Jednat nebo nejednat se stranami odděleně, to je otázka…

Ačkoli nikdo otevřeně neobhajuje caucusy, většina anglosaských mediátorů je značně využívá. Jejich mediace začíná zahajovacím prohlášením každé strany, kde jsou ventilovány emoce. Mediátor poté ihned vezme strany na oddělená jednání a obvykle je nesvede opět dohromady do doby, než dojde ke konečné dohodě.

Na druhé straně prof. Robert Mnookin z Harvardské právnické fakulty, Gary Friedman a Jack Himmelstein[1] a rovněž Robert A. Baruch Bush a Joseph P. Folger[2] jsou přesvědčeni, že je třeba se caucusů co možná nejvíce vyvarovat, ne-li se jich vyvarovat úplně.

Komu bychom měli věřit? Jak moc bychom v naší mediaci měli využívat caucusu – odděleného jednání stran? Dříve, než se rozhodneme, kdy a v jakém rozsahu je využijeme, měli bychom uvažovat o tom, jak se mohou caucusy stát překážkou v řešení sporu a co mohou caucusy mediaci přinést.

Caucusy, překážka dohody

Caucusy mohou být překážkou dohody, protože mohou podkopat důvěru, kterou strana, jež se caucusu nezúčastní, mohla mít v mediátora a mediační proces. Pokud jen čekáte, přemýšlíte o tom, co se děje mezi mediátorem a druhou stranou. Pokud caucus trvá dlouhou dobu, nabudete dojmu, že prostě ztrácíte čas. Začnete přemítat, proč mediátor věnuje tolik pozornosti vašemu odpůrci.

Když na vás dojde řada, nemáte představu, co druhá strana řekla. Slyšíte mediátora, jak hovoří, a můžete mít pocit, že vyjednáváte s mediátorem. Můžete se dokonce obávat, že budete manipulováni.

Navíc, když jste sami, přemýšlíte všeobecně o svém sporu a není tam nikdo, kdo by vám odporoval, začnete věřit, že můžete požadovat více. Pokud je jedna strana zastoupena několika zástupci, mám zkušenost, že během doby, kdy se nezúčastní caucusu, přitvrdí tito zástupci své pozice, protože případ společně probírají, a práce, kterou vykonám během caucusu s jednou stranou, je často ztracena, protože mezitím se něco dělo v druhém týmu.

V modelu mediace, která spočívá výhradně v konání caucusů, se mediace mění na čisté smlouvání. Mediátor může mezi stranami vyměňovat návrhy, ale nemůže zobrazit jejich emoce. To zabraňuje kreativitě stran – pokud vidíte rozrušení nebo nelibost strany při projednávání určitého nápadu, můžete přemýšlet o dalších způsobech, jak spor vyřešit. Pokud projednáváte odděleně přijatelnost částky, šance na to, že se objeví nový nápad, jsou omezeny.

Jinými slovy, model mediace, která spočívá výhradně v konání caucusů, je v podstatě o hledání kompromisu mezi stanovisky, spíše než prodiskutovávání zájmů. Když se „propracováváme k ano“, víme, že skutečným problémem jsou zájmy. Můžeme pak skončit tím, že vyřešíme jiný problém než ten skutečný. To může způsobit nové střety.

Model mediace, která spočívá výhradně v konání caucusů, vede k distributivním řešením. Distributivní řešení jsou charakteristická omezeným uspokojením, ale rovněž určitou přetrvávající frustrací u všech stran, což může vést k dalším sporům, budou-li strany pokračovat v udržování vztahů.

Někteří autoři činí rozdíly mezi střetem a sporem. Střet je trvalé napětí ve vztahu, jako třeba mezi konkurenty, sousedy, sourozenci atd. Spor je zhoršení jejich vztahů, kdy střet v konkrétní záležitosti vykrystalizuje: konkurent najal manažera druhé strany, větev jabloně roste nad pozemkem souseda, a někdo využívá majetku určeného k dědictví jako kompenzaci za frustraci v dětství.

V takovém případě řešení, které třeba naleznete prostřednictvím mediace spočívající výhradně v konání caucusů, nijak neovlivní střet a střet vytvoří nové spory. To může být obchodně výnosné pro mediátory, ale z hlediska délky jistě maximálně neetické a značně neefektivní. Klienti budou rozhodně dávat přednost mediátorům, kteří je povedou k úplnému smíru.

Caucusy mohou být buď překážkou pro dosažení dohody, nebo mohou vést k neuspokojivým výsledkům.

Caucusy, nepostradatelný nástroj

Jedním z důvodů, proč střety nejsou řešeny přímo a proč je potřeba mediaci, je, že se strany neodváží vyjádřit své názory nebo nápady.

Například:

• Nechtějí říci věci, za které se stydí, jako například: „Mému podnikání se nedaří dobře“ nebo „Když jsme byli děti, naši rodiče mu vždycky dávali větší kus koláče“, nebo „Udělal jsem chybu“.
• Nechtějí vyjádřit své zájmy, protože věří, že to naznačuje slabost a oni by měli vypadat silně, aby udělali dojem na druhou stranu, a nechtějí se vzdát: Nechci připustit, že nutně potřebuji investovat do výzkumu a vývoje, protože jsem přesvědčen, že můj produkt začíná být zastaralý.
• Nechtějí navrhnout možné řešení, protože se obávají, že druhá strana to pojme jako návrh a bude to považovat za výchozí bod smlouvání, nebo to bude považovat za znak slabosti.

Ve všech takovýchto případech je caucus nepostradatelný.

Vzhledem k tomu, že mediátor nemá žádnou pravomoc, strany se cítí volně a mohou v odděleném jednání s mediátorem přiznat, co považují za slabost nebo na co nejsou hrdi.

Je-li strana schopna přiznat některé z těchto skutečností mediátorovi, může již jen tato skutečnost být pro ni úlevou a této straně to umožní pohnout se dále.

Předpokládaná slabost se často obrátí na sílu. Například, připuštění platební neschopnosti může druhou stranu přimět k tomu, že přestane tlačit na zaplacení a začne hledat alternativní řešení. Mediátor může přimět stranu, aby si uvědomila sílu, která se skrývá za zdánlivou slabostí a dovede ji k pochopení skutečnosti, že by bylo výhodné vysvětlit skutečnou situaci druhé straně.

Když hovoříme o zájmech, mediátor pomůže straně pochopit, že je potřebné, aby odhalila své zájmy, aby bylo možno je splnit, a vysvětlí nemožnost jejich splnění, pokud nebudou vyjádřeny.

V případě komplikovaného návrhu jej strana může prodiskutovat s mediátorem, který jí může pomoci vyhodnotit, zda stojí za to jít do rizika. Mediátor rovněž může otestovat návrh u druhé strany, jako by to byl jeho vlastní nápad. Pokud má i tato druhá strana zájem, mediátor může rovněž navrhnout, že jej nabídne první straně. Obě strany se dohodnou, aniž by riskovaly, že ztratí tvář. Nakonec, caucusy jsou ideální dobou, aby strany prodiskutovaly své nejlepší alternativy k vyjednávání/BATNA. Mediátor je může přimět, aby si uvědomily, jaké jsou ve skutečnosti jejich šance, a aby viděly situaci z nového úhlu.

Kdy jednat odděleně? Proč jednat odděleně?

Jsem přesvědčen, že byste se měli pokusit o oddělené jednání pokaždé, když budete mít pocit, že jedna ze stran není schopna říci nebo váhá říci něco, co by bylo pro mediaci důležité. Caucusu byste se měli vyhnout, pokud cítíte, že by věci mohly být řečeny v plénu.

Ve skutečnosti se může stát, že počáteční informace, které obdržíte o případu, jasně naznačují, že se potřebujete se stranami sejít odděleně ještě před prvním společným sezením. Jedná se o případ, kdy lidé již nejsou schopni spolu vzájemně hovořit. Něco zjevně blokuje jejich komunikaci a oni nebyli schopni to prodiskutovat.

Může být užitečné nejprve se s nimi sejít soukromně a pokusit se zjistit, jaká překážka jim brání v komunikaci. Tím se zabrání tomu, aby mediace nebyla ještě obtížnější.

U obvyklejších případů lze caucusy využít, když – po popisu skutečností – budete mít pocit, že něco zůstává skryto, když strana zjevně přeceňuje nebo podceňuje své postavení, když strana trvá na svém postavení a není ochotna prodiskutovat své zájmy.

Poslední a nejlepší důvod, proč využívat caucusy, je pokus o stimulaci kreativity stran při hledání možností. Sporným stranám tak bude nabídnut bezpečný přístav, kam se mohou uchýlit a povědět vše, co je napadne.

Vše v mediaci by mělo být systematické, avšak nic by také nemělo být zakázáno. Caucusy jsou pro mediátora velmi účinným nástrojem, ale jistě nemohou vyřešit všechno a neumožňují smíření a vzájemné pochopení, jež zaručují udržitelnost dohody.

Používejte opatrně!

Autor je francouzský advokát honoraire, mediátor a arbitr, působící při většině arbitrážních a mediačních institucí v Evropě i USA, zakladatel Světového fóra mediačních center UIA. Výrazná osobnost též v oblasti vyjednávání, autor publikace Learn how to negotiate.