerovnost ve vztahu k profesionálovi. 

Jak již bylo uvedeno výše, v rámci obecné charakteristiky nekalé soutěže, tzv. generální klauzule nekalé soutěže, dominuje spíše pojem zákazník. Spotřebitel přitom představuje oproti zákazníkovi kategorii užší. Zákazníkem totiž může být nejen fyzická osoba, která není podnikatelem, ale i nepodnikatelská právnická osoba (např. nadace nebo územní samosprávný celek). Zákazníkem dokonce může být i fyzická osoba podnikající nebo právnická osoba podnikající, pokud se ocitne v hospodářském styku v postavení slabší strany.[1] Tyto případy ale nejsou typické, největší podíl v rámci pojmu zákazník náleží spotřebitelům. Spotřebitel tak sice není výslovně v § 2976 odst. 1 obč. zák. uveden, lze jej však zařadit pod termín zákazník, a tudíž i na něj ochranu proti nekalé soutěži vztáhnout. Pro pojem „spotřebitel v nekalé soutěži“ se plně uplatní definice spotřebitele uvedená v § 419 obč. zák. (je jím jen fyzická osoba). 

Pro spotřebitele dotčeného nekalou soutěží a hledajícího v občanském zákoníku možné postihy závadného jednání soutěžitele by mohla být zarážející formulace, která je použita v § 2976 odst. 1 obč. zák. o přivození újmy jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, tedy vícero osobám. Spotřebitel by tak lehce mohl dovodit, že o nekalou soutěž půjde jen tehdy, pokud konkrétní jednání rušitele bude způsobilé přivodit újmu více než jednomu zákazníkovi, v námi posuzovaném případě spotřebiteli. Pokud bychom uvažovali v intencích hodně omezujícího výkladu, mohli bychom dokonce dovodit, že jednání nekalé soutěže, které je způsobilé přivodit újmu jen jednomu zákazníkovi nebo spotřebiteli, lze chápat jako dovolené. 

Takový výklad ale neodpovídá funkci generální klauzule. Použité množné číslo je třeba chápat jako určitou množinu, která může být naplněna různým počtem subjektů – někdy i jen jedním.[2] Pro charakter jednání jako nekalosoutěžního proto není nutné, aby byla újma způsobena více zákazníkům nebo konkrétně spotřebitelům.

Při posuzování, zda jednání soutěžitele je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit újmu jinému soutěžiteli či spotřebitelům, je nutné vycházet z výše popsaného hlediska průměrného spotřebitele. Zohledňujeme proto průměrného spotřebitele, který se orientuje podle značky, kvality a dalších vlastností zboží, jako např. cena, aniž by bylo nutné vzít v úvahu jako důkaz v soudním sporu jakýkoli spotřebitelský průzkum.[3] 

Judikatura

Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, znaku generální klauzule nekalé soutěže, se vyjádřil i Nejvyšší soud. Podle jeho stanoviska nevypovídá pouhé způsobení újmy o nekalém charakteru soutěžního jednání. Jestliže je druhým působena hospodářská újma takovými prostředky, které jsou v hospodářském boji považovány za soutěžně slušné (to nevylučuje určitou dávku soutěžní agresivity), nelze z toho vyvozovat protiprávnost takového jednání. Určitá míra agresivity a zájmu na přivození zisku na úkor konkurenta je tedy dovolená – podstatné je to, zda použité prostředky nepřesáhnou hranici dobrých mravů v soutěži. (NS 32 Cdo 139/2008) 

Aby určité jednání bylo kvalifikováno jako nekalá soutěž, postačuje pouhá způsobilost přivození újmy, není nutný samotný vznik újmy. Možnost, že spotřebiteli bude způsobena újma, musí být ovšem možností reálnou, nikoli spekulativní či nepravděpodobnou. Pokud by nějaké jednání bylo zakazováno pouze na základě nějaké teoretické újmy, šlo by o málo důvodné omezení podnikatelské svobody.[4] 

Občanský zákoník nijak neurčuje rozsah újmy, která musí z určitého jednání aspoň hrozit, aby takové jednání mohlo být posouzeno jako nekalosoutěžní – nehovoří se o újmě určitého rozsahu. I zde tedy bude záležet na tom, jak je vykládán pojem újmy v rozhodovací praxi, v rámci které lze dopět k názoru, že újma (ať již hrozící nebo skutečně existující) v zanedbatelném rozsahu vlastně újmou není.[5] Rozhodující není ani nutnost vzniku aspoň nemateriální újmy minimálně jednomu skutečnému zákazníkovi, který by byl danou reklamní praktikou oklamán. Relevantní bude vždy hledisko způsobilosti oklamání tzv. průměrného (modelového) spotřebitele.[6] 

Závadné jednání soutěžitele působící na spotřebitele může spočívat v nekalé soutěži prostřednictvím naplnění pouze její generální klauzule podle § 2976 odst. 1 obč. zák. Zároveň však může dojít i ke splnění podmínek určité skutkové podstaty uvedené v § 2976 odst. 2 obč. zák., např. klamavé reklamy, klamavého označení zboží nebo služby nebo nepřípustné srovnávací reklamy. Také v těchto případech je však nutné naplnit obecné znaky (základní podmínky) stanovené v § 2976 odst. 1 obč. zák. 

Možnost ochrany práv spotřebitele před nekalosoutěžním jednáním rušitele podle § 2988 obč. zák. je třeba vnímat v souvislosti s pojmem rušitel. Rušitelem může být v podstatě kdokoli, jakákoli osoba, která svým protiprávním jednáním zasáhne do práva spotřebitele, bez ohledu na to, zda je nebo není podnikatelem. Nejčastěji takovou osobou bude soutěžitel (k pojmu soutěžitel blíže v části první), může však jít i o jinou osobu, odlišnou od soutěžitele (např. člena statutárního nebo jiného orgánu soutěžitele, smluvního nebo zákonného zástupce soutěžitele, osobu v provozovně soutěžitele – podnikatele apod.). Vztah rušitel - spotřebitel nemůže být tedy v nekalosoutěžních vztazích označen B-2-C, jak je to obvyklé v občanskoprávních vztazích spotřebitele s podnikatelem (typicky ve spotřebitelských smlouvách), je-li pojem soutěžitel pojmem širším (o nepodnikatelské subjekty, např. spolky, nadace aj.) než pojem podnikatel (srov. vysvětlení a definice základních pojmů uvedené v části první). 

Poznámka

D. Sehnálek se ve své aktuální publikaci zamýšlí také nad dalšími vztahy, do nichž může vstupovat současný spotřebitel: „Co v současné době unijní i česká úroveň úpravy nekalé soutěže nezasahuje, je oblast vztahů mezi spotřebiteli, respektive nepodnikateli navzájem (C-2-C) – vztah mezi spotřebiteli je označován jako vztah „consumer to consumer“. Přesto je tato oblast, která v souvislosti s rozšiřováním moderních technologií a elektronizací či „internetizací“ vztahů ve společnosti a lidských činností sbližuje svět obchodníků se světem osob nepodnikajících, tedy neprofesionálů. Stále častější využívání služeb, jako je Aukro, eBay a zvláště Uber, Airbnb, vede k tomu, že řada činností dříve vyhrazených obchodníkům začíná být vykonávána neprofesionály. Již jsou testovány limity práva veřejného, zejména živnostenského, ale následovat zcela jistě bude i právo soukromé a s ním nekalá soutěž. Přitom v současné době, přinejmenším pokud jde o unijní legislativu, nepřichází v úvahu možnost tyto nové vztahy pojímat jako vztahy mezi obchodníkem a spotřebitelem, tzn. stávající právní nástroje na ně nelze vztáhnout, a to přesto, že se neprofesionálové svou činností v některých případech dostávají na samou hranici toho, co je označováno unijními směrnicemi pojmem „obchodník“ [viz čl. 2 písm. b) směrnice 2005/29 a čl. 2 písm. d) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114 ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě], obecně to totiž neplatí. Změna tohoto druhu však bude vyžadovat fundamentální změnu toho, co rozumíme hospodářskou soutěží (resp. hospodářským stykem).“[7] 

2. Obrácení důkazního břemene 

Postavení spotřebitele je často problematické, pokud sám hájí svá práva ve sporech z nekalé soutěže. Spotřebitel neoplývá dostatečnými znalostmi a zkušenostmi a není vybavený potřebným a efektivním aparátem, aby mohl úspěšně uplatňovat, co mu ze zákona náleží. Právní regulace nekalé soutěže se proto snaží spotřebiteli usnadnit situaci tím, že zavádí speciální ustanovení ohledně důkazního břemene pro soudní spor, a sice tzv. obrácení důkazního břemene. 

Podle § 2989 odst. 2 obč. zák. konkrétně platí, že uplatní-li spotřebitel právo, aby se rušitel zdržel nekalé soutěže nebo aby odstranil závadný stav v uvedených případech daného ustanovení, musí rušitel prokázat, že se nekalé soutěže nedopustil. Pokud spotřebitel uplatní právo na náhradu škody, je na rušiteli, aby prokázal, že škodu spotřebiteli nezpůsobil svým jednáním – nekalou soutěží. 

Spotřebitel tedy vykazuje z hlediska nekalé soutěže velice specifické postavení – v případě, že je spotřebitel žalobcem, dochází u něj k obrácení důkazního břemene, což pro něj může představovat nemalou procesní výhodu. Důkazní břemeno totiž obecně v občanském soudním řízení nese podle § 120 odst. 1 o. s. ř. žalobce. Obrácení důkazního břemene znamená, že je na rušiteli, tedy na žalovaném, aby prokázal, že se nekalé soutěže nedopustil. Ve sporech z nekalé soutěže se tak po spotřebiteli, žalobci, nepožaduje, aby dokazoval, že se rušitel daného závadného jednání dopustil. Obrácení důkazního břemene přitom svědčí jen a pouze spotřebitelům, tj. nenáleží zákazníkům obecně, nebo právnickým osobám, které jsou oprávněné hájit jejich zájmy. 

K obrácení důkazního břemene dochází ve smyslu § 2989 odst. 2 obč. zák. jen u některých skutkových podstat nekalé soutěže, konkrétně v těchto případech nekalé soutěže taxativně stanovených občanským zákoníkem: u generální klauzule dle § 2976 odst. 1, klamavé reklamy dle § 2977 a § 2979, klamavého označení zboží nebo služby dle § 2978 a § 2979, nepřípustné srovnávací reklamy dle § 2980, vyvolání nebezpečí záměny podle § 2981 a ohrožování životního prostředí dle § 2987. 

Jako nedůslednost zákonodárce lze hodnotit i tu skutečnost, že do rámce § 2989 odst. 2 obč. zák. nezahrnul § 2986 obč. zák. vymezující dotěrné obtěžování, které se často může dotýkat spotřebitele, neboť představuje zasílání nevyžádaných obchodních sdělení prostřednictvím e-mailu nebo jejich sdělování přes telefon či jiné komunikační prostředky. Zajímavá je skutečnost, že kdyby zákonodárce dotěrné obtěžování vůbec v občanském zákoníku neupravil (jde o skutkovou podstatu, která ve vymezení nekalé soutěže předešlého obchodního zákoníku nebyla obsažena), dotěrné obtěžování by bylo podřaditelné pouze pod generální klauzuli nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 obč. zák.), a tudíž by u něj k obrácení důkazního břemene došlo, neboť generální klauzule je u daného procesního zvýhodnění obsažena. Takto lze dovodit, že pokud v případě dotěrného obtěžování spotřebitel sám podá žalobu na ochranu před nekalou soutěží s nárokem na náhradu škody nebo jiným specifickým nárokem, nedostane se mu potřebné speciální procesní ochrany, a je tak nucen prokazovat, že se rušitel dopustil nekalé soutěže. V případě uplatňování nároku na náhradu škody pak bude spotřebitel povinen prokázat, že tvrzenou škodu mu nekalou soutěží způsobil rušitel. Spotřebiteli se tak v této oblasti dostatečné ochrany nedostává, a naopak jeho pozice je znevýhodněna o všechny skutečnosti, které je povinen prokazovat. Ve výsledku tak zákonodárce v dané oblasti (v případě uvedené skutkové podstaty dotěrného obtěžování) připravil spotřebiteli mnohem těžší situaci. 

U obrácení důkazního břemene je navíc nutné upozornit na skutečnost, že k němu nedochází u všech možných uplatňovaných nároků. Naopak, k obrácení důkazního břemene dojde jen v případě zdržovacího nároku a nároku na odstranění závadného stavu. U těchto žalob musí rušitel prokázat, že se nekalé soutěže nedopustil. Podobně u uplatnění nároku na náhradu škody musí rušitel prokázat, že škoda nebyla způsobena nekalou soutěží. K obrácení důkazního břemene tak nedochází u uplatnění nároku na přiměřené zadostiučinění ani při nároku na bezdůvodné obohacení. 

Ukázka z knihy Ochrana spotřebitele proti nekalým obchodním praktikám podnikatelů

(320 stran, Praha; 2017). Knihu je možné zakoupit ve vydavatelství Wolters Kluwer ČR, a. s.