Kvadratura kruhu – společný zájem věřitelů a pokyny zajištěného věřitele při provozu podniku dlužníka v insolvenci

Provoz podniku v insolvenčním řízení

Předně je třeba říci, že korporace může provozovat podnik v průběhu celého insolvenčního řízení, jen podmínky pro to se liší v jednotlivých fázích insolvenčního řízení. Podnik lze provozovat nejen do doby rozhodnutí o úpadku, ale i poté, jak v konkursu, tak v reorganizaci.[2] Pro insolvenční řízení dlužníka, který provozuje podnik, bývá charakteristický vysoký počet věřitelů. Spory vznikají, už když se nedohodnou dva lidé. A v korporátním insolvenčním řízení vystupují stovky věřitelů s různými zájmy. Pravda je, že část věřitelů bývá pasivní, což se nemusí týkat jen věřitelů s malými pohledávkami. Aktivně v řízení vystupují zpravidla zajištění věřitelé a velcí nezajištění věřitelé. Není ale vyloučena ani situace, kdy nejsilnější skupinu tvoří velký počet věřitelů s malými pohledávkami, například aktivních obchodních partnerů dlužníka. Ti mohou mít zájem na dlouhodobém udržování provozu podniku dlužníka. Pokračující příjmy z budoucích obchodních vztahů pro ně mohou být důležitější než pohledávky, které přihlásili v insolvenčním řízení. Zajištěný finanční věřitel, který nehodlá dále úvěrovat dlužníka, může mít oproti tomu zájem na ukončení provozu podniku a rychlém zpeněžení aktiv, která zajišťují jeho pohledávku. Zde vzniká otázka, zda lze vůbec nalézt společný zájem věřitelů, jaká je pozice zajištěného věřitele a čí zájem má být v insolvenčním řízení naplněn.

Společný zájem věřitelů

Insolvenční zákon obsahuje tuto definici společného zájmu věřitelů:[3]

„Společným zájmem věřitelů je zájem nadřazený jejich jednotlivým zájmům, je-li jeho cílem, aby zvolený způsob řešení úpadku byl pro ně spravedlivý a výnosnější než ostatní způsoby řešení úpadku; tím není dotčeno zákonem zaručené zvláštní postavení některých věřitelů.“

Když použijeme tuto definici pro hledání společného zájmu zajištěného věřitele a nezajištěných věřitelů dlužníka v popsané situaci, připomíná to pohádku „O chytré horákyni“. V zájmu nezajištěných věřitelů je co nejdéle provozovat podnik dlužníka v konkursu, případně dosáhnout povolení reorganizace. V zájmu zajištěného věřitele je co nejrychlejší zpeněžení zajištěných aktiv, což zpravidla znamená konkurs s rychlým ukončením provozu podniku dlužníka. Kde je tedy společný zájem věřitelů? A je tu vůbec?

První úroveň řešení – shodný zájem věřitelů

Z procesního pohledu nelze vykládat pojem „společný zájem věřitelů“ lingvisticky. Společný zájem věřitelů je právním institutem, jehož obsah vymezuje insolvenční zákon, a to nejen v legální definici, ale i v dalších ustanoveních zákona. Při izolovaném výkladu zákonné definice tohoto institutu[4] by se mohlo zdát, že společný zájem věřitelů je relevantní jen v okamžiku, kdy věřitelé volí způsob řešení úpadku korporace a soud o něm rozhoduje, tedy při rozhodování o tom, zda bude úpadek dlužníka řešen konkursem nebo reorganizací.[5] Ostatní ustanovení zákona ale dotvářejí institut společného zájmu věřitelů jako hlavní kritérium pro postup věřitelských orgánů,[6] soudu[7] i insolvenčního správce[8] v celém insolvenčním řízení. Společný zájem věřitelů není totéž jako shodný zájem věřitelů. Výlučnost pojmu společný zájem věřitelů ale vyniká spíše tehdy, když mají věřitelé odlišné zájmy. Mají-li shodné zájmy, rozdíly obou kategorií mizí a z praktického pohledu nemá smysl je rozlišovat. Shodný zájem mají věřitelé například ve zmíněném případě prodeje nezajištěné nemovitosti. Konflikt „shodného zájmu věřitelů“ s institutem „společného zájmu věřitelů“ zde nevzniká. Shodný zájem věřitelů (pokud je dán) je vždy současně jejich společným zájmem.

Je odlišný zájem věřitelů překážkou společného zájmu věřitelů?

Problém vzniká až u shora položené otázky, kterou lze modifikovat také tak, zda existence odlišného zájmu věřitelů, nejčastěji rozpor zájmu skupiny zajištěných a nezajištěných věřitelů, vylučuje existenci jejich společného zájmu. Odpověď: „Ne, nevylučuje“, možná vypadá jako kvadratura kruhu. To ale jen zdánlivě. Ze zákona plyne, že věřitelské orgány, soud i insolvenční správce musejí hledat společný zájem věřitelů i tehdy, když jednotlivé skupiny věřitelů nemají stejný (totožný) zájem, ale mají naopak rozdílné zájmy. Lze to přirovnat k běžné situaci v parlamentní demokracii, kdy jednotlivé koaliční strany mají odlišné zájmy, ale aby mohla vzniknout společná vláda, musejí definovat a prosazovat svůj společný zájem. Společný zájem věřitelů se nalézá o patro výš, na pomyslné „druhé úrovni“ řešení za situace, kdy věřitelé nemají shodný zájem a řešení nelze nalézt na „první úrovni“. Odpověď na položenou otázku tedy zní: Ne, odlišný zájem věřitelů není překážkou existence společného zájmu věřitelů. A je třeba dodat: To, že mají jednotliví věřitelé nebo jejich skupiny odlišný zájem, nezbavuje věřitelské orgány, soud ani insolvenčního správce povinnosti hledat a naplňovat v insolvenčním řízení společný zájem věřitelů.

Druhá úroveň řešení – společný zájem věřitelů

Zákon zdůrazňuje, že společný zájem věřitelů je nadřazený zájmům jednotlivých věřitelů. Důkazem opaku z toho plyne, že tento zájem nemusí být nutně totožný s individuálními zájmy věřitelů. Na toto základní kritérium pro určení společného zájmu věřitelů zákon navazuje tím, že subjekty insolvenčního řízení musí vždy hledat řešení spravedlivé a výnosnější z pohledu všech věřitelů. V praxi zpravidla existuje více variant řešení konkrétních otázek s různými dopady na výnos pro jednotlivé věřitele či jejich skupiny. Jedno řešení může být výhodnější pro zajištěné věřitele, druhé naopak pro nezajištěné věřitele.[9] V takovém případě má rozhodovat, které z řešení se jeví jako obecně spravedlivější. To je samozřejmě poněkud mlhavé teoretické východisko a v praxi platí, že šedivá je teorie a zelený strom života. V reálném životě proto bude výsledné řešení ovlivněno zejména aktivitou anebo pasivitou jednotlivých účastníků insolvenčního řízení a úrovní fungování věřitelských orgánů, soudu a insolvenčního správce. Nemělo by zásadním způsobem vybočit z mezí zákonných kritérií, neznamená to ale, že musí být chráněny zájmy všech věřitelů, a to dokonce i těch, kteří o to sami s odbornou péčí neusilují. Práva náleží (jen) bdělým. V poměrech moderního právního státu jsou subjekty právních vztahů pojímány jako emancipovaní jedinci, kteří se musí aktivně přičinit o to, aby jejich práva byla respektována a chráněna, a nikoliv se spoléhat na ochranitelskou ruku státu.[10] Řešení tak bude v praxi obecně spravedlivé tehdy, zohlední-li v odpovídajícím rozsahu oprávněné zájmy těch klíčových věřitelů, kteří je sami v řízení uplatňují, a to kvalifikovaně a včas. Z důvodu velkého množství věřitelů se v uzlových bodech korporátních insolvenčních řízení logicky uplatňuje ve větším rozsahu pravidlo „Kdo má něco proti, ať promluví teď, nebo ať mlčí na věky.“

Zvláštní postavení zajištěných věřitelů

Klíčovými věřiteli v korporátních insolvenčních řízeních budou často zajištění věřitelé, jde-li o předmět jejich zajištění, věřitelé s velkými pohledávkami, případně významnější koalice menších věřitelů s totožnými zájmy. Pozici zajištěných věřitelů posiluje jedno nové pravidlo, které neobsahoval předchozí zákon o konkursu a vyrovnání. V souvislosti s legální definicí společného zájmu věřitelů zákon totiž stanoví, že „nesmí být dotčeno zákonem zaručené zvláštní postavení některých věřitelů.“[11]Tím jsou míněni nepochybně především zajištění věřitelé. Jejich zvláštní postavení je dáno tím, že se uspokojují kdykoli v průběhu řízení z výtěžku zpeněžení předmětu zajištění, nikoli až v závěru insolvenčního řízení poměrně s ostatními věřiteli.[12] To obsahoval již zákon o konkursu a vyrovnání. Insolvenční zákon jde ale dál a výslovně upravuje právo zajištěných věřitelů udílet insolvenčnímu správci pokyny ke správě a zpeněžení předmětu zajištění.[13]

Zákon stanoví, že jde-li o zpeněžení věci, práva, pohledávky nebo jiné majetkové hodnoty, která slouží k zajištění pohledávky, je insolvenční správce vázán pokyny zajištěného věřitele směřujícími ke zpeněžení. Insolvenční správce může tyto pokyny odmítnout, má-li za to, že předmět zpeněžení lze zpeněžit výhodněji; v takovém případě požádá insolvenční soud o přezkoumání pokynů.[14] Obdobně zákon upravuje režim pokynů zajištěného věřitele při správě předmětu zajištění se zdůrazněním toho, že náklady s provedením pokynu nese zajištěný věřitel ze svého.[15]

V jednodušších případech již nevzniká problém s realizací pokynů zajištěných věřitelů. Například za situace, když dlužník neprovozuje podnik, vlastní nemovitost, kterou zastavil bance, a banka udělí správci pokyn, aby nemovitost v rámci správy pojistil do určité výše (na její účet) a zpeněžil ji ve veřejné dražbě nebo přímým prodejem nejvýhodnější nabídce. Složitější situace ale vzniká, když bude předmět zajištění integrální součástí podniku, který dlužník provozuje. Vzniká otázka, zda zajištěný věřitel může i v takovém případě udílet insolvenčnímu správci pokyny k separátnímu zpeněžení předmětu zajištění. Před zodpovězením této otázky je vhodné připomenout některé příklady z reálné soudní praxe.

Mostecké hnědé uhlí

Nejvyšší soud řešil před několika lety otázku, zda prodej majetku v rámci běžného obchodního styku, konkrétně prodej mosteckého hnědého uhlí, má stejný režim jako obecné převody majetku korporace. Věc byla posuzována z pohledu omezení, která stanovil tehdy platný obchodní zákoník. Konkrétně šlo o to, že zákon vyžadoval pro převody majetku mezi členy koncernu v hodnotě více než jedné desetiny upsaného základního kapitálu posudek znalce jmenovaného soudem a schválení převodu valnou hromadou.[16] V posuzovaném případě docházelo v rámci koncernu ke komoditním převodům velkého množství hnědého uhlí bez zpracovávání znaleckých posudků a schvalování převodů valnou hromadou. V rámci sporu, který vznikl ohledně platnosti převodů, soud dospěl k závěru, že zákonná omezení neplatí, pokud k převodům majetku dochází v rámci běžného obchodního styku. Soud to zdůvodnil tím, že opačný výklad by vedl „ke značnému zkomplikování (a v některých případech i znemožnění) obchodního styku“.[17]

Přírodní usně

Později řešil Nejvyšší soud podobnou otázku přímo v oblasti úpadkového práva. Šlo o to, zda pro kupní smlouvy, uzavírané správcem konkursní podstaty při provozu podniku dlužníka, platí stejná omezení jako pro obecné zpeněžování majetku dlužníka.[18] V posuzovaném případě konkursní správce provozoval podnik dlužníka a prodával přitom přírodní usně, které dlužník vyrobil, aniž k tomu měl předchozí vyjádření věřitelského výboru a souhlas soudu. Tehdejší zákon o konkursu a vyrovnání přitom vyžadoval naplnění těchto podmínek pro platnost zpeněžení majetku dlužníka v konkursu.[19] Zajištěný věřitel ve sporu namítal, že bez vyjádření věřitelského výboru a souhlasu soudu jsou převody neplatné, vyjma situace, kdy by usně patřily do kategorie věcí bezprostředně ohrožených zkázou nebo znehodnocením. Pro takový případ totiž zákon o konkursu a vyrovnání obsahoval výjimku. Věřitel poukazoval na to, že přírodní usně mají podle znaleckého posudku, který nechal zpracovat, životnost deset let a nejde tudíž o věci, které podléhají riziku bezprostřední zkázy nebo znehodnocení. Také zde ale Nejvyšší soud dospěl k závěru, že uzavírá-li správce konkursní podstaty kupní smlouvy při provozování podniku, nejde o zpeněžování majetku, ale jen o pokračování provozování podniku dlužníka. Z toho dovodil, že smlouvy na prodej usní nebyly právními úkony směřujícími ke zpeněžení majetku dlužníka,[20] a proto předpokladem jejich platnosti nebyl souhlas věřitelského výboru, ani souhlas konkursního soudu.[21]

Věci běžně zcizované při provozu podniku

V případu mosteckého hnědého uhlí Nejvyšší soud dovodil, že obecná omezení převodu majetku neplatí pro běžný obchodní styk. V kauze přírodních usní pak dovodil, že běžná omezení pro zpeněžení majetku z konkursní podstaty neplatí, jde-li o prodej při pokračování provozu podniku. Aktuálně platný insolvenční zákon již stanoví výslovně, že souhlas insolvenčního soudu a věřitelského výboru není nutný nejen k prodeji věcí bezprostředně ohrožených zkázou nebo znehodnocením, ale i k prodeji „věcí běžně zcizovaných při pokračujícím provozu dlužníkova podniku.“[22] Všechny tyto kategorie mají podobný obsah a označují transakce, ke kterým dochází při provozování podniku v rámci obvyklého hospodaření.[23] V této souvislosti je podle mého názoru klíčová otázka, co se rozumí věcmi, běžně zcizovanými při provozu podniku. Myslím, že ze soudní praxe nepřímo plyne, že mezi tyto věci patří oběžný majetek, tedy zásoby materiálu, nedokončená výroba, zboží, pohledávky z obchodního styku a peníze na běžném účtu. Na druhou stranu do kategorie věcí, běžně zcizovaných při provozu podniku, nebude podle mého názoru zásadně spadat dlouhodobý majetek, ať již nehmotný, například software či licence, nebo hmotný, jako jsou pozemky, budovy nebo stroje, a ani majetek finanční, jako jsou například akcie, zakládající účast dlužníka v jiných firmách.[24]

Lze při provozu podniku udílet pokyny ke zpeněžení zajištění?

Po exkurzu do soudní praxe se ale vraťme k situaci, kdy dlužník provozuje podnik v insolvenčním řízení a věřitel má svou pohledávku zajištěnu dílčím aktivem, které je integrální součástí podniku, konkrétně k otázce, zda může zajištěný věřitel v takovém případě udílet pokyny ke zpeněžení předmětu zajištění. Myslím, že z uvedené soudní praxe nepřímo vyplynulo, že zajištěný věřitel takové pokyny zásadně může udílet, je-li předmětem zajištění dlouhodobý majetek dlužníka, a naopak je nemůže udílet, tvoří-li předmět zajištění jeho oběžný majetek. Jestliže soudy dovodily, že prodej věcí běžně zcizovaných při pokračujícím provozu dlužníkova podniku není zpeněžením majetku dlužníka ve smyslu úpadkového práva, nelze k němu logicky udílet ani pokyny, které zákon zná jen ve vztahu ke zpeněžení majetku dlužníka. Tento závěr zohledňuje ekonomickou realitu fungování oběžných aktiv při provozu podniku. Dojde-li k vynětí oběžných aktiv z podniku bez náhrady, selže tím pomyslný „krevní oběh“ v jeho těle a provoz podniku se zastaví. S ohledem na nastíněná rozhodnutí Nejvyššího soudu předpokládám, že střet společného zájmu věřitelů (a požadavku řádné správy podniku) se zájmem zajištěného věřitele bude soudní praxe řešit i v budoucnu u oběžných aktiv spíše ve prospěch nezajištěných věřitelů a u stálých aktiv ve prospěch zajištěných věřitelů. Vždy ale bude záležet na okolnostech konkrétního případu.[25]

Třetí úroveň řešení – zájem zajištěného věřitele

Soudy zřejmě nebudou považovat za zpeněžení majetku například situaci, kdy bude pekárna v insolvenčním řízení používat k výrobě pečiva zásoby mouky, zastavené bance, bude pečivo prodávat a inkasovat za to pohledávky z titulu uzavřených kupních smluv. Zajištěný věřitel takovému postupu nebude moci efektivně bránit cestou udílení pokynů ke zpeněžování těchto aktiv (kde není zpeněžení, nejsou ani pokyny ke zpeněžení). Oběžný zajištěný majetek tak bude spotřebováván při provozu podniku dlužníka. To ale neznamená, že tím může být poškozen nad nezbytnou míru zajištěný věřitel ve prospěch společného zájmu věřitelů. Zde se uplatní pomyslná „třetí úroveň“ řešení, která vychází z dovětku legální definice společného zájmu věřitelů, sice že nemá být dotčeno „zákonem zaručené zvláštní postavení některých věřitelů“. V daném případě jde o základní právo zajištěných věřitelů na oddělené uspokojení pohledávky ze zajištění. Otázkou, na kterou bude soudní praxe zřejmě hledat odpověď v jednotlivých případech, je jen to, jakým způsobem a kdy se právo zajištěného věřitele naplní. Teoreticky lze připustit, že by zajištěný věřitel mohl udílet pokyny ke správě zajištěné mouky (nejde o pokyny ke zpeněžení) a v rámci těchto pokynů by mohl zakázat insolvenčnímu správci, aby se z mouky peklo a vyrábělo pečivo. To je však již na první pohled podivné řešení. Kdyby následně zajištěný věřitel udělil pokyn ke zpeněžení mouky, zřejmě by se tím jen obcházela zmiňovaná soudní praxe a soud by takové pokyny odmítl.[26]

Zajištění pohledávky podnikem dlužníka

Třetí úroveň řešení bude snazší v případě, kdy bude zajištění tvořit celý podnik dlužníka. Zde považuji za možný prodej podniku dlužníka jednou smlouvou na základě pokynů zajištěného věřitele ke zpeněžení předmětu zajištění, neboť předmětem zajištění nejsou oběžná aktiva, ale podnik jako věc hromadná. Když zajištěný věřitel nebude souhlasit s dalším provozem podniku dlužníka, může dle mého názoru vydat pokyn k ukončení provozu podniku dlužníka, tentokrát v rámci pokynu ke správě předmětu zajištění. Na to může (poté) navazovat rozprodej dílčích aktiv dlužníka v rámci jeho pokynů ke zpeněžení. Je pravda, že provoz podniku dlužníka v konkursu lze ukončit jen na základě rozhodnutí insolvenčního soudu, vydaného na návrh insolvenčního správce po vyjádření věřitelského výboru.[27] Bude-li mít ale zajištěný věřitel svou pohledávku zajištěnou celým podnikem dlužníka, stane se nepochybně dominantním věřitelem, jehož zájem má být naplněn v insolvenčním řízení přednostně. Předpokládám, že rozumný insolvenční správce to zohlední a podá návrh na ukončení provozu podniku dlužníka. Také soud by se měl při rozhodování o takovém návrhu umět vypořádat i s případným negativním stanoviskem věřitelského výboru, samozřejmě podle okolností konkrétního případu.

Zajištění pohledávky stálými aktivy dlužníka

Myslím, že zásadní problém nemusí vzniknout, ani když bude mít zajištěný věřitel svou pohledávku zajištěnu dílčími stálými aktivy dlužníka. Situace, kdy dlužník provozuje podnik ve vlastní nemovitosti, ještě neznamená, že nemovitost nelze zpeněžit na základě pokynu zajištěného věřitele. Dlužník může nemovitosti dále užívat například na základě dočasného nájemního vztahu. Provoz podniku dlužníka v nemovitosti mohou zájemci o koupi nemovitosti vnímat jako výhodu i jako nevýhodu. O první případ půjde, bude-li dlužník schopen platit za užívání nemovitosti obvyklé nájemné, což by mělo být podmínkou provozu jeho podniku. Pohledávka vlastníka nemovitosti z titulu nájemného by byla pohledávkou za majetkovou podstatou, která se uspokojuje přednostně. O druhý případ půjde, když dlužník nebude schopen platit obvyklé nájemné anebo zájemce bude nemovitosti kupovat pro jiný účel a bude požadovat jejich vyklizení. Je na zajištěném věřiteli, aby dopady těchto faktorů na cenu nemovitostí zvážil, než udělí pokyn k jejich zpeněžení. Podobná situace nastává, bude-li předmětem zajištění například strojové vybavení nebo vozový park.

Zajištění pohledávky oběžnými aktivy dlužníka

Složitější situace nastane v případě, kdy zajištění tvoří oběžná aktiva (například mouka nebo jiné trvale se obracející zásoby). Zde nabývá na významu správné určení hodnoty zajištění, neboť tato hodnota se zpravidla nezjistí separátním prodejem aktiv (mouka bude prodávána jako součást vyrobeného pečiva). Tuto hodnotu by měl věřitel vyjádřit již v přihlášce pohledávky a bude-li takto jeho pohledávka zjištěna, může uplatnit nárok na oddělené uspokojení své pohledávky pořadem práva kdykoli v řízení. V případě pochybností může být hodnota zajištění objektivizována znalecky, a to v krajním případě v rámci soudního sporu. Zajištěný věřitel neztrácí své privilegované postavení jen proto, že byl předmět zajištění zpracován a prodán. Jeho nárok musí být uspokojen odděleně ve výši, která vychází z objektivně určené hodnoty zajištění. Je jen otázkou kdy. K uspokojení zajištěného věřitele může dojít i zde kdykoli v řízení, pohledávka ale nemusí být uspokojena ihned po zpracování a prodeji mouky, ale například až poté, co dojde k prodeji podniku dlužníka. Tím bude ukončen oběh aktiv dlužníka a jejich hodnotu bude možné distribuovat mezi věřitele bez ohrožení provozu podniku. Odklad uspokojení zajištěného věřitele až do doby prodeje podniku ale nemusí být pravidlem. Jeho pohledávka může být uhrazena i dříve, například bude-li zajištěno náhradní financování oběžných aktiv, kdy pozici zajištěného věřitele „vykoupí“ jiný úvěrující subjekt. Vstup „čerstvých peněz“ lze vnímat jako signál, že další provoz podniku má smysl, i když jde jen o zachování hodnot pro budoucí prodej. Nový kapitál může poskytnout právě zájemce o koupi podniku, který akvizicí v insolvenčním řízení získává podnik bez starých závazků,[28] poskytnuté úvěrové financování se mu přednostně vrací ze zaplacené kupní ceny[29] a ještě se mu zachovává pozitivní going concern hodnota nabývaného majetku.[30]

Závěr – tři úrovně řešení střetu zájmu věřitelů

V insolvenčním řízení existuje mnohost věřitelů s různými zájmy. Řízení má směřovat k rychlému, hospodárnému a co nejvyššímu uspokojení věřitelů.[31] V korporátních insolvencích, kde dlužník provozuje podnik, ale existuje velké množství věřitelů s různými zájmy a běžně dochází k situacím, kdy vyšší uspokojení jedné skupiny věřitelů znamená nižší uspokojení jiných věřitelů. Proto je třeba hledat paradigma pro řešení střetu zájmu jednotlivých věřitelů a věřitelských skupin. Osobně je vidím ve třech rovinách, kdy platí, že není-li možné řešení na nižší úrovni, nastupuje řešení na vyšší úrovni. Paradigmatem první úrovně je shodný zájem věřitelů, druhé úrovně společný zájem věřitelů a třetí úrovně individuální zájem zajištěného věřitele, tvoří-li dominantní hodnotu podniku dlužníka předmět zajištění. Musím ale zdůraznit, že paradigma je jen nástrojem, který sám nepracuje. Řešení se nikdy nerealizuje samo nebo „z úřední povinnosti“. V korporátních insolvencích vzniká jen na základě procesních aktivit věřitelů, kteří o své zájmy dbají a jako účastníci řízení je kvalifikovaně a včas uplatňují.

Autor je advokátem, insolvenčním správcem se zvláštním povolením a členem Legislativní rady vlády.