Mýty a fakta o prvním setkání s mediátorem, aneb všechno, co jste o mediaci chtěli vědět, ale báli jste se zeptat

K popularitě mediace v České republice jistě přispěl i Bulletin advokacie, který jí věnoval celé letošní červnové číslo. Přes tento fakt zůstává mnoho, zejména praktických otázek nezodpovězeno, ba dalo by se říci, že se vytvořila celá řada mýtů, které mimosoudní řešení sporů obestírají. Vzhledem k četnosti otázek, které na mě směřují jak advokáti, jejichž případ je mi přikázán soudem, tak i jejich kolegové, kteří o mediaci teprve uvažují, rozhodl jsem se sepsat několik praktických postřehů, které jsem coby jeden z prvních zapsaných mediátorů získal z dosavadní praxe. Tento článek by tak měl nabídnout odpovědi na nejčastější dotazy a měl by se současně vypořádat s nejčastějšími mýty, které se za krátkou, ale pestrou dobu existence právní regulace tohoto ADR v českém odborném prostředí vytvořily.

Mýtus č. 1: Povinná účast odporuje základním principům mediace

Podle některých skeptiků je základní princip mediace, tedy konsenzuálnost a dobrovolnost, narušena direktivním zásahem soudu, který nařizuje první setkání s mediátorem. Dobrovolnost skutečně patří mezi základní zásady, a proto by se mohlo zdát, že povinnou účastí stran dochází k jejímu prolomení. Tento mýtus se však nezakládá na pravdě, a to hned ze dvou důvodů.

Jednak je třeba si uvědomit, že dobrovolnost je vnímána spíše jako dobrovolnost uzavřít dohodu, a tedy ovlivnit výstup z celého procesu, než samotná nevynucená účast.[1] Z tohoto důvodu je přípustné, aby byla mediace ustanovována jako obligatorní, a přitom byl zachován její základní charakter, jako tomu bylo donedávna kupříkladu v Itálii. Navíc, jak bude vysvětleno níže, soud v České republice na ní účast vynutit nemůže. Jediné, co je oprávněn nařídit, je tzv. první setkání s mediátorem.

Mýtus č. 2: Soud může v České republice nařídit mediaci

Často rozšířenou představou, se kterou jsme se setkali již v předchozím případě, je, že soud může v České republice přímo nařídit mediaci. Toto tvrzení je více než nepřesné. Podle zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších novel (dále jen „OSŘ“), totiž může předseda senátu za určitých okolností stranám nařídit tzv. první setkání s mediátorem. Účelem tohoto institutu je, aby byly strany o možnostech a výhodách mediace, jakož i o tom, jak vlastně samotné řízení funguje, informovány od edukovaného a zasvěceného odborníka, kterým by osoba zapsaná v Seznamu mediátorů vedeném Ministerstvem spravedlnosti měla být.

Jedinou povinností stran, která z daného ustanovení OSŘ vyplývá, tedy je, aby se s mediátorem sešly a přijaly od něj takovou informaci, a to v rozsahu maximálně tří hodin. Do uzavření smlouvy o provedení mediace strany v České republice soud nutit nemůže a ani jim to nepřikazuje.

Mýtus č. 3: Strany se s mediátorem setkávají a mediaci nezahajují

Samotný institut prvního setkání s mediátorem je velmi specificky zvolenou variantou a je nutné říci, že v praxi se prakticky nevyskytuje. To nesouvisí s tím, že by jej soudy nenařizovaly, ale s tím faktem, že informační schůzku v délce tří hodin považují jak strany, tak jejich právní zástupci za neefektivní trávení cenného času. Jinými slovy, tříhodinové přednášky ze strany zapsaného mediátora o výhodách a nevýhodách mediace nejsou lákavé ani pro jednu ze zúčastněných stran. Ostatně představa, že si strany či jejich advokáti nejsou schopni v tomto směru zajistit dostatečné množství informací, by byla naprosto mylná.

Doposud ve všech mých případech šly strany i jejich advokáti na samotné setkání s mediátorem s úmyslem rovnou zahájit mediaci. Ostatně i z praktického hlediska již při prvním telefonickém kontaktu s právními zástupci informuje mediátor jejich prostřednictvím strany o postupu a možnostech, jakož i o podmínkách případné smlouvy o zahájení mediace, která je zpravidla připravena již při prvním setkání k podpisu, aby mohlo být eventuální mediační řízení zahájeno okamžitě.

Praxe vypadá tak, že ihned po setkání mediátor strany seznámí se základními výhodami a základními zásadami a představí stranám celý proces, aby následně s právními zástupci stran probral případné detaily smlouvy o provedení mediace, na kterých se při předchozí komunikaci neshodli, a aby tuto následně podepsali.

Tímto krokem je podle § 4 (1) zákona o mediaci zahájena mediace a končí tím první setkání s mediátorem jako institutem, s veškerými právními následky, které to má.

Opačný výklad by byl výkladem ad absurdum. Pokud by první setkání pokračovalo dále, probíhaly by současně dvě činnosti (první setkání i mediační řízení) a mediátorovi by tak náležela odměna za obě. Navíc účelem prvního setkání je domluvení podmínek mediace a její zahájení, takže pokud se to povede za patnáct minut, je účel dotčeného ustanovení naplněn. To odpovídá i zásadě ekonomičnosti občanského soudního řízení.

Mýtus č. 4: Mediace je ze zákona řízení zcela důvěrné

Povinnost mlčenlivosti mediátora upravuje ustanovení § 9 zákona o mediaci. Český zákonodárce však důvěrnost vztáhl pouze na osobu mediátora a případně osob, „které se s mediátorem podílejí na zajištění přípravy a průběhu mediace.“

Takové pojetí není úplně nejšťastnější,[2] neboť může bránit stranám v plném prezentování svého případu v obavě z možného zneužití informací uvedených během mediace v potenciálním soudním řízení.

Z tohoto důvodu některé strany požadují přidat do smlouvy o provedení mediace ustanovení týkající se mlčenlivosti stran s příslušnou smluvní pokutou či jinou smluvní sankcí. Je pravda, že doposud v českém právním řádu chybí soudní rozhodnutí týkající se nepřípustnosti důkazů z hlediska porušení smluvní povinnosti mlčenlivosti, které by bylo na mediaci použitelné. Pokud by bývalo bylo přijato patřičné zákonné ustanovení, vynutitelnost takové povinnosti by byla výrazně snazší.

Mýtus č. 5: Osoba osvobozená od soudních poplatků za mediaci neplatí

Další všeobecně rozšířená představa se týká placení odměny mediátora. Je pravda, že ustanovení § 140 (4) OSŘ praví, že „Bylo-li nařízeno první setkání s mediátorem podle § 100 odst. 3 nebo § 114c odst. 3 písm. d), platí odměnu za účastníka osvobozeného od soudních poplatků stát (…)“. Toto ustanovení se však oproti všeobecnému (a nutno dodat, že nesprávnému) chápání týká pouze prvního setkání s mediátorem, a nikoliv mediace samotné, která je samostatným smluvním vztahem mezi mediátorem a stranami.

Odměna podle § 10 zákona o mediaci je upravena tak, že „(m)ediátor má právo na sjednanou odměnu za provedenou mediaci a na náhradu sjednaných hotových výdajů. Hotovými výdaji jsou zejména cestovní výdaje, poštovné a náklady na pořízení opisů a kopií. Mediátor může od stran konfliktu žádat přiměřenou zálohu na odměnu za provedenou mediaci a náhradu sjednaných hotových výdajů.“

Odstavec 3 téhož paragrafu pak dodává, že „(n)ařídil-li soud účastníkům řízení první setkání s mediátorem a nedohodnou-li se účastníci řízení s mediátorem jinak, náleží mediátorovi odměna stanovená prováděcím právním předpisem. Tuto odměnu hradí strany konfliktu rovným dílem.“ Toto ustanovení cílí na odměnu za první setkání, tj. na již zmíněný institut, který v praxi není příliš využíván. I zde dává zákonodárce možnost sjednat jinou odměnu – kupříkladu vyšší či zcela zadarmo, podle vůle stran a mediátora.

V opačném a nutno dodat zcela převládajícím případě, kdy se strany a mediátor na změně nedohodnou, je výše odměny za první setkání s mediátorem stanovena vyhláškou Ministerstva spravedlnosti č. 277/2012 Sb. v jejím § 15 takto: „Výše odměny za první setkání s mediátorem nařízené soudem činí 400 Kč za každou započatou hodinu. (…)“ I zde je tedy zřejmé, že se toto ustanovení týká pouze odměny za první setkání s mediátorem a nikoliv za mediaci jako takovou, kde je stranám ponechána smluvní volnost.

Mýtus č. 6: Mediátora vždy vybírá soud

Ačkoliv má předseda senátu příslušného v dané věci právo, pokud se účastníci bez zbytečného odkladu nedohodnou na osobě zapsaného mediátora, vybrat jej ze Seznamu mediátorů vedeném Ministerstvem spravedlnosti ČR, primární volba evidentně spočívá na stranách a jejich právních zástupcích.

K tomuto velmi důležitému kroku však některé strany (a bohužel někdy i jejich právní zástupci) přistupují dost laxně. Někdy nechají právní zástupci samotné rozhodnutí na soudu a někdy dokonce nechají na svých klientech, aby mediátora nalezli sami a aby jej i sami kontaktovali.

Přitom výběr mediátora je nejdůležitějším krokem, který zcela zásadně ovlivní průběh budoucí mediace. Z tohoto důvodu by mu měla být věnována patřičná pozornost.

V neposlední řadě je právě nyní na samém počátku existence mediace v civilních věcech v České republice velmi důležité, aby se klienti, právní zástupci, ale především soudci setkávali s pozitivními zkušenostmi. Jen takový postup může toto řízení ukotvit v českém právním řádu a jen tak může posloužit svým účelům. Podle zpětné vazby od soudců a některých advokátů však bohužel pozitivní výstup není vždy pravidlem. Už jen proto by měla být výběru konkrétního mediátora věnována patřičná pozornost.

Mýtus č. 7: S prvním setkáním s mediátorem je třeba čekat na nařízení termínu

Někteří právní zástupci mají pocit, že jim mediátor přikáže datum a čas konkrétního setkání, obdobně jako jsou tomu uvyklí v případě soudních řízení. Mediace je však primárně o konsenzu a vstřícnosti. Takový dojem podporuje někdy text usnesení, jež vydá konkrétní soud, jako kupříkladu v jednom případě: „Účastníkům se ukládá dostavit se k ustanovenému mediátorovi k výkonu mediace v dané věci…“. Místem setkání však může být i advokátní kancelář jednoho z právních zástupců, sídlo jedné ze stran či přímo sporný objekt. Primárním cílem je, aby se strany cítily co nejlépe a aby byla šance dosažení dohody co největší.

Pokud se týká časového horizontu, v praxi se občas vyskytuje tvrzení, že je nutné čekat na právní moc usnesení, kterým soud přikáže první setkání s mediátorem. V souladu s příslušnými ustanoveními OSŘ týkajícími se pravomocnosti usnesení[3] a v souladu s § 202 (1) písm. p) OSŘ, podle kterého odvolání není přípustné proti usnesení, jímž bylo nařízeno první setkání s mediátorem, je takové usnesení pravomocné jeho doručením.[4]

V usneseních, která se doposud vyskytla, soudy postupují nejednotně, pokud se týká bodu přerušení řízení. V některých je uvedeno, že je odvolání proti této části usnesení přípustné, v jiných, že nikoliv. Tento prozatímní rozpor ovšem není důvodem pro odkládání prvního setkání s mediátorem či pro odmítnutí zahájení mediace, neboť takový postup by mohl stranám nerozumně zvyšovat náklady. Naopak rychlost patří mezi přední vlastnosti alternativních způsobů řešení sporů a je tedy bezdůvodné sporným stranám právě tuto výhodu upírat.

Mýtus č. 8: Rodinnou mediaci může vykonávat pouze mediátor, který složil zkoušku z rodinné mediace

Patrně největší zmatky nyní panují v oblasti rodinné mediace a oprávnění zapsaných mediátorů tuto zkoušku vykonat. Zkouška z rodinné mediace je zkouška, kterou umožní Ministerstvo spravedlnosti ČR, resp. Česká advokátní komora složit tomu, kdo o ni požádá a kdo současně úspěšně složí zkoušku zapsaného mediátora. Jedinou výhodou podle stávající právní úpravy pro úspěšného uchazeče však je, že takovýto mediátor může do svého zaměření v Seznamu mediátorů zapsat „Zaměření na rodinnou mediaci: ANO“.

Nikde v platné legislativě není opora pro tvrzení, že rodinnou mediaci nemohou vykonávat také ostatní zapsaní mediátoři. Nemluvě o mediátorech nezapsaných, kteří nepodléhají vůbec žádné regulaci. Soud, který chce nařídit první setkání s mediátorem v rodinném sporu, pak patrně zvolí mediátora zapsaného se složenou zkouškou. To ovšem bude vycházet čistě z jeho vůle, a nikoliv ze zákonného ustanovení.[5] Pokud se pak strany na osobě zapsaného mediátora shodnou, nebude záležet na tom, zdali takový mediátor zkoušku složil nebo ne. Jedinou podmínkou je, aby byl takový mediátor zapsaný.

Je pravda, že zákonem zvolený systém zkoušek je zavádějící a svojí komplikací vedl k tomu, že k dnešnímu dni je z šesti desítek zapsaných mediátorů pouze jeden se zaměřením na rodinnou mediaci. Vzhledem k tomu, že právě ta měla být vlajkovou lodí soudní mediace v ČR, je takový výsledek tristní. Ostatně to by i vysvětlovalo relativně nízké procento rodinných sporů, ve kterých soud nařídí první setkání s mediátorem.

Namísto závěru otevřený konec

Zmíněných osm nejčastěji se vyskytujících mýtů již svojí existencí dokazují, že je mediace živé a aktivní téma, které je pro českou právní veřejnost aktuální. Je zřejmé, že další budou do budoucna následovat a že i je bude třeba osvětlit. Na druhou stranu to bude znamenat, že mediace je v českém právním prostředí zdomácnělým institutem, což přispěje nejenom k ulehčení práce soudců a advokátů, ale především ke zkvalitnění a zlepšení úrovně řešení sporů. Co víc si můžeme přát?

Autor je zapsaný mediátor a rozhodce.